Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27.05.2010, Az. 2 C 26/09

Die Beteiligten streiten darum, ob der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger erhöhte Besoldung zur Deckung des Bedarfs seines dritten Kindes für das [X.] zu zahlen.

Der Kläger steht als [X.] am [X.] im Dienst des [X.]. Er ist Vater dreier Kinder, für die er im hier maßgebenden Zeitraum kindergeldberechtigt war.

Mit Schreiben vom 13. Januar 2006 beantragte der Kläger, ihm für die [X.] und 2006 höhere familienbezogene Leistungen für sein drittes Kind nach Maßgabe der Vollstreckungsanordnung des [X.] ([X.] 99, 300) zu gewähren, weil deren kinderbezogener Anteil verfassungswidrig zu niedrig festgesetzt sei. Die nach Ablehnung des Antrags und erfolglosen Widersprüchen erhobene Klage hatte erstinstanzlich Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den [X.] verurteilt, dem Kläger erhöhte Besoldung für die [X.] und 2006 zu zahlen. Das Urteil ist hinsichtlich des Anspruchs für das [X.] rechtskräftig geworden. Hinsichtlich des Anspruchs für das [X.] hat das [X.] die Berufung des [X.] zurückgewiesen, wobei es von der Rechtsprechung des [X.] abgewichen ist. In dem Berufungsurteil heißt es:

Mit der Revision rügt die Beklagte die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,

Der Kläger beantragt,

Der Vertreter des [X.] beteiligt sich am Verfahren.

Die Revision des [X.]eklagten, über die der Senat mit Einverständnis der [X.]eteiligten gemäß § 101 Abs. 2, § 125 Abs. 1 Satz 1, § 141 Satz 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf gesetzlich nicht vorgesehene [X.]esoldung für das dritte Kind für das [X.], weil er die Höhe des kinderbezogenen Teils seiner Dienstbezüge erst im [X.] beanstandet hat. Derartige Ansprüche auf der Grundlage der Vollstreckungsanordnung des [X.] in dem [X.]eschluss vom 24. November 1998 - 2 [X.]vL 26/91 u. a. - ([X.] 99, 300 <304>) bestehen erst ab demjenigen Haushaltsjahr, in dem der [X.]eamte gegenüber dem Dienstherrn erstmals geltend gemacht hat, dass er den kinderbezogenen Anteil seiner Alimentation für unzureichend hält (wie Urteil vom 13. November 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 16.07 - [X.] 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 101 = [X.] 2009, 166).

1. [X.] dürfen nur gewährt werden, wenn und soweit sie gesetzlich festgelegt sind (vgl. § 2 Abs. 1 und Abs. 2 [X.]). Aufgrund des in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten besoldungsrechtlichen [X.] und des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers im besoldungsrelevanten [X.]ereich gilt dies auch dann, wenn das [X.] festgestellt hat, dass die Alimentation der [X.]eamten, d.h. ihr Nettoeinkommen, verfassungswidrig zu niedrig festgesetzt ist. Auch in diesen Fällen wird den [X.]eamten zugemutet abzuwarten, bis der Gesetzgeber aufgrund der verfassungsgerichtlichen Feststellung eine Neuregelung getroffen hat. Diese muss den [X.]raum ab der Feststellung der Verfassungswidrigkeit erfassen (vgl. Urteile vom 20. Juni 1996 - [X.]VerwG 2 [X.] 7.95 - [X.] 240 § 2 [X.] Nr. 8 S. 3 f., vom 20. März 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 49.07 - [X.]VerwGE 131, 20 = [X.] 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 und vom 17. Dezember 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 40.07 - [X.] 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 102 Rn. 13).

Ansprüche auf Nachzahlung der Differenz zwischen gesetzlich vorgesehener und verfassungsrechtlich gebotener [X.]esoldung für die [X.] vor der verfassungsgerichtlichen Feststellung erkennt das [X.] [X.]eamten erst ab dem Haushaltsjahr zu, in dem sie das [X.] gegenüber dem Dienstherrn geltend gemacht haben. Diese Rügepflicht folgt aus der Pflicht des [X.]eamten, auf die finanziellen [X.]elastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen. Daher muss die Alimentation der untätig gebliebenen [X.]eamten nicht rückwirkend auf das verfassungsrechtlich gebotene Niveau erhöht werden ([X.], [X.]eschlüsse vom 22. März 1990 - 2 [X.]vL 1/86 - [X.] 81, 363 <384 f.> und vom 24. November 1998 a.a.[X.] 331).

Auch diese [X.] für die [X.] ab der Geltendmachung des [X.]s bis zur verfassungsgerichtlichen Feststellung des [X.]s entstehen erst, wenn der Gesetzgeber die nachzuzahlenden [X.]eträge festlegt (Urteil vom 21. September 2006 - [X.]VerwG 2 [X.] 5.06 - [X.] 240 § 40 [X.] Nr. 38 Rn. 8; [X.]eschluss vom 25. Januar 2006 - [X.]VerwG 2 [X.] 36.05 - [X.] 240 § 3 [X.] Nr. 7 Rn. 13 f.). Dementsprechend hat der Gesetzgeber aufgrund des [X.]eschlusses des [X.] vom 24. November 1998 (a.a.[X.]) durch Art. 9 § 1 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in [X.] und [X.] vom 19. November 1999 - [X.] ([X.]) [X.] für die Jahre 1988 bis 1998 begründet, die an das Jahr der Geltendmachung des [X.]s anknüpfen.

In dem [X.]eschluss vom 24. November 1998 (a.a.[X.]) hat das [X.] [X.]eamten durch eine Vollstreckungsanordnung nach § 35 [X.]G Anspruch auf Zahlung weiterer familienbezogener [X.]esoldungsbestandteile zur Deckung des [X.] des dritten und jedes weiteren unterhaltsberechtigten Kindes für den Fall zugesprochen, dass der Gesetzgeber das insoweit festgestellte verfassungswidrige [X.] nicht bis zum 31. Dezember 1999 beseitigt hat. Ob der Anspruch im jeweiligen Haushaltsjahr besteht, ist nach der Methode der [X.]edarfsberechnung zu ermitteln, die das Gericht in den Entscheidungsgründen vorgegeben hat ([X.], [X.]eschluss vom 24. November 1998 a.a.[X.] 304).

Durch diese Vollstreckungsanordnung hat das [X.] den Gesetzesvorbehalt hinsichtlich der kinderbezogenen [X.] für das dritte und jedes weitere unterhaltsberechtigte Kind mit Wirkung für die Zukunft außer [X.] gesetzt. Solange die vom Gericht bestimmten Voraussetzungen vorliegen, müssen die [X.]eamten nicht mehr zuwarten, bis der Gesetzgeber seine Verpflichtung zum Erlass einer verfassungsgemäßen Neuregelung erfüllt hat. Vielmehr gibt ihnen die Vollstreckungsanordnung als normersetzende Interimsregelung unmittelbar Zahlungsansprüche in Höhe des Differenzbetrags, wenn ihr gesetzliches Nettoeinkommen nach Abzug des kinderbezogenen [X.] nach den [X.] des [X.] hinter dem verfassungsrechtlich gebotenen Nettoeinkommen zurückbleibt (Urteil vom 17. Juni 2004 - [X.]VerwG 2 [X.] 34.02 - [X.]VerwGE 121, 91 <94 ff.> = [X.] 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 79; zur Geltung der Vollstreckungsanordnung für das [X.] Urteil vom 17. Dezember 2008 a.a.[X.]).

2. Damit ist jedoch noch keine Aussage darüber getroffen, ob die durch die Vollstreckungsanordnung vermittelten [X.]esoldungsansprüche ab dem [X.] ebenso wie [X.] für die Jahre 1988 bis 1998 davon abhängen, dass sie der [X.]eamte gegenüber dem Dienstherrn geltend macht. Das [X.] hat sich zu dieser Frage in dem [X.]eschluss vom 24. November 1998 (a.a.[X.]) nicht geäußert. Anhaltspunkte für ein beredtes Schweigen vermag der Senat den [X.]eschlussgründen nicht zu entnehmen.

Der Senat hält daran fest, dass das Erfordernis der rechtzeitigen Geltendmachung für Ansprüche aufgrund der Vollstreckungsanordnung für die [X.] nach der verfassungsgerichtlichen Feststellung des [X.]s ebenso gilt wie für [X.] für die davor liegende [X.]. Diese Anspruchsvoraussetzung, die das Entstehen des Anspruchs an die Erfüllung einer Rügepflicht knüpft, ist Ausdruck des beamtenrechtlichen Grundsatzes, dass [X.]eamte die nach den Umständen gebotene Rücksicht auf berechtigte [X.]elange des Dienstherrn nehmen müssen. Der Senat hält es nach Abwägung der gegenläufigen Interessen von [X.]eamten und Dienstherrn nach wie vor für gerechtfertigt, an der Rücksichtnahmepflicht hinsichtlich der von der Vollstreckungsanordnung für die Jahre ab 1999 vermittelten [X.]esoldungsansprüche festzuhalten. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Die Rüge, die Höhe der Alimentation sei zu niedrig festgesetzt, ist dem [X.]eamten auch zumutbar. Die Erklärung unterliegt nur geringen inhaltlichen Anforderungen. Es genügt, dass der [X.]eamte schriftlich zum Ausdruck bringt, aus welchem Grund er seine Dienstbezüge für zu niedrig hält. Die Erklärung soll den Dienstherrn auf ein mögliches [X.] aufmerksam machen, damit er sich auf mögliche finanzielle Mehrbelastungen einstellen kann. Dagegen kann nicht eingewandt werden, dem [X.]eamten werde auferlegt, Ansprüche geltend zu machen, deren Existenz und Umfang sich noch nicht absehen lassen. Ein Erfolgsrisiko ist mit vielen Anträgen und Rechtsbehelfen verbunden. Zudem trifft [X.]eamte bei erfolglosen Anträgen und Widersprüchen in dienstrechtlichen Angelegenheiten keine Kostenerstattungspflicht (vgl. § 80 Abs. 1 Satz 3 zweiter Halbsatz VwVfG; Urteil vom 15. November 2007 - [X.]VerwG 2 [X.] 29.06 - [X.] 316 § 80 VwVfG Nr. 53 Rn. 17).

Das Erfordernis der rechtzeitigen Geltendmachung entfällt auch nicht im Hinblick darauf, dass der Vollstreckungsanordnung des [X.] für die Dauer ihrer Geltung die [X.]edeutung einer normersetzenden Interimsregelung zukommt, die die gesetzlich festgelegte [X.]esoldung bis zu der verfassungsrechtlich gebotenen Höhe aufstockt (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.[X.] 93). Aus der regelmäßigen monatlichen Zahlung der gesetzlichen [X.]esoldung kann nicht geschlossen werden, dies müsse auch für Ansprüche aufgrund der Vollstreckungsanordnung gelten. Zwischen beiden Ansprüchen bestehen erhebliche Unterschiede, die eine Gleichstellung ausschließen:

Daran ändert nichts, dass das [X.] in dem [X.]eschluss vom 24. November 1998 (a.a.[X.]) Vorgaben für die verfassungskonforme [X.]erechnung des kinderbezogenen [X.]edarfs gemacht hat. Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers war nicht darauf reduziert, das [X.] nach dieser [X.]erechnungsmethode zu beseitigen. Ihm war zunächst nicht die Möglichkeit genommen, sich mit den von ihm als vorzugswürdig angesehenen Maßnahmen um die Erfüllung seines verfassungsrechtlichen Auftrags zu bemühen. Der [X.] gemäß Art. 33 Abs. 5 GG gibt dem Gesetzgeber nur das Ergebnis vor, ein verfassungswidrig zu niedriges [X.] anzuheben. Damit korrespondiert ein grundrechtsgleiches Recht des [X.]eamten auf amtsangemessene Alimentation. Dem hergebrachten Grundsatz lassen sich jedoch keine konkreten Handlungsaufträge für den Gesetzgeber entnehmen. Es bleibt ihm überlassen, welche Maßnahmen er ergreift, um das Gebot amtsangemessener Alimentation zu erfüllen (Urteil vom 20. März 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 49.07 - [X.]VerwGE 131, 20 = [X.] 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 ).

Die Abhängigkeit des [X.] von der rechtzeitigen Geltendmachung führt auch nicht zu einer Entwertung der Alimentation als Gegenleistung für die vom [X.]eamten erbrachten Dienste. Diese Argumentation des [X.] verkennt das Verhältnis von Dienstleistungspflicht des [X.]eamten und Alimentationspflicht des Dienstherrn. [X.]eide sind zwar aufeinander bezogen und stehen in einem engen inhaltlichen Zusammenhang. Jedoch besteht zwischen ihnen kein unmittelbares Gegenseitigkeitsverhältnis wie zwischen Arbeitsleistung und Vergütung in Arbeitsverhältnissen. Vielmehr soll die Alimentation dem [X.]eamten eine amtsangemessene Lebensführung als Gegenleistung dafür ermöglichen, dass er sich dem Dienstherrn mit der ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt und die ihm übertragenen Aufgaben nach besten Kräften erfüllt. So ist der [X.]eamte grundsätzlich gehalten, die Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens ohne finanziellen Ausgleich wahrzunehmen oder über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu leisten, wenn dienstliche [X.]edürfnisse dies erfordern. Andererseits führt ein unverschuldetes Fernbleiben vom Dienst nicht zu besoldungsrechtlichen Nachteilen (Urteile vom 10. April 1997 - [X.]VerwG 2 [X.] 29.96 - [X.]VerwGE 104, 230 <234> = [X.] 240 § 9a [X.] Nr. 2 und vom 29. April 2004 - [X.]VerwG 2 [X.] 9.03 - [X.] 240 § 48 [X.] Nr. 8 S. 1 f.).

Die gegenteilige Auffassung des [X.] hätte zur Folge, dass vom Gesetzgeber nicht festgelegte [X.] generell nicht an das Erfordernis der rechtzeitigen Geltendmachung geknüpft werden dürften. [X.]ei verfassungsgerichtlicher Feststellung eines [X.]s müssten allen [X.]eamten für die zurückliegenden [X.]en Nachzahlungen zum Ausgleich des Defizits gewährt werden, um die erbrachten Dienste nicht zu entwerten. Dem steht die Rechtsprechung des [X.] gegenüber, wonach [X.]eamte hinzunehmen haben, dass sie für ihre Dienste verfassungswidrig zu niedrig alimentiert worden sind, wenn sie die Höhe ihrer Alimentation nicht rechtzeitig beanstandet haben ([X.], [X.]eschlüsse vom 22. März 1990 a.a.[X.] 385 und vom 24. November 1998 a.a.[X.] 330).