Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.06.2009, Az. 5 StR 181/09

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 24. Juni 2009 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 24. Juni 2009 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil des [X.] vom 27. August 2008 [X.] soweit es diesen Angeklagten betrifft [X.] gemäß § 349 Abs. 4 [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.
G r ü n d e
1 Das [X.] hat den Angeklagten [X.] und zwei Mitangeklagte in weitaus geringerem Umfang [X.] wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Rüge Erfolg, das [X.] habe die Verteidigung in einem wesentlichen Punkt unzulässig beschränkt, indem es die Hauptverhandlung am ersten Verhandlungstag nicht unterbrochen, sondern zum Schuldspruch substanziell weiterverhandelt hat (§ 338 Nr. 8, § 265 Abs. 4 [X.]). Auf die Zulässigkeit und Begründetheit der weiteren Verfahrensrügen kommt es daher nicht an. 1. Die Revision trägt folgenden Verfahrensgang vor: 2 a) Der einschlägig wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln mehrfach vorbestrafte [X.] und im letzten Verfahren durch Rechtsanwalt [X.]verteidigte [X.] Angeklagte wurde am 13. Februar 2008 in 3 - 3 - Untersuchungshaft genommen. Er bevollmächtigte den bei der ermittlungs-richterlichen Verhandlung anwesenden Rechtsanwalt [X.]

erneut als [X.]. Die Staatsanwaltschaft erhob am 22. Mai 2008 Anklage gegen [X.]wegen dreier Fälle des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge und vier weiterer Fälle des unerlaubten Handeltreibens sowie gegen den nichtrevidierenden [X.] und die Reviden-tin [X.]-[X.] . Diese hatte bereits anlässlich ihrer Festnahme am 16. Januar 2008 eingeräumt, zweimal für B.

gegen Belohnung verkaufs-fertig [X.] Heroin zu einem Bunker in einem Park verbracht zu ha-ben. [X.] hatte am 24. April 2008 vor dem Ermittlungsrichter eingeräumt, am 16. Januar 2008 ebenfalls 20 Verkaufseinheiten Heroin vom Angeklagten [X.] erworben zu haben. Daraufhin wurde er haftverschont. 4 b) Das [X.] eröffnete am 2. Juli 2008 das Hauptverfahren. [X.] Absprache mit den Verteidigern setzte der Vorsitzende am gleichen Tag Termine für die Hauptverhandlung für den 13., 20. und 27. August 2008 fest. Auf den 13. August 2008 wurden fünf Polizeibeamte als Zeugen geladen. Sechs Tage nach Zugang der Ladung beantragte Rechtsanwalt [X.]mit Schreiben vom 14. Juli 2008 Aufhebung der Termine wegen seines [X.] in dieser [X.] und [X.] nach Absprache mit seinem Büro. Im Rahmen einer anderen Hauptverhandlung teilte der Vorsitzende diesem Verteidiger mit, dass die Terminssituation der Kammer dem [X.] entgegenstünde. Dies tat Rechtsanwalt [X.]dem Angeklagten kund, der indes auf einer [X.] wenn dann auch nur später möglichen [X.] Verteidigung durch diesen Rechtsanwalt beharrte. Das [X.] hat am 16. Juli 2008 ein weiteres beim [X.] gegen den Angeklagten [X.]anhängiges Verfahren wegen ge-werbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen übernommen, eröffnet und mit dem bereits terminierten Verfahren [X.]. Der Vorsitzende forderte den Angeklagten mit Schreiben vom 23. Juli 2008 auf, im Hinblick auf die Verhinderung von Rechtsanwalt [X.]5 - 4 - innerhalb einer Woche einen anderen Rechtsanwalt seines Vertrauens zu benennen. Dem kam der Angeklagte nach und bevollmächtigte Rechtsanwalt [X.]als Verteidiger, der indes mit Schreiben vom 5. August 2008 für den 13. August 2008 Verhinderung anzeigte und erklärte, die weiteren Termine wahrnehmen zu können. Daraufhin teilte der Vorsitzende diesem [X.] mit, dass eine Verlegung des auf den 13. August 2008 anberaumten [X.] nicht in Betracht komme. Rechtsanwalt [X.]legte sodann mit Schreiben vom 7. August 2008 das Mandat nieder. Am [X.], einem Freitag, bestellte der Strafkammervorsitzende [X.] H. zum Pflichtverteidiger, der noch am Nachmittag die [X.] zur Einsicht übernahm. 6 c) In der am 13. August 2008 planmäßig begonnenen Hauptverhand-lung hat der Pflichtverteidiger die Aussetzung der Hauptverhandlung wegen Nichteinhaltung der Ladungsfrist, hilfsweise entsprechend § 145 Abs. 3 [X.] beantragt und höchst hilfsweise Unterbrechung der Hauptverhandlung und deren Fortsetzung frühestens am 20. August 2008 begehrt. Zur Begründung hat der Verteidiger Folgendes ausgeführt: —Obwohl [X.] die Akten am Nach-mittag des 8. August 2008 zur Verfügung gestellt wurden, konnte ich erst am Montag, den 11. August 2008, die Akten am Vormittag [X.] kurz überfliegen. Da es sich um ca. 8 Bände handelte und zwei Verfahren [X.] worden sind, war eine genaue und fundierte Aufarbeitung nicht [X.] möglich. Ich habe dessen ungeachtet den Herrn [X.] ebenfalls am Vormittag des 11. August 2008 in der JVA – aufgesucht, um [X.] [X.] vorzustellen und ein kurzes Gespräch zu führen. Da ich aber mit dem Akteninhalt nicht annähernd vertraut war, konnte ich das Verhalten in der Hauptverhandlung nicht ausreichend besprechen. Ein erneutes [X.] des Mandanten war [X.] bis heute aus terminlichen Gründen nicht mög-lich, [so] konnte die Vorgehensweise in der Hauptverhandlung nicht bespro-chen, geschweige denn eine gemeinsame Verteidigungsstrategie erarbeitet werden. Es ist [X.] daher zum jetzigen [X.]punkt noch nicht möglich, meinen Mandanten ordnungsgemäß zu verteidigenfi (Revisionsbegründung S. 86). - 5 - Diese Anträge hat die Strafkammer zurückgewiesen. Sie hat geltend gemacht, die späte Bestellung des Pflichtverteidigers sei dem Gericht nicht zuzurechnen. Der Pflichtverteidiger habe ausreichend [X.] gehabt, sich auf die Hauptverhandlung vorzubereiten. —Die Hauptakten umfassen zwar [X.] 6 Bände. Es finden sich darin aber viele doppelt oder mehrfach vor-handene Unterlagen. Ein Teil betrifft auch allein die Mittäter in dem verbun-denen Verfahren. Die Vorwürfe sind relativ einfach und der Sachverhalt überschaubar. Auch die Beweislage ist in keiner Weise besonders schwierig. Der Pflichtverteidiger rügte ja auch bei Übernahme des Verfahrens nicht, dass die [X.] der Vorbereitung nicht ausreiche. Angesichts dieser Sachlage reichte die vorhandene [X.] aus, sich genügend auf die heutige [X.] vorzubereiten und die erforderlichen Gespräche mit dem Angeklag-ten zu führen.fi (Revisionsbegründung S. 184 f.) 7 8 Die Mitangeklagten haben sich sodann [X.] den Angeklagten belas-tend [X.] zur Sache eingelassen und sich geweigert, Fragen der weiteren Pro-zessbeteiligten zu beantworten. Ferner wurden zwei Observationsbeamte als Zeugen vernommen und drei Gutachten und zwei Behördenerklärungen [X.]. 2. Die Rüge ist zulässig. 9 a) Der Vortrag enthält die für die Begründung der erhobenen Rüge der Behinderung der Verteidigung erforderlichen Tatsachen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Die Verteidigungsverhältnisse werden umfassend dargelegt. Der zu beurteilende Verfahrensstoff und die Beweislage sind den vorgelegten [X.] und dem mit dem [X.] geschilderten Ablauf des ersten Verhandlungstages zu entnehmen. 10 b) Entgegen der Auffassung des [X.] bedurfte es nicht einer genaueren Darlegung des Umfangs und des Inhalts der Akten, um die vom [X.] abweichende Bewertung des [X.] [X.] - 6 - vollziehbar zu machen. Diese Bewertung ist für das hiesige Revisionsverfah-ren rechtlich irrelevant. Ob nämlich der [X.] ohne Wahrung der Ladungsfrist bestellte [X.] Pflicht-verteidiger für die Erfüllung seiner Aufgabe hinreichend vorbereitet gewesen ist, hatte er in erster Linie selbst zu beurteilen. Es ist grundsätzlich nicht Sa-che des Gerichts, dies nachzuprüfen, denn als unabhängiges Organ der Rechtspflege hat der Rechtsanwalt die Verteidigung selbstständig zu führen ([X.] 1998, 251 f.; [X.], 402, 403; [X.]R [X.] § 265 Abs. 4 Vertei-digung, angemessene 5; vgl. auch [X.], 2164, 2165). Die nähere Darlegung des Akteninhalts zu fordern, liefe deshalb auf eine Überspannung der Zulässigkeitsanforderungen hinaus (vgl. [X.] 112, 185, 213). 12 13 c) Die Rüge wird nicht deshalb unzulässig, weil sie auf eine —Verlet-zung der Vorschriften der §§ 228 [X.], 145 Abs. 3 [X.] analog und Art. 6 MRKfi abhebt, indes § 265 Abs. 4 [X.] nicht erwähnt. Die lediglich gebotene Darlegung der rechtlichen Bedeutung des Revisionsangriffs ist hierdurch [X.] erfolgt (vgl. [X.], 92, 96 m.w.[X.]). 3. Die Rüge ist begründet. 14 a) Das [X.] wäre entsprechend § 265 Abs. 4 [X.] gehalten gewesen, wenigstens dem hilfsweise gestellten Antrag des Pflichtverteidigers auf Unterbrechung der Hauptverhandlung stattzugeben. 15 (1) Diese Vorschrift wäre nach der Rechtsprechung des [X.] entsprechend anzuwenden gewesen. Eine Veränderung der Sach-lage kann auch durch verfahrensmäßige Vorgänge und Situationen entste-hen, wie es der Fall ist, wenn ein kurzfristig gewählter oder bestellter [X.] sich nicht ausreichend auf die Verteidigung vorbereiten konnte (vgl. [X.], 1736, 1737; 1965, 2164, 2165; [X.], 281; [X.]R [X.] § 265 Abs. 4 Verteidigung, angemessene 5 bis 7). Eine Prüfung 16 - 7 - der Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 145 Abs. 3 [X.] ist demnach nicht geboten. (2) Der Pflichtverteidiger war am ersten Verhandlungstag noch nicht in der Lage, an der Hauptverhandlung in materieller Hinsicht im Sinne des § 140 Abs. 1 [X.] mitzuwirken (vgl. [X.]St 13, 337, 343 f.; [X.] [X.], 402, 403). Die hierfür notwendige wirksame Wahrnehmung der Interessen des Angeklagten hätte vorausgesetzt, dass der Verteidiger den Sachverhalt ausreichend gekannt, genügend über das bisherige Verteidigungsverhalten des Angeklagten und dessen Vorstellung, wie er sich weiter zu verteidigen wünscht, informiert gewesen wäre und ein klares Bild von den Möglichkeiten hätte gewinnen können, die für eine sachgemäße Verteidigung relevant ge-wesen wären (vgl. [X.] aaO). Dass dies nicht der Fall war, liegt angesichts der von der Revision vorgetragenen Sachlage auf der Hand. 17 18 Die überaus gewichtigen Anklagevorwürfe (u. a. drei Verbrechen mit Mindestfreiheitsstrafen von jeweils fünf Jahren) und die durch teilweise ge-ständige Mitangeklagte gekennzeichnete belastende Beweislage erforderten es, zur Erarbeitung der Verteidigungskonzeption eine Überprüfung der sechs Aktenbände umfassenden Verfahrensakten auf Entlastungsmöglichkeiten vorzunehmen und nach deren Bewertung durch den Verteidiger die erkann-ten Möglichkeiten mit dem Angeklagten eingehend zu beraten. Dies war dem Verteidiger aus den von ihm dargelegten tatsächlichen Gründen bis zum Be-ginn der Hauptverhandlung nachvollziehbar noch nicht möglich (vgl. auch [X.], 281). Solches hatte das [X.] in tatsächlicher Hinsicht hinzunehmen. Es war [X.] wie ausgeführt [X.] grundsätzlich nicht dazu berufen, aus seiner Sicht anstelle des Verteidigers entsprechend seiner Auffassung von den [X.] eine angemessene Vorbereitungszeit festzusetzen. Gegen die Bewertung des [X.], die Vorbereitungszeit sei ausreichend gewesen, spricht zudem die den §§ 217, 218 [X.] zu ent-19 - 8 - nehmende Erwägung, dass grundsätzlich auch dem Verteidiger die Wohltat der durch die [X.] hier freilich im Blick auf den [X.]punkt der Bestellung unter Umständen nicht zwingend einzuhaltende [X.] Ladungsfrist bezweckten Mög-lichkeit, die Verteidigung vorbereiten zu können, zugute kommen soll (vgl. [X.]St 13, 337, 344; [X.], [X.] 51. Aufl. § 217 Rdn. 1). Die im Aussetzungsantrag enthaltene Erklärung, zur Führung der [X.] noch nicht genügend vorbereitet zu sein, war auch nicht [X.] wie das [X.] annimmt [X.] verspätet. Aus der Vorschrift des § 145 Abs. 3 [X.] ergibt sich nur für den während einer laufenden Hauptverhandlung bestellten neuen Pflichtverteidiger die sofort zu erfüllende Pflicht [X.] nach bloßer pau-schaler Prüfung im Interesse der zügigen Weiterführung des Verfahrens [X.] zu erklären, ob die Verteidigung noch genügend vorbereitet werden kann (vgl. [X.]St 13, 337, 339; [X.] NJW 1973, 1985, 1986; [X.] aaO § 145 Rdn. 11). Eine Ausweitung dieser Pflicht auf den vor Beginn der [X.] bestellten Verteidiger ist rechtlich nicht geboten und würde die Er-reichung des Ziels, den Fortgang des Verfahrens zu fördern, sogar erschwe-ren. Der neu bestellte Verteidiger würde sich nämlich nahe liegend zur [X.] eher auf fehlende Vorbereitungszeit berufen und die Chance, durch intensive Vorbereitung die Verteidigung doch noch führen zu können, nicht ergreifen. 20 Aber selbst wenn der Verteidiger hier eine ausreichende [X.] nicht genutzt hätte [X.] was das [X.] ohne weiteres annimmt, wofür hier allerdings nichts spricht [X.] wäre die Fähigkeit, die Verteidigung zu führen, am ersten Verhandlungstag nicht gegeben gewesen. Nach Auffas-sung des [X.] hätte sich der Verteidiger vielmehr geweigert, sich durch genügende Vorbereitung verteidigungsfähig zu machen, was indes ebenfalls einer Fortführung der Verhandlung entgegen gestanden und [X.] ein Vorgehen gemäß § 145 Abs. 1 und 4 [X.] ermöglicht hätte (vgl. [X.], 1736, 1737; [X.] in AK-[X.] § 145 Rdn. 11). 21 - 9 - (3) Die am ersten Tag der Hauptverhandlung bei eingeschränkter [X.]sfähigkeit durchgeführte substantielle [X.] hat den Anspruch des Angeklagten aus Art. 6 Abs. 3 lit. [X.] auf konkrete und wirkliche Verteidigung verletzt (vgl. [X.]St 46, 36, 44 m.w.[X.]; [X.]R [X.] § 265 Abs. 4 Verteidigung, angemessene 5). Hierin geht der ebenfalls vorlie-gende Verstoß gegen Art. 6 Abs. 3 lit. [X.] auf (vgl. auch [X.] NStZ 2000, 327). 22 Die grundlegende Bedeutung des Rechts auf eine wirksame Verteidi-gung als Bestandteil eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens (vgl. [X.]St aaO) führte zu einer Reduzierung des dem [X.] eingeräumten Er-messens dahingehend, dass die Hauptverhandlung zumindest, wie vom Pflichtverteidiger hilfsweise beantragt, zu unterbrechen gewesen wäre (vgl. [X.], 281; [X.]R [X.] § 265 Abs. 4 Verteidigung, [X.] 6). 23 24 b) Die durch den Beschluss des [X.] entgegen § 265 Abs. 4 [X.] versagte Unterbrechung der Hauptverhandlung mit nachfolgender sub-stantieller [X.] zum Schuldspruch belegt jedenfalls die Möglich-keit eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem [X.] und dem Urteil (vgl. [X.]St 49, 317, 327 f. m.w.[X.]) und begründet die Verletzung des § 338 Nr. 8 [X.] (vgl. [X.], 281; [X.]R [X.] § 265 Abs. 4 Verteidigung, angemessene 5 und 6). 4. Die Sache bedarf demnach neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat weist darauf hin, dass es bei der grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden stehenden Terminierung nicht bloß darum geht, Terminswünsche des Wahlverteidigers zu bedenken, sondern das Recht des Angeklagten, sich von einem Rechtsanwalt seines Vertrauens verteidigen zu lassen, in Frage steht. Es muss seitens des Gerichts bei der Planung der Hauptverhandlung wenigstens ernsthaft versucht werden, diesem Recht [X.] zu verschaffen (vgl. [X.]R [X.] § 137 Satz 1 Beschränkung 2; Brause 25 - 10 - Kriminalistik 1995, 349, 351). Dies verbietet es in der Regel, Terminsnöte zumal, wie hier, kompromissbereiter Wahlverteidiger ohne weiteres zu über-gehen. [X.]Brause [X.] [X.]