Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.03.2010, Az. 4 StR 606/09

[X.]BESCHLUSS 4 [X.] vom 9. März 2010 in der Strafsache gegen Nachschlagewerk: ja [X.]St: : ja [X.] : ja StPO § 52 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3, § 238 Abs. 2, § 252 Die in die Hauptverhandlung eingeführte Bewertung des Vorsitzenden einer [X.], eine Zeugin sei nicht mit dem Angeklagten verlobt, kann vom [X.] nur dann zur Grundlage einer Verfahrensrüge gemacht werden, wenn er eine Entscheidung des Gerichts gemäß § 238 Abs. 2 StPO herbeige-führt hat. [X.], Beschluss vom 9. März 2010 - 4 [X.] - [X.] - - 2 - wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 3 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] - zu 3. auf dessen Antrag hin - und des Beschwerdeführers am 9. März 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 25. Juni 2009 a) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit in Ziffer II. des Tenors die durch das einbezogene Urteil des [X.] vom 23. November 2007 an-geordnete Entziehung der Fahrerlaubnis aufrecht-erhalten wurde, b) aufgehoben, soweit in Ziffer IV. des Tenors der [X.] in Höhe von 115.000 • ange-ordnet wurde. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird [X.]. - 4 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 16 Fällen unter Einbe-ziehung der Strafe aus dem Urteil des [X.] vom 23. Novem-ber 2007 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Ferner hat es be-stimmt, dass jeweils ein Monat der Gesamt- und der Freiheitsstrafe als voll-streckt gilt, dass die im Urteil des [X.] vom 23. November 2007 angeordnete Entziehung der Fahrerlaubnis aufrechterhalten bleibt und ca. 5 g Kokain eingezogen werden; zudem hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 115.000 • angeordnet. Gegen das Urteil richtet sich die auf Verfah-rensrügen und die Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Die Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte eine Verletzung des § 252 StPO beanstandet, hat keinen Erfolg. 2 a) Ihr liegt Folgendes zu Grunde: 3 Wesentliches Beweismittel für die Überzeugung der [X.] von der Tatbegehung durch den Angeklagten in den Fällen 1 bis 14 und 16 sind die Angaben von [X.] im Ermittlungsverfahren, die durch die Verneh-mung eines Polizeibeamten und des Ermittlungsrichters in die [X.] - 5 - lung eingeführt wurden. Beide hatten [X.]im Ermittlungsverfahren - nach ordnungsgemäßer Belehrung (nur) nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO - als Beschuldigte vernommen. Bei der ersten Vernehmung von [X.]als Zeugin in der [X.] am 8. Juli 2008 wurde diese von der Vorsitzenden Richterin als Verlobte des Angeklagten nach § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO belehrt und machte daraufhin von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch. Für den 29. April 2009 wurde [X.]abermals als Zeugin geladen. Sie erschien mit ihrem Zeugenbeistand und erklärte erneut, mit dem Angeklagten verlobt zu sein. [X.] gab die Vorsitzende bekannt, dass ein Verlöbnis zwischen dem Ange-klagten und der Zeugin "nicht anerkannt" werde. Jedoch belehrte die [X.] die Zeugin gemäß § 55 Abs. 2 StPO. Daraufhin erklärte diese, dass sie von ihrem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch mache; sodann wurde sie "im allseitigen Einverständnis" - ohne Angaben zur Sache gemacht zu haben - [X.]. Anschließend bzw. an einem späteren Sitzungstag wurden der [X.] und der Ermittlungsrichter zu den Angaben von [X.] während des Ermittlungsverfahrens vernommen. 5 [X.] hielt die Angaben der beiden Vernehmungspersonen für verwertbar. In den Urteilsgründen hat sie hierzu ausgeführt: 6 Zwar hat die Zeugin [X.] bei ihrem ersten [X.] in der Hauptverhandlung vom 08.07.2008 unter [X.] auf ein Verlöbnis mit dem Angeklagten die Aussage ver-weigert. In dem Termin vom 29.04.2009 hat die Vorsitzende jedoch festgestellt, dass ein Verlöbnis zwischen der Zeugin [X.] und dem Angeklagten nicht bestehe, und die Zeugin [X.] erneut in den Zeugenstand gerufen. Diese Feststellung war für die Urteilsfindung bindend. - 6 - Auch die am 10.06.2009 stattgefundene Heirat der Zeugin [X.]und des Angeklagten steht einer Verwertung der Zeugenaus-sagen nicht entgegen, da die Zeugin [X.]nach der Heirat kein daraus abgeleitetes Zeugnisverweigerungsrecht geltend ge-macht hat. Die Revision macht mit der Verfahrensrüge geltend, dass [X.] in der Hauptverhandlung als Verlobte des Angeklagten gemäß § 52 Abs. 1 StPO zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt gewesen sei. Wäre sie - wie geboten - bei ihrem zweiten Erscheinen in der Hauptverhandlung entsprechend belehrt worden, hätte sie hierauf und nicht nur auf § 55 Abs. 1 StPO gestützt auch bei dieser Vernehmung die Aussage verweigert. Dann hätte einer Verwer-tung der Angaben des Polizeibeamten und des Ermittlungsrichters das aus § 252 StPO herzuleitende Verwertungsverbot entgegengestanden. 7 b) Die Rüge hat schon deshalb keinen Erfolg, weil der [X.] gegen die "Feststellung" der Vorsitzenden, dass die Zeugin [X.] nicht die Verlobte des Angeklagten sei, keine Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO erhoben und keine Entscheidung des Gerichts herbeigeführt hat. 8 aa) Zweck des § 238 Abs. 2 StPO ist es, die Gesamtverantwortung des Spruchkörpers für die Rechtsförmigkeit der Verhandlung zu aktivieren, hier-durch die Möglichkeit zu eröffnen, Fehler des Vorsitzenden im Rahmen der In-stanz zu korrigieren und damit Revisionen zu vermeiden. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn es im unbeschränkten Belieben des um die Möglichkeit des § 238 Abs. 2 StPO wissenden Verfahrensbeteiligten stünde, ob er eine für [X.] erachtete verhandlungsleitende Maßnahme des Vorsitzenden nach § 238 Abs. 2 StPO zu beseitigen sucht oder stattdessen hierauf im Falle eines ihm nachteiligen Urteils in der Revision eine Verfahrensrüge stützen will. Er hat daher grundsätzlich auf Entscheidung des Gerichts anzutragen; unterlässt er 9 - 7 - dies, kann er in der Revisionsinstanz mit einer entsprechenden Rüge nicht mehr gehört werden ([X.], Urteil vom 16. November 2006 - 3 [X.], [X.]St 51, 144, 147; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Rechtsprechung: [X.], Beschluss vom 10. Januar 2007 - 2 BvR 2557/06). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Anordnung des Vorsitzenden eine strafprozessuale Regelung zu Grunde liegt, die ihm für die Feststellung der tat-bestandlichen Voraussetzungen einen Beurteilungsspielraum eröffnet oder ihm auf der [X.] Ermessen einräumt, und die Revisionsrüge auf eine Überschreitung des [X.] oder einen Ermessensfehlgebrauch gestützt werden soll ([X.] aaO). 10 Umso mehr ist eine Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO geboten, wenn das Revisionsgericht an solche tatrichterlichen Feststellungen gebunden ist, wie dies die Rechtsprechung bezüglich der Voraussetzungen eines [X.] annimmt (vgl. die Nachweise bei [X.], Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 [X.], [X.]St 48, 294, 300 [dort offen gelassen] und bei [X.] 52. Aufl. § 52 Rdn. 33, § 337 Rdn. 17). Gerade wenn dem Revisionsgericht eine Richtigkeitsprüfung infolge einer Bindung an die Feststellungen des Tatrichters verwehrt ist, besteht für den späteren [X.] Anlass, sich mit der Maßnahme des Vorsitzenden nicht zu begnügen, sondern diese und ihre im Nachhinein selbst im Freibeweisverfahren kaum rekonstruierbare Tatsachen-grundlage zunächst zur Überprüfung durch das gesamte Tatgericht zu stellen. Unterlässt er diese Anrufung des Gerichts, so gibt er damit zu erkennen, dass er die Grenzen des [X.] des Vorsitzenden nicht als über-schritten und die Anordnung nicht als rechtswidrig ansieht. 11 - 8 - bb) Ein solcher Fall liegt hier vor. 12 Die Entscheidung, ob eine Zeugin Verlobte des Angeklagten ist, ihr [X.] das Aussageverweigerungsrecht nach § 52 Abs. 1 Nr. 1 StPO zusteht und sie hierüber zu belehren ist, ist durch § 238 StPO dem Vorsitzenden anvertraut. Hierfür hat er die insofern relevanten Umstände festzustellen, wobei er in [X.], in denen der Zeuge das Zeugnisverweigerungsrecht in Anspruch nimmt, nach seinem Ermessen deren Glaubhaftmachung verlangen kann (vgl. [X.] aaO § 56 Rdn. 1, § 52 Rdn. 4). Da das Verlöbnis ein allein vom Willen der Betroffenen abhängiges, an keine Form gebundenes Rechtsverhältnis ist, dessen Auflösung sogar dann in Betracht kommt, wenn einer der Beteiligten einseitig den [X.] aufgibt (vgl. [X.], Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 [X.], [X.]St 48, 294, 300 f.), unterliegt die "[X.], ob ein Verlöbnis vorliegt, als Maßnahme der Verhandlungsleitung der wertenden Beurteilung des Vorsitzenden nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalls. Sie ist deshalb nach § 238 Abs. 2 StPO angreifbar (ebenso für die Bewertung der Verfolgungs-gefahr im Sinne des § 55 Abs. 1 StPO: [X.], Urteile vom 27. Oktober 2005 - 4 StR 235/05, [X.], 178, und vom 16. November 2006 - 3 [X.], [X.]St 51, 144, 146). Dementsprechend hält die Rechtsprechung eine Bean-standung nach § 238 Abs. 2 StPO etwa dann für erforderlich, wenn der [X.] die Befragung eines Zeugen trotz einer von anderen Verfahrensbeteilig-ten als Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts angesehenen Erklärung des Zeugen fortsetzt ([X.], Urteil vom 26. August 1998 - 3 StR 256/98, [X.], 94, 95). 13 Der Erforderlichkeit einer Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO steht dabei nicht entgegen, dass § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO die Belehrung zwingend vorschreibt, wenn der Zeuge zur Verweigerung der Aussage berechtigt ist. Hat 14 - 9 - sich der Vorsitzende über eine Verfahrensvorschrift hinweggesetzt, die keinen Entscheidungsspielraum zulässt oder hat er eine von Amts wegen gebotene unverzichtbare Maßnahme unterlassen, so scheidet eine Präklusion der Revisi-onsrüge bei Verzicht auf den in § 238 Abs. 2 StPO vorgesehenen [X.] zwar grundsätzlich aus ([X.], Urteil vom 7. März 1996 - 4 StR 737/95, [X.]St 42, 73, 77 f. m.w.N.). Ein solcher Fall ist aber nicht gegeben, wenn - wie hier - dem Vorsitzenden bei der Bewertung der tatsächlichen Grund-lagen einer zwingend vorgeschriebenen und unverzichtbaren [X.] ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist (vgl. zu § 55 StPO: [X.], Urteil vom 16. November 2006 - 3 [X.], [X.]St 51, 144, 148). Der Zwischenrechtsbehelf nach § 238 Abs. 2 StPO war auch nicht [X.] entbehrlich, weil der Angeklagte einen Verstoß gegen § 252 StPO selbst dann rügen kann, wenn er oder sein Verteidiger der Verwertung nicht wider-sprochen hat oder sie die Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO nicht erhoben haben (vgl. dazu [X.], Urteil vom 23. September 1999 - 4 StR 189/99, [X.]St 45, 203, 205; Beschluss vom 27. Oktober 2006 - 2 [X.], [X.], 68). Denn das Bestehen eines Verlöbnisses der Zeugin mit dem Angeklagten ist bezogen auf das Verwertungsverbot nach § 252 StPO eine eigenständig zu beurteilende Voraussetzung; darauf aufbauend und - von Ausnahmefällen ab-gesehen - nur im Falle der (berechtigten) Aussageverweigerung in der [X.] ergibt sich die Unverwertbarkeit der früheren Angaben der Zeugin. 15 Schließlich steht der Erforderlichkeit einer Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO auch nicht entgegen, dass diese bei einem bloßen Unterlassen entbehrlich ist. Denn die "Feststellung" der Vorsitzenden, dass die Zeugin nicht die Verlobte des Angeklagten sei, wurde (mehrfach) zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht (vgl. [X.] in [X.]. § 238 Rdn. 12). 16 - 10 - c) [X.] hat auch nicht deshalb gegen § 252 StPO verstoßen, weil die Vorsitzende die Zeugin bei ihrer ersten Vernehmung in der [X.] vom 8. Juli 2008 nach § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO belehrt und diese daraufhin das Zeugnis unter Berufung auf § 52 Abs. 1 Nr. 1 StPO verweigert hat. 17 Kommt der Tatrichter - wovon der Senat hier infolge des Unterlassens der Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO auszugehen hat - während der Hauptverhandlung zu dem Ergebnis, dass das einem Zeugen zunächst zugebil-ligte Zeugnisverweigerungsrecht tatsächlich nicht bestand und besteht, so muss er diesen Zeugen nach Maßgabe seiner Aufklärungspflicht gegebenenfalls er-neut laden und - ohne Belehrung - zur Sache vernehmen. Auch ist es dem [X.] durch § 252 StPO dann nicht verwehrt, zur Sachaufklärung frühere [X.] dieses Zeugen anzuhören und deren Angaben zu verwer-ten. Hieran ist der Tatrichter auch dann nicht gehindert, wenn der Zeuge - nun-mehr infolge einer berechtigten Auskunftsverweigerung nach § 55 StPO - keine Angaben zur Sache macht. 18 2. Die Sachrüge hat dagegen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Um-fang Erfolg. 19 a) Soweit die [X.] in Ziffer II. des Tenors die im Urteil des Amts-gerichts Rostock vom 23. November 2007 angeordnete Entziehung der Fahrer-laubnis aufrechterhalten hat, steht dies in unauflösbarem Widerspruch zu den Feststellungen in den Entscheidungsgründen. Dort ist ausgeführt ([X.], 33), dass in diesem Urteil lediglich eine Sperre für die Erteilung der Fahrerlaubnis angeordnet wurde. 20 - 11 - Das Urteil ist daher insofern mit den Feststellungen aufzuheben, wobei die neu zur Entscheidung berufene [X.] zu bedenken haben wird, dass eine vor dem Erlass des angefochtenen Urteils bereits abgelaufene Sperrfrist einer "Aufrechterhaltung" nach § 55 Abs. 2 StGB nicht zugänglich ist (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Oktober 2009 - 2 StR 351/09, [X.], 58). 21 b) [X.] ist ferner die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 115.000 •. Zwar hat die [X.] den Gesamterlös aus den Ko-kaingeschäften des Angeklagten zutreffend mit 116.300 • errechnet. Sie hat aber zur Höhe des für verfallen erklärten Geldbetrags lediglich ausgeführt, dass dieser "angemessen" sei, ohne § 73c Abs. 1 StGB zu prüfen oder auch nur zu erwähnen. Hierzu bestand indes schon im Hinblick auf die Einkommens- und die Änderung der Familienverhältnisse des Angeklagten ([X.]) sowie die seit dem 18. Januar 2008 ununterbrochen andauernde Untersuchungshaft Anlass. 22 Die Prüfung von § 73c Abs. 1 StGB (vgl. dazu [X.], Urteil vom 2. Okto-ber 2008 - 4 [X.], [X.], 234) hat die neu zur Entscheidung berufene [X.] nachzuholen, wobei es einer Aufhebung der hierfür be-deutsamen, im angefochtenen Urteil bereits getroffenen Feststellungen nicht 23 - 12 - bedarf. Diese können indes - insbesondere zu den Vermögensverhältnissen und zur Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit die Erlöse aus den [X.] noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden sind - ergänzt werden. Tepperwien Athing [X.] Ernemann Mutzbauer