Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.10.2016, Az. 5 StR 134/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:121016U5STR134.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM [X.] [X.]S VOLKES

URTEIL
5 StR
134/15
vom
12. Oktober
2016
in der Strafsache
gegen
1.

2.

3.

4.

5.

6.

wegen Untreue u.a.

-
2
-
Der 5.
Strafsenat des [X.]s hat in der Sitzung vom
12. Okto-ber
2016, an der teilgenommen haben:
[X.] Dr. Sander

als Vorsitzender,

Richterin Dr. [X.],
[X.] [X.],
[X.],
[X.] Feilcke

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt D.

als Verteidiger des Angeklagten S.

,

Rechtsanwalt K.

als Verteidiger des Angeklagten B.

,

-
3
-
Rechtsanwältin Vo.

,
Rechtsanwalt

Sch.

als Verteidiger des Angeklagten R.

,

Rechtsanwalt

W.

als Verteidiger des Angeklagten

N.

,

Rechtsanwalt P.

als Verteidiger des Angeklagten F.

,

Rechtsanwalt

Pa.

als Verteidiger des Angeklagten V.

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

-
4
-
für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 9. Juli 2014 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschafts-strafkammer des [X.]s zurückverwiesen.

-
Von Rechts wegen
-

Gründe:
Die Staatsanwaltschaft hat den Angeklagten, die im Dezember 2007 den Gesamtvorstand der
[X.]

(im
Weiteren: [X.]

) bildeten, vorge-worfen, sich einer Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB schuldig gemacht zu haben, indem sie im Dezember 2007 auf Grundlage unzureichender Informationen dem Abschluss eines der Verbesserung der bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapital-quote dienenden Finanzgeschäfts mit der [X.] B.

(im Weiteren: B.

-Transaktion, zustimm-ten und dadurch der [X.]

einen Vermögensnachteil
zufügten.
Die Angeklagten

N.

und F.

sind darüber hinaus angeklagt, gemeinschaftlich gemäß § 400 Abs. 1 Nr. 1 [X.] die Verhält-1
2
-
5
-
nisse des [X.]

-Konzerns in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand unrichtig wiedergegeben zu haben, indem sie in dem [X.] zum 31. März 2008 und in
einer Pressemitteilung vom 20.
Juni 2008 fehlerhaft einen Überschuss in Höhe von 81 Millionen [X.], während tatsächlich ein Fehlbetrag in Höhe von 31 Millionen Euro vor-lag.
Das [X.] hat die Angeklagten freigesprochen. lm Hinblick auf den Vorwurf der Untreue habe die Hauptverhandlung zwar ergeben, dass die Ange-klagten durch ihre Zustimmung ihre Vorstandspflichten aus §
93 Abs. 1 [X.] verletzt und hierdurch einen Vermögensnachteil der [X.]

herbeigeführt hätten.
-gerichts und des [X.]s den Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB erfüllten. Betreffend den Vorwurf nach § 400 Abs. 1 Nr. 1 [X.] habe die [X.] ergeben, dass in den genannten Darstellungen des Vermögens-standes der [X.]

zwar fälschlich der bezeichnete Überschuss anstelle des ge-nannten [X.] ausgewiesen worden sei; die Unrichtigkeit sei jedoch nicht erheblich. Deshalb fehle es bereits an der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes.
Gegen die Freisprüche richten sich die Revisionen
der Staatsanwalt-schaft mit der Rüge der Verletzung formellen und

insoweit vom Generalbun-desanwalt vertreten

materiellen Rechts. Die Rechtsmittel der Staatsanwalt-schaft haben mit der Sachrüge Erfolg.
3
4
-
6
-
I.
1. Das [X.] hat folgende Feststellungen
getroffen:
Zum Vorwurf der Untreue:
a) Nach einer erheblichen Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit in den Jahren davor hatte die [X.]

insbesondere im Laufe des Jahres 2007 in großem Umfang Kredite vergeben. Dabei wurden bankintern festgelegte Obergrenzen für den Umfang der durch Eigenkapital abzusichernden gewichteten Risikoakti-va (sog. [X.] führte zu einer unterhalb der Planung liegenden Eigenkapitalquote. Auch wenn keine Gefahr bestand, feste aufsichtsrechtlich bedeutsame [X.] zu unterschreiten oder auch nur in eine bedrohliche Nähe zu solchen Grenzen zu geraten, wurde der Absenkung der überplanmäßigen [X.] zum Jahresende 2007 von den
Angeklagten, aber auch vom [X.], überragende strategische Bedeutung beigemessen. Die Angeklagten gingen davon aus, dass es dem Auftreten der Bank am Kapitalmarkt erhebli-chen Schaden zufügen würde, wenn die selbst gesetzten und auch nach außen kommunizierten [X.] nicht eingehalten würden. Dieser Umstand wurde schon deshalb als besonders bedeutungsvoll eingeschätzt, weil die [X.]

ohnehin über eine am Markt bekannte eher schwache Eigenkapitalausstattung verfügte. Als mögliche Folgen einer Nichterreichung der geplanten [X.] wurden negative Auswirkungen auf die künftig zu erwartenden Kosten auf die Einstufung der [X.]

durch die Ratingagenturen sowie eine Verminde-
befürchtet. Insbesondere mit Blick auf die Refinanzierungskosten wurde bei einer Nichterreichung der angestrebten Eigenkapitalquote eine Gefährdung des 5
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-
7
-
bisherigen Geschäftsmodells erwartet. Denn erhöhte Refinanzierungskosten hätten [X.] aus Kosten und Erträgen der betriebenen (Kredit-)
Geschäfte abgesenkt und insofern nicht nur den Ertrag geschmälert, sondern auch bestimmte Geschäfte mit ohnehin schon knappen Margen künftig sinnlos werden lassen. Eine weitere mittelfristige Gefahr einer geringen Eigenkapital--durch den [X.] des Deutschen Sparkassen-
und Giroverbandes, dem die [X.]

angehörte) gesetzt zu werden, wobei ein Un-terschreiten des Schwellenwerts nicht unmittelbar drohte. Diese Einstufung [X.] zu erweiterten Berichtspflichten geführt und wäre voraussichtlich mit einer weiteren negativen Außenwirkung verbunden gewesen.
Aufgrund der [X.] fortschreitenden [X.] und des der Abgabe von Risiken im Kapitalmarkt (wie [X.] und Weiterverkäufen
von Krediten) konnten
Geschäfte, die der [X.] durch Weitergabe wirtschaftlicher Risiken dienten, nur noch schwer zu

aus Sicht der [X.]

ökonomisch vertretbaren Konditionen am Kapitalmarkt abgeschlossen werden. Da mit dem [X.] weiteren Eigenkapitals nicht zu -spezifische Entlastungs-sonder-heiten der aufsichtsrechtlichen Vorschriften ermöglicht werden, die [X.] zu erhöhen, ohne dabei den Umfang der wirtschaftlichen Risiken maß-geblich oder überhaupt zu verändern. Obwohl hierdurch die grundsätzliche Zielsetzung der aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalvorschriften

nämlich sicher-zustellen, dass Finanzinstitute zur Absicherung der von ihnen übernommenen wirtschaftlichen Risiken ausreichend Eigenkapital vorhielten

offensichtlich un-8
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8
-
terlaufen wurde, war die Anerkennung der eigenkapitalentlastenden Wirkung solcher Geschäfte durch die Aufsichtsbehörden nicht generell ausgeschlossen.
Vor diesem Hintergrund wurden im zweiten Halbjahr 2007 umfangreich Angebote für [X.] am Markt gesichtet. Nachdem eine andere annähernd bis zur Abschlussreife vorbereitete Transaktion, der die [X.] der [X.]

bereits zugestimmt hatten, nach einem Rückzug des Vertragspartners kurzfristig gescheitert war, entstand in der RWA-B.

geschlossen werden sollte. Die hierüber seit Mitte November geführten Verhandlungen erfolgten unter [X.]druck, da die [X.] noch zum Jahresende 2007 wirksam werden sollte und daher ein vorheriger [X.] erforderlich war.

--tei-nander verbunden waren.
Gegenstand des [X.] war im Wesentlichen, dass die [X.]

unter [X.] einer Zweckgesellschaft die Risiken aus zu einem Portfolio zusam-mengestellten Kreditforderungen im Nominalwert von ca. zwei Milliarden Euro an die B.

im Wege von CDS-
t-lich: Kreditausfallversicherung; vgl. zum Begriff [X.], Urteil vom 9. Ju-li
2014

608 [X.], juris Rn. 120 ff.) abgab. Im Ergebnis bewirkte das [X.] zum A-Teil bei wirtschaftlicher Betrachtung, dass die [X.]

das Risiko aus dem abgesicherten [X.] gegen Zahlung einer Prämie auf die B.

übertrug. Damit waren die im A-Teil abgeschlossenen Geschäfte für
sich genommen grundsätzlich geeignet, eine Verbesserung der aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalquote in Höhe von 128 Millionen Euro zu erreichen.
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9
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Im Wege einer komplexen vertraglichen Konstruktion und unter formeller Zwischenschaltung weiterer Zweckgesellschaften, u.a. der in [X.] ansässigen O.

(nachfolgend: O.

), bewirkte demgegenüber der B-Teil der Transaktion in eine-a-gung des im A-Teil zunächst an die B.

abgegebenen Kreditrisikos auf die [X.]

: Die zuvor zu sogenannten

wurden auf die O.

übertragen, die zur Finanzierung ihres Erwerbs mit der B.

sogenannte
Repo-
s-erklärung [X.] aaO, Rn. 153 ff.) abschloss. Tatsächlich diente der [X.] der Repo-Vereinbarungen allerdings der Steuerung einer Weitergabe von in den [X.] liegenden Risiken auf die [X.]

e-n
der O.

t-schaftlich: Einräumung von Kreditlinien; vgl. [X.] aaO, Rn. 167) zur Verfügung gestellt, zu deren Gewährung sich die [X.]

formell anteilig neben der B.

unter bestimmten vertraglichen Voraussetzungen verpflichtete. Die B.

verfügte indes über die Möglichkeit, gewillkürt die Voraussetzungen der l-tete O.

zu schaffen. Letztlich führte die Konstruktion im B-Teil 1 dazu, dass die B.

in jedem Einzelfall, in dem sie für Ausfälle in dem im A-Teil ab-gesicherten [X.] hätte einstehen müssen, aus dem B-Teil 1 Gegen-ansprüche
in gleicher Höhe erwarb, so dass sie im Ergebnis die Risiken aus dem [X.]

-[X.] zu keiner [X.] wirtschaftlich zu tragen hatte.
Im zweiten Teil des am 24. Januar 2008 unterzeichneten B-Teils des -.

darüber hinaus ein neues Risiko in Form einer weiteren Liquiditätsfazilität
im Nominalwert von 400 Millionen [X.], das seinerseits der Weitergabe von Kredit-
oder sonsti-12
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-
gen Risiken gegen Zahlung entsprechender Prämien dient; vgl. [X.] aaO, Rn. 189 ff., 203 f.). Aufgrund dessen konnte sie ständig für aktuelle Marktwertverluste dieses Finanzprodukts in Anspruch genommen werden. [X.] stellte sich im Gesamtzusammenhang als Teil der von der
[X.]

an die B.

zu gewährenden Vergütung dar.
c) Den Angeklagten waren zur Information und Entscheidung über den Abschluss der Transaktion in der Woche ab dem 17.
Dezember 2007 vier Do-

-Märkte] vom 14. Dezember 2007, wiedergegeben im Urteil des [X.] aaO, Rn. 708 ff.) mit der Bitte um alsbaldige Entscheidung vorgelegt worden. Das konkrete Vertragswerk als solches war den Angeklagten hingegen nicht bekannt. Der Vorgang war als Eilvorlage gekennzeichnet, da es eines Vertrags-schlusses noch vor Jahresende 2007 bedurfte, um die mit der Transaktion [X.] aufsichtsrechtlichen Vorteile im Zusammenhang mit dem [X.] 2007 gegenüber der (Kapitalmarkt-)Öffentlichkeit darstellen zu können. Die Angeklagten stimmten dem Geschäftsabschluss jeweils durch Unterzeich-nung der Vorlagen in der [X.] vom 17. bis 20. Dezember 2007 zu. Die Ent-scheidung wurde im schriftlichen Umlaufverfahren getroffen, eine mündliche Vorstandsberatung fand nicht statt.
Nach den Wertungen des [X.]s enthielten die den Angeklagten vorgelegten Unterlagen in der Darstellung der Transaktion verschiedene Lü-cken und Unklarheiten. So war nicht ausreichend ersichtlich, in welchem [X.] eine Rechtsprüfung unter aufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten [X.] hatte. Entgegen den bankinternen Regularien war eine
Gesamtprüfung 14
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der Transaktion durch die Rechtsabteilung der [X.]

tatsächlich nicht erfolgt; insbesondere war von ihr nicht die Frage geprüft worden, ob das Geschäft in seiner konkreten Ausgestaltung unter Berücksichtigung der im [X.] 1 bewirk-ten Rückübernahme des im A-Teil abgesicherten Kreditrisikos die bezweckte Entlastung der risikogewichteten Aktiva der [X.]

erzielen konnte. Aus den Voten war auch nicht erkennbar, aufgrund welcher rechtlicher Erwägungen die Trans-aktion zu einer aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalentlastung führen sollte, obwohl sich durch sie das wirtschaftliche Risiko nicht minderte und ihr Zweck damit in offensichtlichem Widerspruch zu aufsichtsrechtlichen Grundprinzipien stand

Ertrags-
und Kostensitua-tion der Transaktion war nur unzureichend dargestellt. Dem NPNM-Votum vom 14. Dezember 2007 ließ sich zudem nicht eindeutig entnehmen, ob die [X.] aufsichtsrechtlicher Vorgaben erforderliche Überprüfung von für das [X.] neuen Finanzprodukten nur für den A-Teil der Transaktion oder für die [X.] durchgeführt worden war.
d) Entgegen der mit ihr verfolgten (aufsichts-)rechtlichen Zielsetzung

zutreffender Anwendung der [X.]en Vorschriften nicht zu einer [X.] und damit auch nicht zu Vorteilen bei der aufsichtsrechtlichen
Bestimmung der Eigenkapitalquo-te. Denn bei den von der [X.]

mit einer Ursprungslaufzeit von 364 Tagen über-nommenen und damit an
sich [X.] tatsächlich nicht um Kreditzusagen. Vielmehr haftete die [X.]

wie oben ausgeführt

aufgrund der besonderen vertraglichen Gestaltung der Transaktion im B-
d-gültig für Wertverluste, die in dem auf die B.

übertragenen [X.] eintraten (siehe [X.] aaO, Rn. 488 ff.).
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-
e) Da die Transaktion allein dem

nicht erreichten

Zweck der Entlas-tung der aufsichtsrechtlich zu bestimmenden Eigenkapitalerfordernisse diente und darüber hinaus Kosten verursachte, war sie für die [X.]

insgesamt sinnlos; sie führte zu Vermögensverlusten, denen weder ein aufsichtsrechtlicher noch ein sonstiger Nutzen gegenüberstand. Der Transaktion wohnten bereits mit [X.] der beiden Teilgeschäfte am 21. Dezember 2007 und am 24. Janu-ar
2008 [X.] für die [X.]

in Höhe von mehr als 40 Millionen Euro inne.
f) In der Folge wurde die Transaktion bereits im April 2008 hinsichtlich des [X.] sowie des [X.] beendet. Die [X.]

hatte schon zum 21. Ap-ril
2008 die Kündigung veranlasst. Aus der im B-Teil 2 vereinbarten Risikoüber-nahme für einen [X.] erlitt die Bank in der Folgezeit erhebliche Verluste. Diese waren maßgeblich auf das für die Angeklagten nicht vorhersehbare Aus-maß der Subprime-
bzw. Finanzkrise im Jahr 2008 und danach zurückzuführen. Die Marktwertverluste dieses [X.] erreichten in den Jahren 2008/2009 zeit-weise mehr als drei Viertel des ursprünglichen Nominalwerts von 400 Millionen Euro. Nach einer Erholung der Verhältnisse am Kapitalmarkt, die auch eine teilweise Werterholung des [X.] bewirkt hatte, machte die [X.]

im Frühjahr 2010 von der Möglichkeit Gebrauch, sich zu Marktkonditionen von diesem
letz-n. Sie erzielte in diesem [X.] einen Erlös in Höhe von ca. 254 Millionen Euro, entsprechend einem Verlust in Höhe von knapp 146 Millionen Euro des ursprünglichen [X.] Millionen Euro.
Zum Vorwurf der unrichtigen Darstellung (§ 400 Abs. 1 Nr. 1 [X.]):
Die [X.]

veröffentlichte am 20. Juni 2008 den [X.] für den [X.]

-Konzern zum 31. März 2008 und eine hierauf bezogene Presse-17
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mitteilung. In beiden Dokumenten wurde zum
Stichtag 31. März 2008 ein Kon-Bilanzsumme von 203,9 Milliarden Euro und einem Geschäftsvolumen des Konzerns von 252,1 Milliarden Euro ausgewiesen. Beide Publikationen hatten im Hinblick auf den darin ausgewiesenen Überschuss einen falschen Inhalt; fehlerhaft blieben Verluste unberücksichtigt, die sich bei zutreffender Bewertung aus der auf den [X.] bezogenen Liquiditätsfazilität aus der Transaktion s beruhte wiederum auf einer fehlerhaften Anwendung der einschlägigen internationalen Rechnungslegungsvorschriften und einer dar-aus folgenden unzutreffenden Bilanzierung der Liquiditätsfazilität. Bei richtiger Bewertung hätte die Liquiditätsfazilität zum genannten Stichtag aufgrund der zwischenzeitlichen Marktwertverluste des [X.] und entsprechender Ziehun-gen der Liquiditätsfazilität mit einem Verlust von rund 112 Millionen [X.] werden müssen. Anstelle eines Konzernüberschusses hätte [X.] im [X.] zum 31. März 2008 und der begleitenden Pressemitteilung für den Konzern ein Verlust in Höhe von ca. 31 Millionen Euro anstelle eines Überschusses von ca. 81 Millionen Euro ausgewiesen werden müssen.
2. a) Das [X.] ist zu dem Schluss gekommen, dass die Angeklag-ten durch ihre aufgrund nicht hinreichender Informationsgrundlage erteilte [X.] in mehrfacher Hinsicht gegen ihre Pflichten aus § 93 Abs. 1 [X.] ver-stoßen hätten. Gleichwohl liege keine Verletzung einer Vermögensbetreuungs-pflicht
im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB vor, da sich die Pflichtverletzungen der Angeklagten weder einzeln noch bei einer Gesamtbet-

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-
14
-
b) Im Hinblick auf den gegen die Angeklagten F.

und

N.

erhobenen Vorwurf der
unrichtigen Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 Nr. 1 [X.] fehle es an der Verwirklichung des objektiven [X.], da die Abweichung der im [X.] zum 31. März 2008 und der zugehörigen Pressemitteilung dargestellten Ertragslage von der sich bei [X.] der auf den [X.] bezogenen Liquiditätsfazilität aus der n Ertragslage nicht erheblich gewesen sei. Bezogen auf die Bilanzsumme mache die Abweichung einen Anteil von lediglich ca. 0,0549 % und bezogen auf das Geschäftsvolumen einen Anteil von 0,0444
% aus. Vor diesem Hintergrund sei die Unrichtigkeit der Darstellung aus der unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Norm maßgeblichen Per-spektive eines vernünftigen Beobachters bei seiner Entscheidung über das [X.] rechtlicher oder wirtschaftlicher Beziehungen zur [X.]

nicht von Bedeu-

II.
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg, so dass es auf die erhobene Verfahrensbeanstandung nicht mehr ankommt.
1. [X.] vom Vorwurf der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das [X.] hat, nachdem es einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 93 Abs. 1 [X.] bejaht hat, zu Unrecht in einem zweiten Schritt geprüft, ob sich die Pflichtverletzungen der Angeklagten

bis c). Als durchgreifender Rechtsfehler erweist sich, dass die Begründung, mit der das [X.] einerseits eine Pflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 [X.] 22
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-
bejaht, die es andererseits als
nicht gravierend einstuft, Darstellungs-
und Erör-terungsmängel enthält (siehe nachfolgend d).
a) Im Ausgangspunkt hat das [X.] zutreffend bedacht, dass die

pflichtwidri-gen Handelns zu beschränken ist; gravierende Pflichtverletzungen lassen sich nur dann bejahen, wenn die Pflichtverletzung evident ist ([X.] 126, 170
Rn.
110 f.; [X.], Urteil vom 28. Mai 2013

5 StR 551/11, [X.], 715). [X.] liegt bei einem Verstoß gegen § 93 a-Rechtsprechung vor.
Als Vorstandsmitglieder unterlagen die
Angeklagten gesellschaftsrecht-lich den in §§ 76, 82, 93 [X.] umschriebenen Pflichten. Danach hat der [X.] gemäß § 76 Abs. 1 [X.] die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten, wobei die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden haben (§
93 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Trotz der [X.] unterliegt das Leitungsermessen rechtlichen Grenzen. So sind nach § 82 Abs. 2 [X.] der durch die Satzung festgelegte Unternehmensgegenstand, die Geschäftsord-nung sowie die Zuständigkeiten anderer Organe zu beachten. Über diese Re-gelungen hinaus wird den Geschäftsleitern
bei unternehmerischen Entschei-dungen ein weiter wirtschaftlicher Entscheidungsspielraum eingeräumt, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist.
Sind jedoch

wie vom [X.] angenommen

diese in § 93 Abs. 1 [X.] normierten äußersten Grenzen unternehmerischen Ermessens überschrit-ten und ist damit eine Hauptpflicht gegenüber dem zu betreuenden Unterneh-men verletzt worden, so liegt eine Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten 25
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-

so gravierend ist, dass sie zugleich eine Pflichtwidrigkeit im Sinne von § 266 StGB begründet (vgl. [X.], Urteil vom 22.
November 2005

1 [X.], [X.], 221). Angesichts des durch §
93 Abs. 1 [X.] eingeräumten weiten unternehmerischen Entscheidungsspiel-raums ist für eine gesonderte Prüfung

-StGB/Schünemann, 12. Aufl., § 266 Rn.
100; [X.]/[X.]/[X.], StGB, 29.
Aufl., § 266 Rn. 19b [X.]).

-überhaupt ein Verstoß gegen § 93 Abs. 1 [X.] gegeben ist, zu würdigen. Ein solcher liegt nur bei einer Überschreitung des dem Vorstand eingeräumten wei-ten unternehmerischen Ermessens vor. Zu
diesem gehört neben dem bewuss-ten Eingehen geschäftlicher Risiken grundsätzlich auch die Inkaufnahme der Gefahr, bei der wirtschaftlichen Betätigung [X.] und [X.] zu unterliegen; denn derartige Entscheidungen müssen regelmä-ßig aufgrund einer zukunftsbezogenen Gesamtabwägung von Chancen und Risiken getroffen werden, die die Gefahr erst nachträglich erkennbarer Fehlbe-urteilungen
enthält (vgl. [X.], Urteil vom 21. Dezember 2005

3 [X.], [X.]St 50, 331).
Eine Pflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 [X.] liegt vor, wenn die [X.], in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließ-lich am [X.] orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Ent-scheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzuge-hen, in unverantwortlicher Weise überspannt wird oder das Verhalten
des [X.]s aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss ([X.], Urteile vom 28
29
-
17
-
21. April 1997

[X.], [X.]Z 135, 244 Rn. 22, und vom 21. Dezem-ber
2005

3 [X.], aaO). Diese mittlerweile als sogenannte
Business Judgement Rule in § 93 Abs. 1 Satz 2 [X.] kodifizierten Grundsätze (vgl. [X.] zu § 93 Abs. 1 [X.] in [X.]. 3/05, S. 20 f.) sind auch Maßstab für das Vorliegen einer Pflichtverletzung im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB ([X.], Urteil vom 21.
Dezember 2005

3 [X.], [X.]St 50, 331,
336; Beschluss vom 26.
November 2015

3 StR 17/15, [X.], 2585
Rn. 57).
c) Allein aus der vom [X.] bejahten Verletzung einer Informati-onspflicht folgt nicht ohne weiteres auch ein Pflichtenverstoß im Sinne des § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.].
Paragraph

d.h., die Einhaltung seiner Voraussetzungen schließt eine Pflichtverletzung aus. Umgekehrt begründet die Überschreitung seiner Grenzen durch einen Verstoß gegen Informationspflichten allein noch keine Pflichtverletzung. Vielmehr ist auch dann pflichtgemäßes Handeln nach § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.] möglich; [X.] indiziert der Verstoß gegen § 93 Abs. 1 Satz 2 [X.] eine Pflichtverlet-zung ([X.]; vgl. Krieger/[X.] in: [X.][X.], [X.],
3. Aufl., § 93 Rn. 14; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 93
Rn. 12; MüKo-[X.]/[X.], 4.
Aufl., [X.] § 93 Rn. 40 mit zahlreichen wN; aA [X.] AG 2015, 222, 227). Letztlich ist eine Verletzung der Sorgfaltspflichten aus § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.] immer nur dann zu bejahen, wenn ein schlechthin unvertretbares Vorstandshandeln vorliegt (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 1997, aaO; [X.]/[X.] aaO, Rn. 8); der [X.] muss sich auch einem Außenstehenden förmlich aufdrängen (vgl. MüKo-[X.]/[X.] aaO, Rn. 56 [X.]).
d) Der von der Wirtschaftsstrafkammer gewählte fehlerhafte [X.] würde demnach allein nicht zur Aufhebung des Urteils nötigen, wenn zum 30
31
32
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18
-
einen eine Informationspflichtverletzung zu verneinen gewesen wäre; dies [X.] der Senat auf der Grundlage der Feststellungen allerdings nicht zu beurtei-len (siehe [X.]). [X.] könnte zum ande-ren auch bestehen bleiben, wenn das Lanü-rgfaltspflichtverletzung nach §
93 Abs. 1 [X.] zu beachtenden tatsächlichen Gesichtspunkte erörtert hätte; dies ist indes nicht der Fall (siehe nachfolgend bb).
aa) Das [X.] hat es unterlassen,
das Maß der Informationspflich-ten der Angeklagten hinreichend zu bestimmen, um ausgehend hiervon die tat-sächlichen Anforderungen zu klären, denen die Vorstandsvorlagen hätten ge-nügen müssen.
(1) Hinsichtlich des Maßes der Informationspflichten gilt: Um [X.] zu genügen, müssen grundsätzlich in der konkreten [X.] alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtli-cher Art ausgeschöpft werden, um auf dieser Grundlage die Vor-
und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkenn-baren Risiken Rechnung zu tragen ([X.], Beschluss vom 14. Juli 2008

II ZR 202/07, NJW 2008, 3361). Die konkrete Entscheidungssituation ist da-nach der Bezugsrahmen des Ausmaßes der Informationspflichten. [X.] ist es notwendig, aber auch ausreichend, dass sich der Vorstand eine unter Berücksichtigung des Faktors [X.] und unter Abwägung der
Kosten und Nutzen weiteverschafft (Krieger/[X.] aaO, Rn. 17); je nach Bedeutung der Ent-scheidung
ist eine breitere Informationsbasis rechtlich zu fordern (MüKo-[X.]/[X.] aaO, Rn. 50). Dem Vorstand steht danach letztlich ein dem [X.] Einzelfall angepasster Spielraum zu, den Informationsbedarf zur Vorbe-33
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19
-
reitung seiner unternehmerischen Entscheidung selbst abzuwägen
(vgl. auch [X.]. 3/05 aaO). Ausschlaggebend ist dabei nicht, ob die Entscheidung tatsächlich auf der Basis angemessener Informationen erfolgte und dem Wohle der Gesellschaft diente, sondern es reicht aus, dass der Vorstand dies vernünf-tigerweise annehmen durfte (Henssler/Strohn/Dauner-Lieb, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., [X.] § 93 Rn. 22 [X.]; MüKo-[X.]/[X.] aaO, Rn. 48; [X.]/[X.] aaO). Die Beurteilung des Vorstands im [X.]punkt der [X.] muss aus der
Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters ver-

(2) Ausgehend von diesen rechtlichen Maßstäben hätte das [X.]

gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines
Sachverständigen

zunächst be-stimmen müssen, welchen tatsächlichen Anforderungen eine die Angeklagten hinreichend informierende Vorlage hätte genügen müssen. So hätte insbeson-dere geklärt werden müssen, in welcher Form eine Beteiligung der Rechtsabtei-lung mitzuteilen gewesen wäre, um als hinreichend zuverlässige Information zu gelten, und welche Informationen zu fordern waren, um den Angeklagten eine Plausibilitätsprüfung im Hinblick auf die Erreichung der aufsichtsrechtlichen Zie-le und einen ausreichenden Eindruck von der Ertrags-
und Kostensituation so-wie der Risiken der Transaktion zu ermöglichen. Die bisherigen Feststellungen reichen deshalb nicht aus, um dem Senat die Beurteilung zu ermöglichen, dass die Angeklagten

entgegen der Bewertung des
[X.]s

ihren [X.] genügt haben.
bb) Bei der Abwägung des Maßes der Pflichtverletzung ([X.] aaO, Rn. 1521 ff.) erörtert das [X.] nicht alle wesentlichen tatsächlichen Gesichtspunkte, die im Rahmen der Prüfung einer Sorgfaltspflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 [X.] zu beachten gewesen wären.
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-
(1) Nach den Erwägungen des [X.]s spricht für eine gravierende Pflichtverletzung zwar, dass die Angeklagten sich vor ihrer Zustimmung in mehrfacher Hinsicht unvollständig informiert und [X.] erhebliche Kosten in Kauf genommen hätten. Jedoch hätten sie uneigennützig und in Verfolgung wichtiger strategischer Ziele gehan-delt und bei der Entscheidung ihre Befugnisse nicht überschritten. Unrichtige oder unvollständige Angaben gegenüber [X.] oder zur Aufsicht befugten oder berechtigten Personen seien nicht gemacht worden. Auch eine Überschreitung von Kredit-
oder Risikoobergrenzen habe nicht vorgelegen. Das Maß der Verletzung der [X.] sei die

tatsäch-lich jedoch nicht erfolgte

aufsichtsrechtliche Prüfung und Freigabe der Trans-aktion durch die Rechtsabteilung behauptet worden. Diese Angabe sei nur [X.] als nicht hinreichend zuverlässig anzusehee-t-folgebereichs (Zweitvotum und NPNM-Votum) sowie an einer Erläuterung ge-fehlt habe, auf welchem rechtlichen Wege die [X.] trotz fehlender Abgabe wirtschaftlicher Risiken erreicht werde. Auch in den Marktfolgevoten sei eine Befassung der Rechtsabteilung mit der Transaktion

wenn auch nicht de-ren abschließende Prüfung und Freigabe

bekundet worden, so dass die [X.] das Risiko der Nichterreichung der
aufsichtsrechtlichen Transakti-onsziele für gering hätten halten können. Hinsichtlich des mit der Transaktion eingegangenen erheblichen finanziellen Risikos sei zu berücksichtigen, dass den Angeklagten zwar keine verwertbaren Informationen über den Wert der auf den [X.] bezogenen Liquiditätsfazilität zur Verfügung gestanden hätten. Angesichts der in der [X.] vom 14. Dezember 2007 ausgewiesenen -Bewertung des [X.] sowie der projizierten Ratingszenarien unter Be-rücksichtigung von Ausfällen im [X.] sei aber eine Aussage über 37
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die (geringe) Ausfallwahrscheinlichkeit der Tranche getroffen worden. [X.] sei zu berücksichtigen, dass in sämtlichen den Angeklagten zur Verfügung gestellten Voten

trotz der darin enthaltenen unzureichenden Informationen

im Ergebnis der Abschluss der Transaktion empfohlen worden sei. Nach um-fassender Abwägung sämtlicher Umstände e-reicht.
(2) Das [X.] hätte indes darüber hinaus [X.] müssen:
(a) Insbesondere aus dem Zweitvotum vom 17. Dezember 2007 und dem NPNM-Votum vom 14. Dezember 2007 ließ sich ablesen, dass die Bewertun-gen der zuständigen Mitarbeiter auf unzureichender Tatsachengrundlage be-ruhten und ausdrücklich vorläufigen Charakter hatten. So wies das NPNM-ü-fung und Verifizierung der getroffenen Aussagen im Nachgang auf Basis [X.]). Beide Voten machten unmissverständlich klar, dass sie unter [X.] war außerordentlich eng und in Anbetracht der Komplexität sowie [X.] Anlass zu Zweifeln an der Zuverlässigkeit der jeweils vorgenommenen Ge-samtbewertung hätten geben müssen. Selbst dem Erstvotum des mit der Ent-wicklung der Transaktion befassten [X.] vom 14. Dezember 2007, mit der das Geschäft vorgestellt und befürwortet wurde, ließen sich derartige Warnhinweise entnehn-gen [in zutreffender Übersetzung des [X.] Originaltextes: Ziehungen] 38
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gemäß der [X.] hängen weitgehend von intransparenten [X.] ab, die durch die B.

erörtern gewesen, in-wieweit diese Umstände die Angeklagten

wiederum unter Berücksichtigung des [X.]faktors (vgl. Krieger/[X.] aaO)

zunächst zu weiteren Nach-fragen hätten bewegen müssen und einer Entscheidung im Umlaufverfahren entgegengestanden hätten. Gegebenenfalls hätte das [X.] zu prüfen gehabt, ob die Angeklagten unter Würdigung der Risiken des Unterlassens der

Genehmigung hätten absehen müs-sen.
(b) Als weitere Gesichtspunkte, die zugunsten der Angeklagten, aber auch zu ihren Lasten hätten sprechen können, wären mögliche Vorinformatio-nen über [X.]. So hatte die [X.]

im Dezember 2007 noch weitere, teils ebenfalls komplex gestaltete [X.] vorbereitet ([X.] ereits zuge-stimmt, bevor das Geschäft unerwartet scheiterte, wodurch die Lücke in der [X.]splanung entstand, die durch die [X.] werden sollte ([X.] aaO, Rn. 31, 579 f.). Tragfähige Vorin-formationen aus diesen Transaktionen hätten einerseits das [X.] mindern
können; andererseits hätten
die Angeklagten aus ihnen
aber auch Kenntnisse über aufsichtsrechtliche Probleme und Risiken des Geschäfts erlangt haben können.

Angeklagten abstellt, hätte es sein Augenmerk auch darauf richten müssen, ob
diese sich von der Einhaltung der bankinternen [X.] finanzielle Vor-40
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ehlung dieser Ziele ent-sprechende Nachteile zu erwarten gehabt hätten.
2. Auch der Freispruch der Angeklagten F.

und

N.

vom Vorwurf eines Verstoßes gegen § 400 Abs. 1 Nr. 1 [X.] hält revi-sionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Das [X.] hat angenommen, dass die Veröffentlichung des [X.]s für den [X.]

-Konzern zum 31. März 2008 und die hierauf bezogene Pressemitteilung am 20. Ju-ni
2008 nicht tatbestandsmäßig im Sinne des § 400 Abs. 1 Nr. 1 [X.] sei, weil die Abweichung in der Mitteilung über die Ertragslage nicht als erheblich anzu-sehen sei; dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
a) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass das abstrakte Gefährdungsdelikt des § 400 Abs. 1 Nr. 1 [X.] einer ein-schränkenden Auslegung bedarf. Die Vorschrift dient dem Schutz von Aktionä-ren und dritten Personen, die zu der Aktiengesellschaft in rechtlicher oder wirt-schaftlicher Beziehung stehen oder in eine solche Beziehung treten wollen und deshalb an dem Vermögensstand, den Verhältnissen und der [X.] der Gesellschaft interessiert sind (vgl. [X.], Urteil vom 16. Dezem-ber
2004

1 [X.], [X.]St 49, 381; [X.] in [X.]/[X.], Strafrecht-liche Nebengesetze, Ergänzungslieferung
September
2016, [X.] § 400 Rn. 2). Angesichts dieses Schutzzwecks sind Erklärungen aus dem Tatbestand [X.], die bei abstrakter Betrachtungsweise für eine Entscheidung der [X.] Personen, mit der Gesellschaft in rechtliche oder wirtschaftliche Be-ziehungen zu treten, nicht relevant sind ([X.], NStZ-RR 2002, 275).
b) Zu Recht weisen die Revisionen jedoch darauf hin, dass dem [X.] der fehlerhaft dargestellten Ertragslage von insgesamt rund 112 Millionen Euro (Gewinn in Höhe von 81 Millionen Euro statt Verlust in Höhe von 31 Millio-42
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nen Euro) zur Bilanzsumme und zum Gesamtgeschäftsvolumen im vorliegen-den Fall keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen kann. Dieser Bezugs-rahmen ist für Banken wenig geeignet, da diese aufgrund
ihres Geschäfts-zwecks

Entgegennahme von Fremdgeldern zwecks [X.] von Darle-hen im Aktivgeschäft

regelmäßig über besonders hohe Bilanzsummen verfü-gen, mithin sich die Relation in den meisten Fällen als geringfügig darstellen wird.
c) Ohnehin können quantitative Grenzen,
wie sie in der Literatur disku-tiert werden (vgl. [X.]/[X.]/[X.], § 264 Rn. 56), nur Anhaltspunkte für die Erheblichkeit liefern. Sie stellen lediglich Indikatoren dar und sind durch qualitative Beurteilungskriterien zu ergänzen. Insbesondere in Zweifelsfällen ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände unverzichtbar (vgl. [X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., § 331 Rn. 64 [X.]).
Eine solche Gesamtbetrachtung hätte das [X.] hier vornehmen müssen. Dabei hätte etwa eingestellt werden müssen, dass die Ertragslage der [X.]

für die Kapitalmarktöffentlichkeit unter dem Eindruck der [X.] und des durch sie hervorgerufenen allgemeinen Misstrauens gegenüber [X.] von großer Bedeutung war. Soweit das [X.] ergänzend ausführt, dass es für die Erheblichkeit keinen Unterschied mache, ob die unrich-tige Darstellung der Ertragslage zu einem Wechsel vom Verlust-
in den [X.] führe, vermag dies im vorliegenden Fall nicht zu überzeugen. Vor dem Hintergrund der [X.] war es

worauf die Revision ebenfalls zu Recht hinweist

vielmehr von nicht geringem Belang, ob die [X.]

trotz ange-spannter Kapitalmarktlage einen (kleinen) Quartalsgewinn erreichen konnte oder ob sie

von dieser getroffen

einen Verlust hinzunehmen hatte. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund des (ursprünglich) geplanten Börsengangs. 45
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Insoweit hätte das [X.] auch näher darlegen müssen, ob dieser zum [X.]punkt der Veröffentlichung des [X.]es und der Pressemitteilung am 20. Juni 2008 noch beabsichtigt war. Gerade für (potentielle) Anleger war die Frage bedeutsam, ob trotz angespannter Kapitalmarktlage ein Gewinn er-zielt werden konnte.
3. Der Senat hebt die an sich [X.] Feststellungen des Ur-teils auf, da die freigesprochenen Angeklagten keine rechtliche Möglichkeit hat-ten, diese anzugreifen.
4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
a) Für die Prüfung einer Strafbarkeit der Angeklagten nach § 266 StGB (zusätzlich zu den Hinweisen unter oben [X.]):
Das [X.] hat mit nachvollziehbaren Erwägungen angenommen, -entlastende Wirkung erzielt wurde ([X.] aaO, Rn. 482 ff.). Soweit es jedoch davon ausgegangen ist, dass die Transaktion angesichts des Ziels einer [X.] insgesamt sinnlos gewesen und deshalb ein Vermögensnach-teil in Höhe der Gesamtkosten der Transaktion eingetreten sei ([X.] aaO, Rn. 991 ff.), wird das ne
möglichen Gegenwert des Vermögensverlusts in Betracht zu ziehen haben. Die Urteilsbegründung spricht bezogen auf den [X.]punkt des Abschlusses der Transaktion für das Bestehen nicht geringer Chancen, dass das Geschäft [X.] nicht beanstandet worden wäre, deshalb das verfolgte Ziel, die [X.] gegenüber der Kapitalmarktöffentlichkeit geltend zu machen, hätte erreicht werden können und Nachteile für die [X.]

am Kapitalmarkt [X.] worden wären (siehe insbesondere [X.] aaO, Rn. 1211, 1418). 47
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Die Transaktion stellte sich wegen ihres (aufsichts-)rechtlich nicht garantierten, dar, bei dem unter besonderen Umständen die Erwartung künftiger Vorteile ei-nen Nachteil schon bei seiner Entstehung ausgleichen und wirtschaftlich aufhe-ben kann ([X.], Urteile vom 19. Januar 1954

1 StR 579/53, und vom 6. Okto-ber 1959

1 [X.]; so bereits [X.] 1934, 2923, Nr. 29; 1936, 882, Nr.
27).
Dem steht nicht entgegen, dass das Geschäft

bei nicht gegebener [X.]er Anerkennungsfähigkeit

zumindest objektiv auf eine moralisch bemakelte Irreführung des Kapitalmarkts hinausgelaufen wäre. § 266 StGB hat als [X.] nicht die
Aufgabe, Recht und Moral in ge-schäftlichen Beziehungen zu garantieren, sondern das Individualvermögen vor Beeinträchtigungen zu schützen ([X.], [X.] 2006, 887, 921). Bei der Un-treue ist die Nachteilszufügung nur durch einen Vergleich des Vermögens, das der Betreute ohne die Pflichtverletzung des [X.] hätte, mit dem Vermögen, über das er infolge der Pflichtverletzung verfügt, festzustellen. Dabei ist jeder Vorteil zu berücksichtigen, der durch die pflichtwidrige Handlung erzielt worden ist. Zum Vermögen gehört nach der maßgeblichen wirtschaftlichen Betrach-tungsweise alles, was in Geldwert messbar ist (vgl. [X.], Urteil vom 27. Febru-ar 1975

4 StR 571/74, NJW 1975, 1234 [X.]). Dementsprechend sind die des Vermögensverlusts
in Betracht zu ziehen. Dies gilt erst dann nicht mehr, wenn die Angeklagten mit der Genehmigung des Geschäfts gegen ihre Legali-tätspflicht (§ 93 Abs. 1 [X.]) verstoßen
hätten, wofür sich aus den [X.] aber keine hinreichenden Anhaltspunkte ergeben (vgl. zur Legalitätspflicht [X.], Urteil vom 27. August 2010

2 [X.]/09 [X.]; MüKo-[X.]/[X.] aaO, Rn. 73 ff. [X.]).
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b) Für die Prüfung einer Strafbarkeit der Angeklagten F.

und

N.

nach § 400 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gilt:
Im angefochtenen Urteil fehlt es zum einen an einer nachvollziehbaren Darlegung der bilanziellen Falschverbuchung, die dem Quartalzwischenbericht und der hierzu ergangenen Pressemitteilung zugrunde lag. Diese wird das neue Tatgericht zu leisten haben. Im Rahmen der Prüfung des subjektiven [X.] wird es sein Augenmerk darauf zu richten haben, dass nach den [X.] Feststellungen des angefochtenen Urteils die fehlerhafte Bi-

aaO, Rn.
686 ff.).
Sander
[X.]
[X.]

Bellay
Feilcke

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