Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.01.2003, Az. XI ZR 156/02

[X.] DES VOLKESURTEILXI ZR 156/02Verkündet am:28. Januar 2003Weber,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: jaBGHZ: ja_____________________[X.] § 307 Bl, [X.] in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Kreditinstituten, in de-nen für Kundenaufträge zur Zeichnung von Aktien aus Neuemissionen [X.] im Falle der Nichtzuteilung der Aktien zu zahlendes [X.] wird, verstoßen nicht gegen § 307 [X.].BGH, Urteil vom 28. Januar 2003 - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 28. Januar 2003 durch [X.],[X.] Bungeroth, [X.], die Richterin [X.] und [X.] Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel der [X.] werden das [X.] 7. Zivilsenats des [X.] vom 20. März 2002 aufgehoben und [X.] der 8. Zivilkammer des [X.] 22. August 2001 abgeändert.Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.Von Rechts [X.]:Der Kläger, ein eingetragener Verein, ist der Dachverband [X.] sowie 18 weiterer verbraucher- und sozialori-entierter Organisationen und in die Liste der qualifizierten [X.] § 22 a [X.], §§ 4, 16 Abs. 4 [X.] eingetragen. Die beklagte- 3 -Sparkasse verwendet im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden ein [X.], das unter [X.] 4.1. folgende Klausel enthält:"[X.]Preis DEMPreis [X.](bei [X.],unabhängig von der [X.] pro Auftrag5,00 pro Auftrag"Gegen diese Klausel wendet der Kläger sich mit der [X.]. Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg (das Beru-fungsurteil ist veröffentlicht in [X.], 2284 ff.). Mit der - zugelasse-nen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und [X.] der Klage.[X.] Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung imwesentlichen ausgeführt:Der Unterlassungsanspruch des [X.] aus § 13 Abs. 1 [X.]sei begründet, weil die Regelung über die "[X.]" im [X.] der [X.] nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.] unwirksam sei.- 4 -1. Diese Regelung unterliege der Inhaltskontrolle nach den §§ 9bis 11 [X.]. Werde die Beklagte im Auftrag eines Kunden zum Erwerbvon Aktien aus einer Neuemission tätig, so liege die Erstellung, [X.] Weitergabe des Zeichnungsscheins im Rahmen des auf den [X.] gerichteten Kommissionsvertrags mit dem Kunden und werdeweder auf der Grundlage eines gesonderten Vertrages noch in einemvorvertraglichen Stadium erbracht.Im Rahmen des [X.] könne die Regelung überdie [X.] nicht als eine nach § 8 [X.] der Inhaltskontrolleentzogene Preisnebenabrede angesehen werden. Derartiges komme nurbei [X.] für Sonderleistungen in Betracht, für die keine recht-lichen Regelungen bestünden. Im vorliegenden Falle gehe es aber nichtum solche Sonderleistungen, sondern um eine Tätigkeit der [X.] [X.] des [X.], deren Vergütung sich nach § 396[X.] bestimme. Von dieser Vorschrift weiche die Regelung der [X.] über eine von der Ausführung des Aktienerwerbs unabhängige[X.] ab, weil ein Provisionsanspruch des Kommissionärsnach § 396 Abs. 1 [X.] grundsätzlich die Ausführung des Geschäftsvoraussetze und es bei der [X.] auch nicht um Aufwen-dungsersatz im Sinne des § 396 Abs. 2 [X.] gehe.2. [X.] am Maßstab der §§ 9 bis 11 [X.] führe zurUnwirksamkeit der streitgegenständlichen Regelung über die Zeich-nungsgebühr nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.].Die in der genannten Regelung liegende Abweichung von § 396[X.] sei mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen [X.] -nicht zu vereinbaren, weil sie nicht unerheblich in das rechtlich ge-schützte Interesse des Kunden eingreife, eine Vergütung nur dann [X.] zu müssen, wenn das Kommissionsgeschäft erfolgreich zum [X.] gelange. Damit gelte nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.] die Vermutung,daß eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der [X.] vorliege.Der [X.] sei es nicht gelungen, diese Vermutung zu widerle-gen. Auch wenn man berücksichtige, daß bei massenweisen Zeichnun-gen neu ausgegebener Aktien und den damit regelmäßig verbundenenmassenweisen Überzeichnungen die Anzahl der für Kunden der [X.] erfolgreichen und damit einen Provisionsanspruch begründendenZuteilungen in keinem Verhältnis zu dem Gesamtaufwand der [X.]im Zusammenhang mit diesen Zeichnungen stehe, sei die in der Erhe-bung einer [X.] liegende Abweichung von der gesetzlichenVerteilung des [X.] nicht zu rechtfertigen. Eine Rechtfertigungergebe sich nicht daraus, daß die Beklagte andernfalls vor der Alternati-ve stünde, entweder entsprechende Aufträge nicht mehr anzunehmenoder die damit verbundenen Kosten auf die Gesamtheit ihrer Kundenoder zumindest ihrer Kunden im Wertpapiergeschäft umzulegen. Als zurKostentragung heranzuziehende Verursacher könnten nämlich auch dieim Mittelpunkt der Neuemissionen stehenden Aktiengesellschaften bzw.die von ihnen regelmäßig mit der Durchführung der Emissionen [X.] Kreditinstitute in Betracht [X.] 6 -II.Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung, der die [X.] der letzten mündlichen Verhandlung des [X.] geltenden §§ 305 ff. [X.] in der Fassung des [X.] vom 26. November 2001 ([X.]l. I, 3138;vgl. Art. 9 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes) zugrunde zu legen sind, im ent-scheidenden Punkt nicht stand.1. Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings die umstrittenePreisregelung der [X.] einer Inhaltskontrolle unterzogen.a) Daß es sich bei der Preisregelung der [X.] über die[X.] um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305Abs. 1 [X.], früher § 1 [X.]) handelt, hat das Berufungsgericht zutref-fend angenommen. Dagegen wendet die Revision sich auch [X.]) Die Anwendbarkeit der gesetzlichen Vorschriften über die In-haltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen (§§ 307-309 [X.], [X.] §§ 9 bis 11 [X.]) auf die streitgegenständliche Preisklausel hat [X.] entgegen der Ansicht der Revision ebenfalls zu Rechtbejaht. Diese Preisklausel enthält für die von ihr mit erfaßten Fälle, indenen ein Aktienerwerb mangels Zuteilung nicht zustande kommt, einevon Rechtsvorschriften abweichende Regelung im Sinne von § 307Abs. 3 Satz 1 [X.] (früher § 8 [X.]).aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daßmit der Annahme eines [X.] zur Aktienzeichnung durch die- 7 -Beklagte ein Kommissionsvertrag im Sinne der §§ 383 ff. [X.] zustandekommt. Dieser Vertrag verpflichtet die Beklagte, alles zu tun, was zudem beabsichtigten Aktienerwerb durch den Kunden erforderlich ist. [X.] gehört auch die Erstellung, Prüfung und Weitergabe eines ordnungs-gemäßen Zeichnungsscheins. Dem Berufungsgericht ist daher darin zu-zustimmen, daß diese Tätigkeit weder Gegenstand eines gesondertenVertragsverhältnisses ist noch im vorvertraglichen Bereich stattfindet,sondern einen untrennbaren Bestandteil der im Rahmen des Kommissi-onsvertrags geschuldeten Aktivitäten der [X.] darstellt.bb) Die Bestimmung der [X.] über die [X.] hältsich insoweit im Rahmen der gesetzlichen Regelung des [X.], als sie eine solche Gebühr für Fälle vorsieht, in denen es zueiner Zuteilung von Aktien aus einer Neuemission an den [X.]. In diesen Fällen tritt die [X.] neben die an [X.] Stelle des [X.] geregelte Provision.Darin liegt keine Abweichung von § 396 Abs. 1 Satz 1 [X.], der für [X.] eine "Provision" ausdrücklich [X.], über deren nähere Ausgestaltung aber nichts sagt. Dem [X.] bleibt es daher unbenommen, mit seinen Kunden eine [X.] vereinbaren, die sich aus einem vom Umfang des ausgeführten Ge-schäfts abhängigen variablen Bestandteil und einem für alle ausgeführ-ten Geschäfte gleichen Festbestandteil zusammensetzt.Soweit die Bestimmung der [X.] über die [X.]auch für den Fall der Nichtzuteilung der Aktien eine Zahlung des Kundenvorsieht, weicht sie dagegen von der gesetzlichen Regelung des [X.] ab.- 8 -(1) Als Entgelt für die Tätigkeit der [X.] weicht die Zeich-nungsgebühr in den Fällen der Nichtzuteilung der Aktien von § 396Abs. 1 [X.] ab, weil Satz 1 dieser Vorschrift einen [X.] bei Ausführung des vom Kommissionär übernommenen Geschäftsgewährt und die Ausnahmevorschrift in Satz 2 über eine ortsübliche [X.] mangels einschlägigen Sachvortrags der [X.]nicht zur Anwendung kommen kann. In der [X.] kann [X.] Entgelt für eine zusätzlich zu der vertraglichen Haupt-leistung angebotene Sonderleistung (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Se-natsurteile [X.], 10, 17; 137, 27, 30) gesehen werden, weil [X.] zum Erwerb von Aktien aus einer Neuemission die [X.], Prüfung und Weitergabe eines ordnungsgemäßen Zeichnungs-scheins untrennbarer Bestandteil dessen ist, was die Beklagte zur Erfül-lung ihrer Kommissionärspflichten zu tun hat und was nach der gesetzli-chen Grundentscheidung des § 396 Abs. 1 [X.] im Falle des Mißerfolgskeinen Vergütungsanspruch auslösen soll.(2) Als Aufwendungsersatzanspruch im Sinne von § 396 Abs. 2[X.], §§ 670, 675 [X.] läßt sich die [X.], wie das [X.] zutreffend erkannt hat, nicht einordnen. Der auftrags- undgeschäftsbesorgungsvertragsrechtliche Aufwendungsersatzanspruch [X.], die der Beauftragte oder [X.] der von ihm geschuldeten Tätigkeit erbracht hat, nicht aberein Entgelt für seinen eigenen Arbeitsaufwand oder seine [X.] oder Betriebsunkosten (Senatsurteil [X.], 380, 384;BGH, Urteil vom 14. Dezember 1987 - [X.], [X.], 531, 532;MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl. § 670 Rdn. 6 ff. m.w.Nachw.). [X.] ist nach § 396 Abs. 2 [X.] grundsätzlich auch [X.] Kommissionsgeschäft maßgeblich (Koller in Großkommentar [X.],4. Aufl. § 396 Rdn. 24, 27; [X.]/[X.], [X.] 6. Aufl. § 396Rdn. 9, 10) und hat hier nur insoweit eine Erweiterung erfahren, als [X.] auch für die Benutzung eigener Lagerräume und Beförde-rungsmittel eine Vergütung verlangen kann. Die Erhebung einer Zeich-nungsgebühr für die Inanspruchnahme des Geschäftsbetriebs und insbe-sondere den Arbeitseinsatz der Mitarbeiter der [X.], der mit mas-senhaften Zeichnungen von [X.] verbunden ist, stehtdaher im Falle der Nichtzuteilung von Aktien auch unter Berücksichti-gung des § 396 Abs. 2 [X.] mit der gesetzlichen Regelung nicht in Ein-klang.2. Der Ansicht des Berufungsgerichts, die Inhaltskontrolle derstreitgegenständlichen Bestimmung über die [X.] führe zuderen Unwirksamkeit, vermag der Senat dagegen nicht zu folgen.a) Die genannte Bestimmung enthält allerdings, wie oben bereitsdargelegt wurde, für die Fälle, in denen der Kunde keine Aktien zugeteiltbekommt, eine Abweichung von der dispositiven gesetzlichen Regelungdes § 396 [X.]. Nicht jede Abweichung einer AGB-Klausel von [X.] Recht begründet jedoch deren Unwirksamkeit. Diese [X.] vielmehr nur dann ein, wenn es sich um eine Abweichung handelt,die mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zuvereinbaren ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.], früher § 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.])und die außerdem den Kunden entgegen den Geboten von [X.] unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 [X.], früher§ 9 Abs. 1 [X.]), wobei letzteres auch im Anwendungsbereich des- 10 -§ 307 Abs. 2 [X.] (früher § 9 Abs. 2 [X.]) nicht in jedem Falle, son-dern lediglich "im Zweifel" anzunehmen ist (Senatsurteil [X.], 10,15 [X.]) Diese Voraussetzungen sind entgegen der Ansicht des [X.]s hier nicht gegeben. Dabei kann offenbleiben, ob die [X.] der [X.] über die [X.] von§ 396 [X.] überhaupt einen Verstoß gegen "wesentliche Grundgedan-ken" dieser Gesetzesvorschrift enthält oder ob dies deshalb zu verneinenist, weil § 396 Abs. 2 [X.] mit der Einbeziehung einer Vergütung für dieBenutzung der Lagerräume und Beförderungsmittel des [X.] dessen Aufwendungsersatzanspruch bereits eine Durchbrechung [X.] der strikten Trennung von Aufwendungsersatz und Beteili-gung des Kunden an den Geschäftsunkosten enthält. Auch wenn [X.] gegen wesentliche Grundgedanken des § 396 [X.] zu [X.] sollte, würde es jedenfalls an einer gegen [X.] und Glauben ver-stoßenden unangemessenen Benachteiligung der von der Klausel be-troffenen Kunden der [X.] fehlen.Die Frage, ob eine gegen [X.] und Glauben verstoßende unange-messene Benachteiligung der von einer AGB-Klausel betroffenen [X.] des Verwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer umfas-senden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten zu [X.] (vgl. [X.], 157, 165; MünchKomm-[X.]/[X.] Aufl. § 307 Rdn. 31). Diese Abwägung hat hier davon auszugehen,daß es nach den von keiner Seite angegriffenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts in jüngerer Zeit zu [X.] neu ausgegebe-ner Aktien gekommen ist mit der Folge, daß wegen erheblicher [X.] -zeichnungen häufig nur ein geringer Bruchteil der zu bearbeitenden [X.] zu einem erfolgreichen Abschluß geführt hat und deshalb die [X.] Kosten des mit der Bewältigung dieser Massenerscheinungverbundenen erhöhten Personal- und Materialaufwands der [X.]nicht durch die Provisionen aus den tatsächlich zustande [X.] gedeckt werden konnten. Ein angemessener Ausweg ausdieser für den Gesetzgeber nicht vorhersehbaren Zwangslage kann we-der in einer Weigerung der [X.], [X.] für [X.] anzunehmen, gesehen werden noch kann er darin [X.], die damit verbundenen zusätzlichen Kosten durch eine entspre-chende Erhöhung ihrer Entgelte auf alle Kunden oder durch eine Erhö-hung speziell der Provisionssätze auf alle Wertpapierkunden umzulegen.Die erste Alternative läge weder im Interesse der an Neuemissionen in-teressierten Kunden der [X.] noch im Allgemeininteresse an [X.]. Die zweite Alternative wäre unbillig gegen-über den Kunden der [X.], die sich an der Zeichnung von [X.] Neuemissionen nicht zu beteiligen pflegen. Dagegen erscheint [X.] unangemessen, alle diejenigen, die sich an derartigen Zeichnungenbeteiligen und damit ihre Chance auf eine - gerade bei erheblicher Über-zeichnung häufig recht vorteilhafte - Aktienzuteilung wahren, zur Tra-gung der dadurch verursachten Kosten durch eine mäßige Pauschalge-bühr heranzuziehen (Steppeler, [X.], Rdn. 543 ff.). Eine gegen[X.] und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung liegtdarin nicht.Die Erwägung des Berufungsgerichts, daß man auch daran denkenkönnte, neue Aktien ausgebende Aktiengesellschaften oder die mit [X.] solcher Emissionen betrauten Kreditinstitute zur [X.] durch Provisionen nicht gedeckten Verwaltungsaufwands massen-hafter Überzeichnungen bei den von den Zeichnern eingeschalteten Kre-ditinstituten heranzuziehen, ändert daran nichts. Ohne dahingehendevertragliche Vereinbarungen mit den emittierenden Aktiengesellschaftenoder ihren Emissionsbanken ist keine Rechtsgrundlage für derartige [X.] der [X.] erkennbar. Es ist auch nichtersichtlich, wie die Beklagte, die als eines von überaus zahlreichen Kre-ditinstituten nur über eine verhältnismäßig begrenzte Nachfragemachtverfügen dürfte, in der Lage sein sollte, [X.] vorneh-mende Gesellschaften oder deren Emissionsbanken zum Abschluß [X.] zu veranlassen.Auch der Einwand des [X.], massenhafte Überzeichnungenvon [X.] seien eine Erscheinung der Vergangenheit,die sich in diesem Ausmaß nicht so bald wiederholen werde, [X.] andere rechtliche Beurteilung. Da die künftige Entwicklung der [X.] nicht zuverlässig abzuschätzen ist, besteht ein berechtigtesInteresse der [X.], weiterhin für den Fall des Wiederauftretens dergenannten Erscheinung gerüstet zu sein. Sollte es dazu nicht kommen,so wäre auch nicht ernsthaft mit Fällen der Nichtzuteilung von Aktien [X.] zu rechnen.[X.] angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus [X.] als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Klausel über die Zeichnungs-gebühr im Preisverzeichnis der [X.] enthält entgegen der Ansicht- 13 -der Revisionserwiderung keinen Verstoß gegen das sogenannte Trans-parenzgebot.1. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] kann eine unangemessene Be-nachteiligung der Vertragspartner eines Verwenders Allgemeiner Ge-schäftsbedingungen sich auch daraus ergeben, daß eine Bestimmungnicht klar und verständlich ist. Diese Vorschrift greift das auf, was bereitsunter der Geltung des AGB-Gesetzes in ständiger höchstrichterlicherRechtsprechung aus § 9 Abs. 1 [X.] abgeleitet worden ist. Danach hatder Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen die Rechte [X.] seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar dar-zustellen und dabei auch die wirtschaftlichen Nachteile einer Regelungfür die Gegenseite so deutlich zu machen, wie dies nach den Umständengefordert werden kann (vgl. z.B. [X.], 42, 49; [X.] 148, 74, 79; jeweils m.w.Nachw.).2. Gegen dieses Transparenzgebot verstößt die [X.] Klausel nicht. Sie läßt klar und deutlich erkennen, daß ein Kunde,der sich mit Hilfe der [X.] an der Zeichnung von Aktien aus einerNeuemission beteiligt, unabhängig davon, ob ihm später tatsächlich [X.] zugeteilt werden, zur Leistung einer [X.] von 5 r-pflichtet sein soll. Daraus ergibt sich hinreichend deutlich, daß zum einenein Kunde, der eine Aktienzuteilung erhält, die [X.] zu-sätzlich zu der an anderer Stelle des [X.] [X.]geregelten Provision zu zahlen hat und daß zum anderen ein Kunde, derkeine Zuteilung erhält, gleichwohl die [X.] entrichten [X.] -Eine weitergehende Information der Kunden über die Zeichnungs-gebühr kann nicht verlangt werden. Wer über seine vertraglichen [X.] hinreichend deutlich informiert wird, braucht entgegen [X.] der Revisionserwiderung nicht auch darüber aufgeklärt zu wer-den, welche Tätigkeiten und Aufwendungen die Gegenseite der [X.] ihrer Forderung zugrunde gelegt hat. Auch über die rechtliche Ein-ordnung seiner Zahlungspflichten braucht ein Kunde, der darüber, unterwelchen Voraussetzungen und in welcher Höhe er zur Zahlung ver-pflichtet sein soll, hinreichend informiert wurde, nicht unterrichtet zuwerden. Allgemeine Geschäftsbedingungen über eine [X.]bei [X.] verstoßen daher nicht deshalb gegen [X.], weil sie - wie hier - dem Kunden nicht erläutern, obdie von ihm verlangte Zahlung als Entgelt für eine Tätigkeit oder für dieVerschaffung einer Zuteilungschance oder als Aufwendungsersatz ein-zuordnen ist (a.A. LG Köln WM 2001, 1946, 1947 f.).- 15 -IV.Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). [X.] Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sa-che selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).[X.] Bungeroth Joeres [X.] Appl