Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.06.2006, Az. 2 StR 10/06

[X.] vom 21. Juni 2006 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 21. Juni 2006 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20. Juni 2005 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaub-ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fäl-len und wegen Betruges in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. 1 Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg. [X.] Das [X.] hat u. a. folgende Feststellungen getroffen: 3 1. Am 21. April 1983 eröffnete der Angeklagte bei der [X.]

ein Privatgirokonto. Am 30. Juli 1998 wies das Konto ein Soll von 8.866,60 DM auf. Dem Angeklagten, der im August 1998 nach [X.] - 3 - wandert war, ohne sein Konto zuvor aufzulösen, war bewusst, dass auf dieses keine Zahlungen mehr eingingen und es einen negativen Saldo aufwies. Am 17. Mai 1999 füllte der Angeklagte in Kenntnis dieses Umstandes in [X.] zwei Euroschecks zu Lasten des Girokontos über den Betrag von [X.] 400,00 DM aus und reichte diese bei der Bank in [X.] ein. Der Betrag in Höhe von insgesamt 800,00 DM wurde ihm in bar ausbezahlt. Am 21. Mai 1999 stellte der Angeklagte weitere sechs Euroschecks zu Lasten des Girokontos in Höhe von jeweils 400,00 DM aus und reichte diese bei der Bank in [X.] ein. Auch die Summe dieser Schecks - insgesamt 2.400,00 DM - wurde dem Angeklagten in bar ausbezahlt. 5 Das Konto wurde am 10. Juni 1999 durch die Bank gekündigt. Es wies am 29. Juni 2000 inklusive rückständiger Zinsen einen [X.] von 13.512,98 DM im Soll auf. 6 2. Der Angeklagte hat sich Anfang 2001 einer international operierenden Bande angeschlossen, die u. a. Heroin aus [X.] in andere Länder [X.] ließ. Der Angeklagte war von dem auf [X.] agierenden [X.]angeworben worden. 7 a) Am 2. März 2001 flog der Angeklagte von [X.]/[X.] nach [X.]/[X.]. Er führte hierbei einen Koffer mit sich, in dem sich - wie er wusste - 8 kg Heroin befanden. Nach seiner Ankunft in [X.] am 3. März 2001 setzte er sich mit dem Koffer in den Transitbereich, wo eine Person den Koffer gegen einen anderen Koffer austauschte. Drei Tage später flog der An-geklagte zurück nach [X.]. Welche Provision er für den Flug erhalten hat, konnte nicht festgestellt werden. 8 - 4 - In den nach [X.] eingeführten 8 kg Heroingemisch war eine Menge von 5.600 Gramm reinem [X.] enthalten. 9 b) Am 31. Juli 2001 schmuggelte der gesondert Verfolgte [X.]im Auftrag der Bande von [X.]/[X.] nach [X.] einen Koffer, in dem 2 kg Heroin versteckt waren. [X.]

hatte [X.]zuvor in einem Hotel in [X.] einquartiert und den Koffer aushändigen lassen. Dem Angeklagten kam innerhalb der Bandenabsprache die Aufgabe zu, [X.]zu betreuen. Er [X.] ihn mit einem Taxi am Hotel ab und begleitete ihn zum Flughafen. Er teilte [X.] mit, dass sich in dem Koffer Rauschgift befinde und beruhigte diesen, er habe auch schon Flüge mit Rauschgift durchgeführt. Im Übrigen gäbe es kein Zurück mehr, denn er - [X.] - werde überwacht. Der Angeklagte er-klärte [X.] zudem den Ablauf der Kontrollen und gab ihm Verhaltensricht-linien. [X.]brachte auftragsgemäß den Koffer von [X.] nach [X.] und erhielt hierfür von [X.] 1.000 Euro. In den nach [X.] verbrachten 2 kg Heroin war eine Menge von 1.400 g reinem [X.] enthalten. 10 II. Das angefochtene Urteil war auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechtes aufzuheben (§ 349 Abs. 4 StPO). 11 1. Die Verurteilung wegen acht Taten des Betrugs hält rechtlicher Nach-prüfung nicht stand. 12 Der Tatrichter hätte sich mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die Einreichung der Schecks am 17. Mai 1999 und am 21. Mai 1999 jeweils nur eine Tat im Sinne des § 52 StGB darstellt, da nach den bisherigen [X.] Teilidentität der Ausführungshandlung nahe liegt. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass der Tatrichter nur zur Annahme von zwei Taten gelangt [X.] - 5 - re und der Angeklagte durch die Verurteilung wegen acht Taten beschwert ist. Im Übrigen hat das [X.] rechtsfehlerhaft die Festsetzung der [X.] für die acht [X.] unterlassen. Einer solchen Bestimmung bedarf es auch dann, wenn, wie hier, aus [X.] und Einzelfreiheits-strafen eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet wird (vgl. u. a. BGHSt 30, 93, 96; BGHR StGB § 54 Abs. 3 Tagessatzhöhe 1). 2. Auch der Schuldspruch wegen täterschaftlichen bandenmäßigen [X.] Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen beruht auf [X.]. 14 a) Bereits die Beweiswürdigung bezüglich dieser Delikte weist durchgrei-fende Rechtsfehler auf, worauf der [X.] in seiner [X.] vom 9. März 2006 zutreffend hinweist. 15 Der Angeklagte leugnet die Begehung dieser Taten. Das [X.] sieht ihn als überführt an vor allem durch die Aussagen der Zeugen [X.] und [X.]. 16 Insbesondere die Aussage des Zeugen [X.] wurde vom [X.] nicht rechtsfehlerfrei gewürdigt, wie der [X.] im [X.] zutreffend darlegt und worauf der [X.] Bezug nimmt. Dieser Zeuge hat in der Hauptverhandlung andere Angaben als bei der Polizei gemacht, wurde [X.] festgenommen und hat dann seine Aussage wieder geändert, wobei er sich aber an Einzelheiten nicht mehr genau erinnern konnte oder wollte. 17 Hinsichtlich des Zeugen [X.] hat der Tatrichter ausgeführt, dass dieser ein schlechtes Verhältnis zu dem Angeklagten habe und mit diesem im Streit auseinander gegangen sei und deshalb "bereits aus diesem Grund ein 18 - 6 - Belastungsmotiv hätte und daher seine Angaben zu hinterfragen sind" ([X.]). Weiter stellt die Kammer hinsichtlich dieses Zeugen fest, dass er seine eigene Tatbeteiligung herabspielte in einer Weise, dass seine Angaben von der Kammer den Feststellungen nicht zu Grunde gelegt wurden ([X.]). Die Kammer weist hierbei erneut auf das ersichtliche Belastungsmotiv des [X.] hin und betont, dass der Zeuge "während seiner Vernehmungen [X.] zu Lasten des Angeklagten zeigte" ([X.]). Deshalb hat der Tatrichter hervorgehoben: "Mehr als eine Bestätigung der Aussage des Zeugen [X.]legt die Kammer der Aussage des Zeugen [X.] nicht als Beweiswert bei" ([X.]). 19 Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Einer Aussage, an deren Richtigkeit der Tatrichter selbst Zweifel hat, darf gerade nicht ein bestätigender Wert beigemessen werden. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass auf dieser fehlerhaften Erwägung die Beweiswürdigung zum Nachteil des Angeklagten beruht. Denn der Tatrichter hat diese Erwägung ausdrücklich zu seiner Über-zeugungsbildung herangezogen. 20 Die auf Grund eines möglichen Falschbelastungsmotivs zweifelhafte Bestätigung einer ohnehin fragwürdigen Aussage bildet keine tragfähige [X.] für eine Überzeugungsbildung. 21 Der [X.] kann nicht ausschließen, dass ein neuer Tatrichter rechtsfeh-lerfrei Feststellungen treffen kann, die zu einer Verurteilung des Angeklagten auch insoweit führen. 22 b) Der Schuldspruch begegnet auch deshalb rechtlichen Bedenken, weil der Tatrichter nicht ausdrücklich begründet hat, dass der Angeklagte als [X.] - 7 - ter und nicht nur als Gehilfe gehandelt hat, obwohl eine Erörterung unter den gegebenen Umständen geboten war. Die Annahme täterschaftlichen Handel-treibens versteht sich für die Tätigkeit eines Kuriers, der lediglich Drogen trans-portiert, nicht von selbst (vgl. u. a. [X.]surteil vom 14. Dezember 2005 - 2 [X.]). Aber auch soweit der Angeklagte bei der zweiten Tat "die Stufe des Kuriers überschritten hatte" ([X.]), war der Tatrichter im Hinblick darauf, dass andere Personen das Hotel für [X.] gebucht und den Koffer mit Rauschgift gebracht hatten, gehalten, nach allgemeinen Grundsätzen auf Grund einer wertenden Betrachtung aller von der Vorstellung des [X.] um-fassten Umstände zu entscheiden, ob dieser als Mittäter oder nur als Gehilfe an der Straftat beteiligt war. [X.] Rothfuß Fischer Roggenbuck Appl