Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.02.2005, Az. 2 StR 384/04

[X.] DES VOLKES URTEIL 2 StR 384/04
vom 16. Februar 2005 in der Strafsache gegen

1.

2.

wegen Betruges u. a.
- 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 16. Februar 2005, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am [X.] Dr. [X.] und [X.] am [X.] [X.], die Richterin am [X.] Dr. [X.], [X.] am [X.] [X.], die Richterin am [X.] Roggenbuck, Staatsanwalt

als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten [X.], Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten [X.], Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
- 3 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 6. Januar 2004 mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben a) hinsichtlich des Angeklagten [X.], soweit dieser von den [X.] (Fall 6 der Urteilsgründe), 13, 14, 16, 20, 27 und 28 freigesprochen worden ist, b) hinsichtlich des Angeklagten [X.] , soweit dieser von den [X.], 8 (Fall 6 der Urteilsgründe), 9 (Fall 7 der Urteilsgründe) und 12 (Fall 10 der Urteilsgründe) frei-gesprochen worden ist und im Strafausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.]. 3. Die weitergehende Revision hinsichtlich des Angeklagten [X.]

wird verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.] unter Freispruch im übri-gen wegen Betruges in zehn Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch - 4 - blieb, unter Einbeziehung der Freiheitsstrafen aus Urteilen des [X.] vom 18. März 2002 und vom 5. Dezember 2002 bei [X.] gesonderten Geldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten [X.]
hat es wegen [X.] unter Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Bin-gen vom 17. Dezember 2002 zu einer Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätzen zu je 30 • verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen. Mit ihrer auf die Sach-rüge gestützten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft beim Angeklag-ten [X.] die Strafzumessung und die Freisprüche von den [X.], 13, 14, 16, 20, 27 und 28. Mit der auf die Sachrüge und Verfahrensrügen gestützten Revision bezüglich des Angeklagten [X.]greift die Staatsanwalt-schaft die Strafzumessung und die Freisprüche von den [X.], 8, 9 und 12 an. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge hinsichtlich des An-geklagten [X.]weitgehenden und hinsichtlich des Angeklagten [X.] vollen Erfolg. [X.] Revision bezüglich des Angeklagten [X.] Das Rechtsmittel hat Erfolg, soweit es sich gegen den Freispruch des Angeklagten von den [X.] (Fall 6 der Urteilsgründe), 13, 14, 16, 20, 27 und 28 [X.]det. Soweit es sich gegen die Strafzumessung richtet, ist es unbegründet. 1. Die Beweiswürdigung im Fall 8 der Anklage (Fall 6 des Urteils) ist lückenhaft. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils erklärte der Mitan-geklagte [X.]dem Geschädigten M., er könne einen Kredit in Höhe von 500.000 DM gegen eine an die [X.] weiterzuleitende Vorauszahlung - 5 - von 10 % von privaten Geldgebern vermitteln. Der Geschädigte übergab dem Angeklagten [X.] daraufhin 50.000 DM, eine Darlehnsauszahlung erfolg-te jedoch nicht. Im Dezember 1999 suchten der Mitangeklagte [X.]. und der Mitangeklagte [X.] den Geschädigten in dessen Büro auf, um ihn von einer Strafanzeige abzuhalten. Der Angeklagte [X.]

übergab bei dieser Gelegenheit Kopien von zwei Quittungen, die besagen sollten, daß er das Geld an den Angeklagten [X.]übergeben habe. Der Angeklagte [X.]hat bestritten, an der Tat beteiligt gewesen zu sein und Geld in Empfang genom-men zu haben. Die [X.] vermochte sich nicht von einer Tatbeteiligung zu überzeugen. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die [X.] nicht mit, wie sich der Mitangeklagte [X.] zu diesem Fall eingelassen hat. Der Angeklagte [X.] hat die äußeren Geschehensabläufe vollum-fänglich eingeräumt ([X.]). Es liegt daher nahe, daß er Angaben dazu gemacht hat, an [X.] er die 50.000 DM übergeben hat, zumal er dem Geschä-digten Kopien zweier Quittungen vom 18. und 21. September 1999 aushändig-te, die belegen sollten, daß er das Geld an den Angeklagten [X.]übergeben hatte ([X.]). Auch [X.]n diese Quittungen nur Sammelbeträge auswiesen, hätte sich die [X.], [X.]n der Angeklagte [X.]

eine Geldüberga-be an den Angeklagten [X.]behauptet haben sollte, mit dieser Einlassung ausdrücklich auseinandersetzen müssen. Die Urteilsgründe lassen demgegen-über besorgen, daß die [X.] an die für eine Verurteilung erforderliche richterliche Überzeugungsbildung zu hohe Anforderungen gestellt hat, indem sie hierfür ein eindeutiges sachliches Beweismittel verlangt. 2. [X.], 14, 16, 20, 27 und 28 hat keinen Bestand. Die Urteilsgründe lassen schon nicht ausreichend [X.], welche Straftaten dem Angeklagten in diesen Fällen zur Last gelegt wer-den (vgl. [X.]St 37, 21, 22). Die Urteilsgründe ([X.]) setzen die Ankla-gevorwürfe als bekannt voraus und führen aus, weshalb sich ein [X.] nicht habe führen lassen. Was die Beweisaufnahme zu diesen Tatvorwürfen insgesamt ergeben hat, was die Geschädigten und sonstige Zeugen ausgesagt haben, wird nicht mitgeteilt. Diese Urteilsbegründung ermöglicht dem [X.] nicht die Überprüfung, ob der Freispruch auf rechtlich bedenkenfreien Erwä-gungen beruht. 3. Die Strafzumessung ist dagegen rechtlich nicht zu beanstanden. a) Der von der Revision gerügte Widerspruch zwischen der zu Lasten des Angeklagten gewürdigten Hartnäckigkeit der Delinquenz und der gut durchdachten und von hoher krimineller Energie zeugenden Vorgehensweise und dem bei der Gesamtstrafenbildung für einen engeren Strafzusammenzug berücksichtigten Umstand, daß der Angeklagte nur drei verschiedene [X.] im wesentlichen gleichförmig anwandte, besteht nicht. Nach der Recht-sprechung des [X.] hat die Erhöhung der Einsatzstrafe in der Regel niedriger auszufallen, [X.]n zwischen den einzelnen Taten ein enger zeitlicher, sachlicher und situativer Zusammenhang besteht (vgl. [X.]R StGB § 54 Bemessung 1). Davon ist die [X.] offenbar ausgegangen, zumal sich die Vielzahl der abgeurteilten Fälle im Jahr 1999 konzentriert hat. b) Die Bildung der Gesamtstrafe entspricht den Grundsätzen der höchst-richterlichen Rechtsprechung. Im Vordergrund der Gesamtstrafenbildung steht danach nicht die Summe der Einzelstrafen, sondern die Gesamtwürdigung der Person des [X.] und seiner Taten sowie die Frage, welche Auswirkungen die Strafe auf das Leben des Angeklagten haben wird (vgl. [X.]R StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 10 und 12). Daß das [X.] wesentliche Umstände zu - 7 - Lasten des Angeklagten nicht berücksichtigt haben könnte, wird von der Revi-sion nicht aufgezeigt. Die Höhe der eingetretenen Schäden, die erhebliche kri-minelle Energie und den Umstand, daß der Angeklagte auch wegen eines ein-schlägigen Delikts unter Bewährung stand, hat die [X.] ausdrücklich bei der [X.] und der Bemessung der Einzelstrafen zu Lasten des Angeklagten gewertet und auf diese Aspekte bei der Gesamtstrafenbildung Bezug genommen. c) Das [X.] hat bei den Einzelstrafen und bei der Gesamtstrafe angegeben, welche Strafen es —im Falle zeitnäherer [X.] verhängt [X.], ohne daß es Feststellungen zu einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzö-gerung getroffen hat. Zwar ist eine solche Angabe bei einem bloßen langen zeitlichen Abstand zwischen Tat und Urteil nicht erforderlich. Sie macht ande-rerseits für sich genommen die Strafzumessung aber auch nicht fehlerhaft. Die hier vom [X.] vorgenommenen Strafmilderungen, insbesondere bei der Gesamtfreiheitsstrafe, halten sich im Ergebnis im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens und sind vom Revisionsgericht hinzunehmen. d) Der [X.] hat das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft hin auch auf Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten überprüft (§ 301 StPO). [X.] erscheinen könnte insoweit, daß die [X.] im Fall 26 der [X.] (Fall 13 der Urteilsgründe) eine Strafrahmenverschiebung nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB wie folgt abgelehnt hat: —Dass es zu einer weiteren Zahlung nicht gekommen ist, liegt allein an der Standhaftigkeit des Geschädig-ten und ist nicht das Verdienst des [X.] Im Zusammenhang mit dem vorangehenden Satz (—Der Angeklagte hat sowohl in [X.] als auch in [X.] hartnäckig auf den Geschädigten eingewirkt, um zusätzliches Geld zu [X.]) gelesen kann der [X.] jedoch ausschließen, daß die [X.] dem - 8 - Angeklagten insoweit zum Vorwurf gemacht hat, nicht strafbefreiend vom [X.] zurückgetreten zu sein (vgl. [X.]R StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenver-schiebung 1). Sie hat vielmehr zu seinen Lasten sein hartnäckiges Einwirken auf den Geschädigten, und damit in zulässiger Weise das Maß der zutage ge-tretenen kriminellen Energie des Angeklagten berücksichtigt. 4. Der [X.] hat die Gesamtfreiheitsstrafe trotz der Aufhebung von [X.] nicht aufgehoben. Sollte der neue Tatrichter zu einer Verurteilung in weiteren Fällen kommen, kann er die bisherige Gesamtfreiheitsstrafe auflösen und eine neue Gesamtfreiheitsstrafe bilden ([X.]surteil vom 10. November 1976 - 2 StR 572/76; Beschluß des 1. Strafsenats vom 25. Juli 1995 - 1 [X.]; Urteil des 4. Strafsenats vom 26. Januar 1999 - 4 [X.]; so mit anderer Begründung auch Urteile vom 7. November 1995 - 1 [X.], vom 25. November 2003 - 1 [X.] und vom 3. Dezember 2003 - 5 [X.]; vgl. auch Beschluß vom 1. September 1998 - 1 [X.]; [X.], 387, 391 f. und BayObLGSt 1955, 235; vgl. andererseits aber auch [X.], Urteile vom 26. November 1998 - 4 StR 207/98, vom 26. Mai 1999 - 3 [X.] und vom 3. Juli 2003 - 1 [X.]). I[X.] Revision bezüglich des Angeklagten [X.] 1. [X.] [X.] hat schon wegen unzureichen-der Urteilsgründe keinen Bestand (siehe oben unter [X.] 2.). 2. Die Freisprüche von den [X.] (Fall 6 des Urteils, siehe oben unter [X.] 1.), 9 (Fall 7 des Urteils) und 12 (Fall 10 des Urteils) beruhen auf einer lückenhaften Beweiswürdigung. Im Fall 7 des Urteils ([X.] 9) hatte der Angeklagte dem Ge-schädigten [X.] erklärt, daß er ihm gegen Anzahlung eines 10%igen [X.] einen Kredit in Höhe von einer Million DM von privaten Geldgebern vermitteln könne. Die 100.000 [X.] wurden von dem Zeugen S. zur Verfügung gestellt und von diesem dem Angeklagten, der sich für die Rück-zahlung am selben Tag verbürgte, in einem Hotel übergeben. Der Angeklagte entfernte sich anschließend, um das Kreditgeschäft abzuwickeln. Am späten Nachmittag kehrte er zurück und erklärte, die Kreditverträge hätten wegen [X.] des Notars nicht abgeschlossen werden können, die Anzahlung habe er jedoch bereits den Kreditgebern überlassen. In der Folgezeit wurden die Geschädigten hingehalten. Im Fall 10 des Urteils ([X.] 12) kam es am 15. November 1999 zu einem Treffen zwischen dem Geschädigten [X.] und den Angeklagten [X.] und [X.], bei dem [X.] als Vertreter der Geldgeberseite dem Geschädigten erklärte, er könne ihm gegen eine Zahlung von 50.000 DM einen Kredit in Höhe von 7 Millionen DM in der [X.] besorgen. Der Geschädigte übergab am Folgetag dem Angeklagten [X.]im Beisein des Angeklagten [X.] 35.000 DM; 15.000 DM behielt er im Einverständnis mit dem Ange-klagten [X.]bis zur notariellen Unterschriftsleistung zurück. Am nächsten Tag fuhr der Angeklagte [X.] mit dem Geschädigten in die [X.] zum angeblichen Abschluß der notariellen Verträge; der Angeklagte [X.] er-schien jedoch nicht. Das [X.] hat wesentliche Aspekte des Sachverhalts bei seiner Würdigung außer [X.] gelassen. Die [X.] hat sich nicht davon zu überzeugen vermocht, daß der Angeklagte bösgläubig gewesen sei. Der von ihm betriebene Aufwand, etwa die Erarbeitung von Vertragswerken, sei so groß, daß die Kammer nicht glaube, daß er diesen betrieben hätte, [X.]n er um die betrügerischen Machenschaften gewußt hätte. In diesem Zusammenhang - 10 - hätte das [X.] aber die Frage erörtern müssen, ob der Aufwand, insbe-sondere die Erarbeitung der Vertragswerke nicht schon zur Täuschung der Op-fer erforderlich war. Des weiteren stellt die [X.] darauf ab, daß die Ehefrau des Angeklagten Kalendereintragungen gefertigt habe, wonach sie im Zeitraum von Juli bis November 1999 eine Vielzahl von Reisen und Treffen aufgelistet habe, die [X.] in der Hoffnung unternommen habe, [X.] vom Angeklagten [X.] zu erhalten. Daraus folgt aber, daß der Ange-klagte schon vor den Taten zum Nachteil der Geschädigten M. (Fall 6 des [X.] = 8 der Anklage) und [X.] (Fall 7 des Urteils = 9 der Anklage) Mitte [X.] 1999 offenbar erfolglos versucht hat, Auszahlungen von [X.]zu erhal-ten. Mit diesem Umstand hätte sich die [X.] bei der Würdigung der inneren Tatseite in diesen Fällen auseinandersetzen müssen. Wenn der Ange-klagte schon im Juli 1999 vergeblich versucht hat, Auszahlungen vom Ange-klagten [X.] zu erhalten, könnte dies seine Zusicherungen gegenüber den Geschädigten, zumal im Fall 7 des Urteils (= 9 der Anklage), in dem er sich für eine Rückzahlung der Zinsvorauszahlung am selben Tag verbürgte, in einem anderen Licht erscheinen lassen. Im Fall 10 des Urteils (= 12 der Anklage), der Tat zum Nachteil des Ge-schädigten [X.], ist die Wertung des [X.]s, der Angeklagte habe in [X.] keinen Betrugsvorsatz gehabt ([X.] unten), zudem auch deshalb lückenhaft, widersprüchlich und nicht nachvollziehbar, weil der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen zum Fall 9 (= 11 der Anklage) am 10. November 1999, also fünf Tage vor der Tat, bereits gewußt hatte, daß bei ähnlichen [X.] die [X.] gescheitert war ([X.] oben). 3. Bei der Strafzumessung für den zur Verurteilung gelangten Fall 9 (= 11 der Anklage) hat die [X.] dem Angeklagten zugute gehalten, daß - 11 - er Zahlungen in dem Glauben entgegengenommen habe, sie stünden ihm als Provisionen bzw. Auf[X.]dungsersatz zu, und er erheblichen Arbeits- und Kostenaufwand bei der Anbahnung und Vorbereitung der Geschäfte gehabt habe. Dies ist hier rechtsfehlerhaft. Der Angeklagte hat den Geschädigten Ol. vorsätzlich betrogen. Ihm war in diesem Fall klar, daß es sich bei der Zahlung von 5.000 DM um einen Beuteanteil aus der von ihm begangenen Straftat han-delte. Daß der Angeklagte meinte, die Zahlung stünde ihm als Provision oder Auf[X.]dungsersatz zu, kann unter diesen Umständen keine strafmildernde Wirkung entfalten. Auch ein erheblicher Arbeits- und Kostenaufwand bei der Anbahnung eines betrügerischen Geschäfts läßt die Entgegennahme von [X.] nicht in milderem Licht erscheinen, sondern deutet eher auf eine - straf-schärfend zu berücksichtigende - große kriminelle Energie hin. Der [X.] ver-mag nicht auszuschließen, daß sich der Rechtsfehler zugunsten des Angeklag-ten ausgewirkt hat. [X.] Bode

[X.]

[X.]

Roggenbuck