Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.09.2007, Az. KZR 33/06

[X.][X.] vom 25. September 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat am 25. September 2007 durch den Präsidenten des [X.] Prof. [X.], [X.] [X.] sowie [X.] Raum, Prof. [X.] und [X.] beschlossen: Die Beschwerde der [X.]lägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des [X.]artellsenats des [X.] vom 19. Oktober 2006 wird zurückgewiesen. Die [X.]lägerin trägt die [X.]osten des Beschwerdeverfahrens. Streitwert: 100.000 •. Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen [X.]rfolg, weil kein Grund für eine Zulassung der Revision besteht. Die Rechtssache hat weder grundsätzli-che Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine [X.]ntscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 1 Allerdings rügt die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht, dass das [X.] ([X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 1887) den [X.]n Markt unzutreffend abgegrenzt hat. Die [X.]lägerin, die sogenanntes Wärme-contracting aus einer Hand anbietet, will von den beklagten [X.] - 3 - fert werden, um ihrerseits die [X.]ndverbraucher [X.] zusammen mit anderen [X.] mit Fernwärme zu versorgen. Von diesem Ausgangspunkt hätte des-halb der [X.] Markt bestimmt werden müssen. Das von der [X.]lä-gerin nachgefragte Gut (Fernwärme) bestimmt die Marktabgrenzung. Die Fern-wärme ist für die [X.]lägerin nicht austauschbar, weil ihre [X.]unden [X.] haben. Demnach hätte [X.] wie der Senat in einem vergleichbaren Fall bereits entschieden hat ([X.], [X.]. v. 13.12.2005 [X.] [X.]VR 13/05, [X.]/[X.] D[X.]-R 1726, 1728 [X.]. 13 [X.] Stadtwerke [X.]) [X.] das Berufungsgericht nicht auf den Markt der [X.]ndverbraucher und deren Ausweichmöglichkeiten ab-stellen dürfen. Dieser Mangel erfordert gleichwohl keine Zulassung der Revision zur Si-cherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), weil sich das Urteil des Berufungsgerichts aufgrund der hilfsweise vorgenommenen zu-treffenden Interessenabwägung als richtig erweist. Das Berufungsgericht hat einen Belieferungsanspruch der [X.]lägerin abgelehnt, weil die Beklagte bereits hinsichtlich des identischen Grundstücks mit demselben Grundstückseigentü-mer, den die [X.]lägerin ihrerseits beliefern will, einen Vertrag über die Belieferung mit Fernwärme abgeschlossen hatte, an den der Grundstückseigentümer nach § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV noch gebunden ist. Diese [X.]rwägung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 3 [X.]ntgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die zugrunde lie-gende Sachverhaltskonstellation für die Interessenabwägung nicht vergleichbar mit den vom Senat entschiedenen Fällen —Stadtwerke [X.]fi ([X.]/[X.] D[X.]-R 1726) und —[X.] ([X.]Z 163, 296). Das Belieferungsbegehren der [X.]läge-rin ist unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des [X.], die Offen-heit des Marktzugangs sicherzustellen, kaum förderlich, weil die [X.]lägerin nicht 4 - 4 - selbst Fernwärme durchleiten will. Vielmehr will die [X.]lägerin lediglich als Ab-nehmerin am Hausanschluss des Grundstückseigentümers zwischengeschaltet werden. [X.]ine Verbesserung der [X.] auf dem Markt für Fernwärme ist hierdurch nicht erkennbar. Der [X.] der [X.]lägerin dient allenfalls dazu, durch die [X.]oppelung von [X.] und Wärmedienst-leistung die Bindung ihrer eigenen [X.]unden zu verstärken und damit die Offen-heit des nachgelagerten Marktes für Wärmedienstleistungen zu beeinträchtigen. [X.]ntgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kommt eine Zulas-sung der Revision auch nicht deshalb in Betracht, weil das Berufungsgericht von einer [X.]ntscheidung des [X.] ([X.] 2005, 4115) abgewichen wäre. Das [X.] bejaht in der genannten [X.]ntscheidung eine Belieferungspflicht des Betreibers des Fernwärmenetzes an ein Unternehmen, das [X.] ähnlich wie die [X.]lägerin [X.] umfassende Wärmedienst-leistungen anbietet. Dem Urteil des [X.] lässt sich allerdings nicht entnehmen, wie lange dort der [X.] mit dem Grundstückseigentümer bestanden hatte und ob der Vertrag nach § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV für den Abnehmer schon kündbar war. Zudem ist die Interessenabwägung im Urteil des [X.] maßgeb-lich davon beeinflusst, dass nach dem dort zugrunde liegenden Sachverhalt ein 5 - 5 - Anschluss- und Benutzungszwang bestanden hatte. Im Hinblick auf diese we-sentliche Abweichung im Sachverhalt ist [X.] wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat [X.] eine Zulassung der Revision nicht geboten. Hirsch Bornkamm

Raum Meier-Beck [X.]irchhoff Vorinstanzen: [X.], [X.]ntscheidung vom 30.03.2006 - 4 [X.]/05 - [X.], [X.]ntscheidung vom 19.10.2006 - U ([X.]) 3090/06 -