Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.08.2009, Az. 3 StR 168/09

[X.] vom 13. August 2009 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 13. August 2009 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 12. November 2008 mit den Feststellungen aufge-hoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete [X.] hat mit der allgemeinen Sachrüge Erfolg. 1 Das Urteil muss wegen eines Rechtsfehlers in der Beweiswürdigung [X.] werden. 2 Nach den Feststellungen des [X.] übergab der Angeklagte in [X.] ([X.]) am 1. Dezember 2006 dem gesondert Verfolgten G. ca. zwei Kilogramm Kokain zum Transport nach [X.], wo er es gewinnbringend weiterverkaufen wollte. Der Kurier wurde nach dem [X.] in [X.] gestellt. Er machte vor der [X.] Polizei Angaben zu 3 - 3 - seinem Auftraggeber, die zur Identifizierung des Angeklagten führten. Der An-geklagte wurde daraufhin am 3. April 2008 festgenommen und befindet sich seither in Untersuchungshaft. Am 29. Oktober 2008 wurde aufgrund eines [X.] der Verteidigung die Verlobte des Angeklagten in der [X.] als Zeugin vernommen. Sie bestätigte die Einlassung des den [X.] bestreitenden Angeklagten und bekundete, dieser habe sich von Mitte November bis Mitte Dezember 2006 bei ihr in [X.] aufgehalten. Das [X.] hat die Alibibekundung nicht für glaubhaft erachtet und hierzu ausgeführt: "In entscheidendem Maße spricht gegen die Glaubhaftigkeit dieser entlastenden Angaben und die Glaubwürdigkeit der Zeugin So.

, dass sie diese Angaben nicht zu einem sehr viel früheren [X.]punkt [X.] hat. Der Angeklagte befindet sich seit dem 3. April 2008, also bereits mehrere Monate, in Untersuchungshaft. Er ist in ihrer Wohnung verhaftet [X.]. – Erst am 29.10.2008, dem 9. Verhandlungstag, kam es – zur Verneh-mung der Zeugin So. , die zuvor an jedem Sitzungstag als Zu-schauerin im Zuschauerraum der Verhandlung beiwohnte. Es ist nicht erklärlich, warum sie sich nicht zu sehr viel früherer [X.] an die Polizei, die Staatsanwalt-schaft oder - am naheliegendsten - an die beiden Verteidiger ihres Verlobten gewandt hat, um dafür Sorge zu tragen, dass ihre entlastenden Angaben ge-richtskundig werden." 4 Diese Beweiswürdigung ist rechtfehlerhaft. Sie verstößt gegen den vom [X.] in ständiger Rechtsprechung hervorgehobenen Grundsatz, dem zufolge die Unglaubwürdigkeit eines zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigten Zeugen aus Rechtsgründen nicht daraus hergeleitet werden kann, dass dieser im Ermittlungsverfahren geschwiegen und erst in der [X.] seine entlastenden Angaben gemacht hat; denn selbst die [X.] - 4 - rung des Zeugnisses hätte nicht zum Nachteil des Angeklagten gewertet wer-den dürfen ([X.], 182 unter Hinweis auf BGHSt 22, 113). Würde die Tatsache, dass ein Zeugnisverweigerungsberechtigter von sich aus nichts zur Aufklärung beigetragen hat, geprüft und gewertet, so könnte er von seinem Schweigerecht nicht mehr unbefangen Gebrauch machen, weil er befürchten müsste, dass daraus später nachteilige Schlüsse zu Lasten des Angeklagten gezogen würden ([X.], 324, 327; [X.], 4; [X.], 443; Beschl. vom 27. Januar 2009 - 3 StR 1/09). Eine Ausnahme, wie sie in der Entscheidung [X.], 324, 327 f. für solche Fälle anerkannt worden ist, in denen der Angehörige bereits zuvor ge-genüber den Ermittlungsbehörden Angaben als Zeuge gemacht hatte, ohne die ihm zu diesem [X.]punkt bereits bekannten, den Angeklagten entlastenden Umstände vorzubringen, liegt hier nicht vor, da die Zeugin, wie das [X.] ausdrücklich hervorhebt, erstmals in der Hauptverhandlung vernommen worden ist. 6 Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf diesem Rechts-fehler beruht. Dies folgt bereits aus der Formulierung des [X.], der [X.]punkt der Aussage spreche "in entscheidendem Maße" gegen deren Glaub-haftigkeit. Hinzu kommt die übrige Beweissituation. Zwar enthält die Beweis-würdigung, von der beanstandeten Wertung abgesehen, keinen Rechtsfehler; die Angriffe der Revision gegen die Verwertung der Aussagen des [X.], die dieser in dem in [X.] gegen ihn geführten Strafverfahren [X.] hat, gehen ebenso fehl wie die Behauptung, es sei zu einer Verletzung des Konfrontationsrechts gekommen; indes ist die Beweislage jedenfalls nicht von einer solchen Zahl belastender Indizien geprägt, die es dem Revisionsge-richt erlauben würde, davon auszugehen, der Tatrichter wäre auch ohne ein 7 - 5 - bestimmtes, von ihm rechtsfehlerhaft behandeltes Element seiner Beweiswür-digung zur selben Überzeugung von der Schuld des Angeklagten gelangt. Die Sache muss deshalb erneut verhandelt werden. [X.] Sost-Scheible [X.]