Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.04.2011, Az. 2 StR 664/10

[X.] vom 13. April 2011 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 13. April 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 30. September 2010 aufgehoben a) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den [X.] bis 10 der [X.]) im Ausspruch über beide Gesamtstrafen. Die zugehörigen Feststellungen bleiben aufrechterhalten. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen unter Ein-beziehung des Urteils des [X.] vom 6. Oktober 2008 ([X.].: 5925 Js 8580/08 50 Ds) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und wegen 1 - 3 - unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, des [X.] von falschen amtlichen Ausweisen und des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer (weiteren) Gesamtfrei-heitsstrafe von vier Jahren verurteilt, den Verfall von Wertersatz in Höhe von 21.600 Euro angeordnet sowie einen gefälschten [X.] Reisepass und einen gefälschten [X.] Führerschein eingezogen. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem [X.]; im Übrigen ist sie unbegründet gemäß § 349 Abs. 2 StPO. 1. [X.] in den [X.] bis 10 der Ur-teilsgründe sowie die Aussprüche über beide Gesamtstrafen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen zu den [X.] bis 10 hat der Angeklagte dem Zeugen [X.]"in der [X.] von August/September 2007 bis zum 23. Juli 2009 in mindestens zehn Fällen mindestens ein Kilogramm Ha-schisch" verkauft, wobei die Verkäufe "in unregelmäßigen Abständen von sechs oder acht Wochen, gelegentlich auch kürzer, jedenfalls aber über den gesam-ten [X.]raum verteilt stattfanden." Genauere Feststellungen zu den Tatzeitpunk-ten vermochte das [X.] nicht zu treffen. 2 Insofern ist jedoch - worauf der [X.] zutreffend hin-weist - nicht nachvollziehbar, auf welcher Grundlage das [X.] zu der Überzeugung gelangt ist, die Fälle [X.] bis 6 seien vor, die [X.] bis 10 da-gegen nach dem Zäsurwirkung entfaltenden Urteil des [X.] vom 6. Oktober 2008 erfolgt. Diese Unklarheit begegnet mit Rücksicht auf den [X.] durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das [X.] hat dabei übersehen, dass der Angeklagte ausweislich der Feststellungen möglicherweise 3 - 4 - nur Fall [X.]0 nach dem genannten Urteil, die Fälle [X.] bis 9 aber davor began-gen hat. Dementsprechend hätten auch die Fälle [X.] bis 9 in die erste Gesamt-strafe einbezogen werden können. Dies aber wäre vorliegend zu Gunsten des Angeklagten anzunehmen gewesen (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Juli 2000 - 5 [X.]). Denn das [X.] hat bei der Bildung der Einzelstrafen ausdrücklich zu seinen Lasten gewertet, dass er die Taten ab Ziffer [X.] "nach der Verurteilung durch das [X.] vom 6. Oktober 2008 und damit unbeeindruckt von diesem Verfahren und unter Bewährung stehend" verübt hat ([X.]). Diesen Gesichtspunkt hat das [X.] auch bei der Bemessung der zweiten Gesamtfreiheitsstrafe besonders herausgestellt ([X.]). Dies führt zur Aufhebung beider Gesamtstrafen sowie der Einzelstrafen in den [X.] bis 10. Der Angeklagte ist durch den Rechtsfehler beschwert, da das [X.] für die Taten [X.] bis 6 Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten, für die gleichförmigen Taten [X.] bis 10 unter Berücksichti-gung des vom [X.] angenommenen Bewährungsversagens dagegen Einzelstrafen von je zwei Jahren für angemessen erachtet hat. Der [X.] kann nicht sicher ausschließen, dass auch die Einzelstrafe im Fall [X.]0 niedriger aus-gefallen wäre, wenn das [X.] die Zäsurwirkung der Vorverurteilung un-ter Berücksichtigung des [X.]es zutreffend beurteilt hätte. 4 - 5 - 2. Die Sache bedarf daher zur [X.] Bemessung der Einzel-strafen in den [X.] bis 10 sowie der beiden Gesamtstrafen erneuter [X.] und Entscheidung. Die Feststellungen können aufrechterhalten blei-ben; dies gilt auch für die Feststellungen zu den [X.] in den [X.] und 10, die vor (Fall [X.]) bzw. nach (Fall [X.]0) der Verurteilung durch das Amtsge-richt [X.] vom 6. Oktober 2008 liegen. Ergänzende Feststellungen zu den [X.] in den [X.] bis 9 sind dagegen möglich. 5 Fischer [X.]Berger [X.]