Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21.01.2010, Az. 5 CN 1/09

Die Antragsteller, Träger von [X.], wenden sich mit ihrem Normenkontrollantrag im Revisionsverfahren nur noch gegen § 1 Abs. 1 Nr. 3 der [X.] Rechtsverordnung über die Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet ([X.]) vom 19. Juni 2006. Danach haben die [X.] einen bestimmten Festbetragszuschuss an Kindergärten mit verlängerten Öffnungszeiten für diejenigen Plätze zu entrichten, die von Kindern aus ihrer Gemeinde in Anspruch genommen werden, aber nicht in der [X.] der jeweiligen Standortgemeinde enthalten sind.

Die Antragsteller sind als Träger der freien Jugendhilfe nach § 75 [X.] anerkannt. Die Kindergärten werden nach den jeweiligen Satzungen der Antragsteller im Sinne der Waldorfpädagogik als einer bestimmten Grundrichtung der Erziehung (§ 9 Nr. 1 des [X.] - [X.] -) betrieben. Alle Einrichtungen haben ein gemeindeübergreifendes Einzugsgebiet. Sie werden außer von Kindern aus den Standortgemeinden (der Kindergärten) auch von Kindern aus benachbarten Gemeinden besucht. Die Kindergärten sind entweder gar nicht (Antragsteller zu 2 und 3) oder nur teilweise (Antragsteller zu 1 mit zwei von drei Kindergartengruppen und Antragsteller zu 4 mit einer von drei Kindergartengruppen) in die [X.] der jeweiligen Standortgemeinde aufgenommen worden.

Mit dem Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes (KGaG) vom 14. Februar 2006 ([X.]) wurden dessen Bezeichnung in "[X.]" ([X.]) geändert (Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes) und u.a. die Förderung von Einrichtungen freier Träger mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich in § 8 Abs. 3 neu geregelt (Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes). Die (rückwirkend) zum 1. Januar 2006 in [X.] getretene Vorschrift des § 8 [X.] (Förderung von Einrichtungen freier Träger) ist durch das Gesetz vom 3. März 2009 ([X.]) mit Wirkung zum 1. Januar 2009 neu gefasst worden und lautete bis zum 31. Dezember 2008 wie folgt:

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 der aufgrund von § 8 Abs. 3 Satz 2 [X.] erlassenen Rechtsverordnung des [X.] [X.] und des [X.] über die Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifenden Einzugsgebiet ([X.]) vom 19. Juni 2006 ([X.], rückwirkend in [X.] gesetzt zum 1. Januar 2006) beträgt der platzbezogene Zuschuss der [X.] für Kindergärten mit verlängerten Öffnungszeiten pro Kalenderjahr für jedes Kind 840 €.

[X.] erreichten die den Antragstellern gemäß § 8 Abs. 3 [X.], § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.] gezahlten Zuschussbeiträge nach ihren eigenen Berechnungen nicht die in § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2, 3 [X.] festgelegten Förderquoten von 63 bzw. 31,5 vom Hundert, sondern liegen - bezogen auf die Betriebsausgaben für einen einzelnen Kindergartenplatz - je nach Betriebsform zwischen 19,6 und 30 vom Hundert der Betriebskosten.

Mit ihrem Normenkontrollantrag vom 10. Oktober 2006 haben die Antragsteller beim Verwaltungsgerichtshof zunächst beantragt, die [X.] insgesamt für unwirksam zu erklären. Zur Begründung haben sie vorgetragen: Sie seien antragsbefugt, weil § 1 [X.] ihre [X.] aus § 8 Abs. 3 [X.] unzumutbar verkürze. Dies verletze zugleich die ihrem Schutz dienenden bundesgesetzlichen Vorgaben eines angemessenen Kostenausgleichs nach § 69 Abs. 5 Satz 3 [X.] sowie der ermessensleitenden Vorgaben der §§ 74, 80 [X.], welche nicht nach § 74a [X.] durch Landesrecht verdrängt würden. Außerdem bestehe die Möglichkeit einer Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG.

Zur Begründetheit ihres Antrages haben die Antragsteller geltend gemacht, bereits die Ermächtigungsgrundlage der [X.] (§ 8 Abs. 3 Satz 2 [X.]) verstoße wegen der Übertragung der Kindergartenförderung auf die Gemeinden (§ 8 Abs. 1, Abs. 3 [X.]) gegen § 69 Abs. 5 Satz 1 [X.], der nur die Übertragung der Durchführung von Aufgaben der Landkreise (als Träger der öffentlichen Jugendhilfe), nicht aber die Übertragung der Kompetenzen selbst erlaube. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 74a [X.]. § 8 Abs. 3 [X.] stelle weiterhin den von § 69 Abs. 5 Satz 3 [X.] geforderten angemessenen Kostenausgleich bei der Aufnahme gemeindefremder Kinder nicht sicher. Auch die [X.] selbst sei wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam. Die Höhe der platzbezogenen Zuschüsse nach § 1 Abs. 1 [X.] sei im Vergleich zur Förderung sonstiger freier Träger nach Maßgabe des § 8 Abs. 2 [X.] mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar. Der Verordnungsgeber habe die einfachgesetzlichen Ausprägungen des allgemeinen Gleichheitssatzes in § 74 Abs. 4 und 5 [X.] zu beachten. Es gebe weder einen sachlichen Grund zur unterschiedlichen Förderung der Einrichtungen freier Träger nach § 8 Abs. 2 [X.] anhand der Betriebsausgaben und nach § 8 Abs. 3 [X.] in Form von platzbezogenen Zuschüssen noch dafür, bedarfsgerechte Plätze in Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich, die nicht in der [X.] der Standortgemeinden enthalten seien, nicht ebenso wie bedarfsdeckende planmäßige Kindergartenplätze nach § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.] mit einer Mindestquote von 63 vom Hundert zu fördern. Dies berühre zugleich das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 GG.

Mit Urteil vom 4. Juni 2008 hat der Verwaltungsgerichtshof § 1 Abs. 4 [X.] für unwirksam erklärt und den Antrag im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat er Folgendes ausgeführt:

Der Normenkontrollantrag sei zulässig. Die Antragsbefugnis der Antragsteller ergebe sich aus Art. 3 Abs. 1 GG. Der Normenkontrollantrag sei - von § 1 Abs. 4 [X.] abgesehen - aber unbegründet. Die [X.] beruhe auf einer verfassungsgemäßen Rechtsgrundlage. Insbesondere habe der Landesgesetzgeber mit der in § 8 Abs. 1, Abs. 3 [X.] erfolgten Übertragung der Zuständigkeit für die Förderung von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet auf die Gemeinden seine Gesetzgebungskompetenz nicht überschritten. Die durch § 74a [X.] eröffnete Befugnis, die Finanzierung von Tageseinrichtungen insgesamt landesrechtlich zu regeln, umfasse auch die Zuständigkeitsverlagerung auf die Gemeinden. Diese sei hier auch mit § 69 Abs. 5 Satz 1 [X.] vereinbar. Denn die Gesamtverantwortung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe gemäß § 79 [X.] bleibe davon unberührt.

Die [X.] verletze auch keine Leistungsansprüche der Antragsteller aus dem [X.]. § 74a Satz 1 [X.] ermögliche den Ländern, die Finanzierung von Tageseinrichtungen völlig eigenständig zu regeln; bundesrechtliche Regelungen über die Finanzierung von Tageseinrichtungen seien nicht mehr anzuwenden. Art. 3 Abs. 1 GG sei unter Berücksichtigung dessen, dass der Gesetzgeber bei der gewährenden Staatstätigkeit in seiner Gestaltungsfreiheit nur einer Willkürkontrolle unterliege, nicht verletzt. Dass der Gesetzgeber für freie Träger von nicht in die [X.] aufgenommenen Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet eine pauschalierte [X.], für in die [X.] aufgenommene freie Träger jedoch eine [X.] vorgesehen habe, begegne bei Berücksichtigung des gesamten [X.] des § 8 [X.] keinen Bedenken. Denn den Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet sei die Aufnahme in die [X.] und damit der Weg in die [X.] nach § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht verschlossen. Ihnen stehe insoweit ein - ggf. auch gerichtlich durchsetzbarer - Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zu. Im Falle ihrer Aufnahme in die [X.] erhielten auch sie von der Standortgemeinde einen Zuschuss in Höhe von mindestens 63 vom Hundert der Betriebsausgaben. Sollten sie nicht in der [X.] enthalten sein, hätten sie einen - ggf. klageweise durchsetzbaren - Anspruch gegen die Standortgemeinde auf Gewährung einer Ausnahmeförderung in Höhe von 31,5 vom Hundert (§ 8 Abs. 2 Satz 2, 3 [X.]). Außerdem gewähre ihnen § 8 Abs. 3 [X.] zusätzlich gegen die [X.] einen Anspruch auf platzbezogene Zuschüsse, soweit in diesen kein gleichwertiger Kindergartenplatz zur Verfügung stehe. Die Ausgestaltung des platzbezogenen Zuschusses als pauschalierte [X.] sei aus Gründen der [X.] und aufgrund des "[X.]" des Zuschusses gerechtfertigt.

Eine sachwidrige Ungleichbehandlung ergebe sich auch nicht im Hinblick auf die in § 8 Abs. 2 und Abs. 3 [X.] und der [X.] unterschiedlich geregelten Förderhöhen. In Anwendung dieser Vorschriften blieben nur die [X.] der freien Träger mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet, die allein eine Förderung nach § 8 Abs. 3 [X.] in Verbindung mit der [X.] erhielten, weil die Standortgemeinden sie nicht in ihre [X.] aufgenommen hätten und ihnen auch keine Ausnahmeförderung gewährten, deutlich hinter den nach § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] geförderten Einrichtungen zurück. Dies könne zwar nicht allein mit dem Hinweis auf die fehlende Aufnahme in die [X.] gerechtfertigt werden. Der Verordnungsgeber habe aber im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens berücksichtigen dürfen, dass der Bedarf an Kindertagesstätten bereits in der kommunalen Planung abgewogen und nach den Grundsätzen der §§ 3 bis 5 [X.] auch qualitativ bewertet worden sei. [X.] Zweck der [X.] sei es gerade, öffentlich geförderte Überkapazitäten zu vermeiden. Die Gemeinden müssten bei ihrer Aufgabenerfüllung auch die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit beachten, weshalb sie nicht verpflichtet werden könnten, auf Dauer Überkapazitäten zu finanzieren. Darüber hinaus habe der Verordnungsgeber in seine Erwägungen einbeziehen dürfen, dass die Gewährung platzbezogener Zuschüsse für Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet bereits die dritte Fördermöglichkeit darstelle und diese dem Grunde nach ohne Rücksicht auf die gemeindliche [X.] erfolge.

§ 69 Abs. 5 Satz 3 [X.], der nach Sinn und Zweck entsprechend auch für die unmittelbare Förderung von freien Trägern von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich durch die Wohnsitzgemeinde gelte, erfordere ebenfalls nicht, dass die platzbezogene Förderung den Betrag erreichen müsse, mit dem die Gemeinden typischerweise die in die [X.] aufgenommenen Einrichtungen förderten. Die Regelung lasse schon nach ihrem Wortlaut Differenzierungen hinsichtlich der Art und Höhe des Zuschusses zu. Insbesondere weil die Finanzierung über § 8 Abs. 3 [X.], § 1 Abs. 1 [X.] nicht die einzige Förderungsmöglichkeit für Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet darstelle, sondern § 8 Abs. 2 Sätze 1 und 2 [X.] weitergehende [X.] gewährten und § 8 Abs. 4 [X.] zudem noch eine darüber hinausgehende vertragliche Förderung zumindest ermögliche, werde bei einer Gesamtbetrachtung ein angemessener Kostenausgleich nicht verfehlt.

Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision begehren die Antragsteller nur noch, auch § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.] für unwirksam zu erklären. Sie wiederholen und vertiefen ihr Vorbringen aus dem Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof und heben hervor, dass bereits § 8 Abs. 1, Abs. 3 [X.] wegen Verstoßes gegen § 69 Abs. 5 Satz 1 [X.], Art. 72 GG nichtig sei. Die [X.] verstoße jedenfalls gegen die durch § 74a [X.] nicht verdrängten ermessensleitenden Kriterien des § 74 Abs. 5 Satz 1 [X.]. Die Möglichkeit der Aufnahme in die [X.] oder die Ausnahmeförderung nach § 8 Abs. 2 [X.] seien mangels Rechtsanspruchs kein Grund, der es sachlich rechtfertige, Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich auf die deutlich geringere [X.] nach § 8 Abs. 3 [X.] zu verweisen. Der Verweis auf die Vermeidung von Überkapazitäten gehe wegen des tatsächlich bestehenden Bedarfs ins Leere. § 69 Abs. 5 Satz 3 [X.] sei ebenfalls auf einen vollen Kostenausgleich gerichtet.

Der Antragsgegner verteidigt das angegriffene Urteil.

Die zulässige Revision der Antragsteller, für die wegen der für die Vergangenheit noch anhängigen Verfahren ein Rechtsschutzbedürfnis ungeachtet der zwischenzeitlich veränderten Rechtslage besteht, ist begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs steht nicht im Einklang mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), soweit es den gegen § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO gerichteten Normenkontrollantrag als unbegründet abgewiesen hat. Diese Regelung über die Förderung von Kindergartenplätzen in [X.] Kindergärten mit verlängerten Öffnungszeiten, die nicht in der [X.] der Standortgemeinde aufgenommen sind, ist mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar. Sie hat die Höhe des pauschalierten Festbetragszuschusses, der durch die Wohnortgemeinde zu gewähren ist, zu niedrig bemessen und so den Trägern solcher Einrichtungen keine gleichheitsgemäße Förderung gewährleistet.

Zwar muss der Landesgesetzgeber, der auf der Grundlage des § 74a [X.] die Förderung von Kindertageseinrichtungen regeln durfte, seine Regelungen weder an § 74a [X.] noch an § 74 Abs. 5 [X.] messen lassen (1). § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO verstößt auch nicht gegen § 69 Abs. 5 Satz 1 [X.], nach dem die Gemeinden auch zur Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen herangezogen werden durften (2). Jedoch gewährleistet das am bundesrechtlichen Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG zu messende landesrechtliche Fördersystem den Trägern von [X.] Kindertageseinrichtungen mit verlängerten Öffnungszeiten ohne sachliche Rechtfertigung weder durch die Standortgemeinden noch durch die [X.] eine mit dem Gleichheitssatz vereinbare Förderung, sodass § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO für unwirksam zu erklären ist (3).

1. Der Verwaltungsgerichtshof ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass § 74a [X.] zwar die Grundlage für die landesrechtlichen Regelungen zur Förderung von Kindertagesstätten bildet, aber nicht als Prüfungsmaßstab für die geschaffenen Regelungen heranzuziehen ist (1.1). Ebenso scheidet eine unmittelbare Anwendung des § 74 Abs. 5 [X.] - als Förderungsgrundlage oder als Prüfungsmaßstab - aus (1.2).

1.1 Nach § 74a Satz 1 [X.] (mit Wirkung zum 1. Januar 2005 eingefügt durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zum qualitätsorientierten und bedarfsgerechten Ausbau der Tagesbetreuung für Kinder vom 27. Dezember 2004 ) regelt das Landesrecht die Finanzierung von Tageseinrichtungen. Diese Bestimmung ist die kompetenzielle Grundlage des landesrechtlichen Regelungssystems zur Finanzierung von Tageseinrichtungen für Kinder. Sinn der Vorschrift ist es, den Ländern zu ermöglichen, in eigener Verantwortung die Finanzierung von Tageseinrichtungen zu regeln und ihnen dabei alle Möglichkeiten der Finanzierung zu eröffnen (BTDrucks 15/3676 [X.]; s.a. [X.], in: [X.] zum [X.], 6. Aufl. 2009, § 74a Rn. 3). Die Regelungsbefugnis des [X.] erstreckt sich auf alle Aspekte der Finanzierung von Tageseinrichtungen für Kinder einschließlich der (institutionellen) Förderung der Träger der freien Jugendhilfe (s.a. [X.], [X.], 81 <84>). In Ausübung dieser Kompetenz hat der [X.] Landesgesetzgeber durch das mit dem Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes (vom 14. Februar 2006 ) erlassene [X.] ([X.] 2006 ) und die nach § 8 Abs. 3 [X.] erlassene Verordnung über die Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet ([X.]VO vom 19. Juni 2006 ) das landesrechtliche System zur Förderung von Kindertagesstätten geschaffen.

§ 74a Satz 1 [X.] ist aber kein (bundesrechtlicher) Prüfungsmaßstab für das Landesrecht. Dementsprechend ergeben sich hier für die Ausgestaltung des landesrechtlichen [X.] erhebliche Bindungen weder daraus, dass die bundesgesetzlich in § 90 [X.] geregelte Erhebung von [X.] unberührt bleibt (§ 74a Satz 2 [X.] /§ 74a Satz 3 [X.] ), noch daraus, dass der Bundesgesetzgeber zum 16. Dezember 2008 einen Satz 3 in § 74a [X.] eingefügt hat, nach dem "alle Träger von Einrichtungen, die die rechtlichen und fachlichen Voraussetzungen für den Betrieb der Einrichtung erfüllen, gefördert werden" können (Gesetz zur Förderung von Kindern unter drei Jahren in Tageseinrichtungen und in [X.] vom 10. Dezember 2008 ).

1.2 Hat der Landesgesetzgeber - wie hier in [X.] mit dem [X.] - eine eigenständige und umfassende Finanzierungsregelung getroffen, kommt daneben eine unmittelbare Anwendung der in § 74 [X.] bundesgesetzlich normierten Grundsätze für die Förderung der Träger der freien Jugendhilfe nicht in Betracht (s.a. BTDrucks 15/3676 [X.]). Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Recht entschieden, dass § 74a [X.] die Finanzierung von Tageseinrichtungen insgesamt dem Landesrecht überlassen habe und daher neben den - hier ersichtlich abschließenden - landesgesetzlichen Finanzierungsregelungen kein ergänzender bundesrechtlicher Finanzierungsanspruch freier Träger aus § 74 Abs. 1, 2 [X.] gegen den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe mehr besteht (anders noch zur früheren Rechtslage [X.], Urteil vom 18. Dezember 2006 - 12 S 2474/06 - [X.], 294). Die Antragsteller haben - zu Recht - ihre entgegenstehende Rechtsauffassung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch nicht weiter aufrecht erhalten.

Die dem Landesgesetzgeber eingeräumte Regelungskompetenz schließt es, soweit dieser - wie hier - davon durch eine eigenständige Normierung abschließend Gebrauch gemacht hat, auch aus, das Landesrecht unmittelbar am bundesgesetzlichen Maßstab des § 74 Abs. 5 [X.] zu messen. § 74 [X.] wird in diesem Falle insgesamt durch § 74a [X.] verdrängt. Dies gilt auch für die unmittelbare Anwendung der in § 74 Abs. 5 [X.] enthaltenen Gebote gleichheitskonformer Förderung. Als ihrerseits den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) konkretisierende Ausformungen verweisen die Gebote des § 74 Abs. 5 [X.] allerdings darauf, dass die - die Jugendhilfe kraft Bundesrechts kennzeichnende - Vielfalt von Trägern unterschiedlicher Wertorientierungen sowie von Inhalten, Methoden und Arbeitsformen (§ 3 Abs. 1 [X.]) auch bei der Förderung zu beachten sind. Diese Regelungen sind zudem eingebunden in ein Regelungswerk zur institutionellen Förderung der Einrichtungen und Maßnahmen freier Träger, ohne sachgerecht auf eine platzbezogene Zuschussregelung anwendbar zu sein. Sie stehen nämlich unter Haushaltsvorbehalt (§ 74 Abs. 3 [X.]) und setzen für die Förderung stets eine angemessene Eigenleistung (§ 74 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 [X.]) voraus, bei deren Bemessung die unterschiedliche Finanzkraft sowie die sonstigen Verhältnisse zu berücksichtigen sind (§ 74 Abs. 3 Satz 3 [X.]).

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat weiterhin im Ergebnis zutreffend entschieden, dass § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO nicht gegen § 69 Abs. 5 [X.] (in der für den streitbefangenen Zeitraum anzuwendenden, bis zum 15. Dezember 2008 geltenden Fassung, die diese Regelung durch Art. 1 Nr. 34 des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe vom 8. September 2005 erhalten hatte) verstößt. Nach § 69 Abs. 5 [X.] durfte das Landesrecht bestimmen, dass kreisangehörige Gemeinden und Gemeindeverbände, die nicht örtliche Träger sind, zur Durchführung von Aufgaben der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in [X.] herangezogen werden (Satz 1), wobei das Wunsch- und Wahlrecht der Eltern nach § 5 unberührt bleibt (Satz 2) und für die Aufnahme gemeindefremder Kinder ein angemessener [X.] sicherzustellen (Satz 3) ist (2.1). Die landesrechtlichen Regelungen zur Förderung freier Träger sind aber nicht materiell an § 69 Abs. 5 [X.] zu messen (2.2).

2.1 Mit Blick auf die Aufhebung des § 69 Abs. 5 [X.] zum 16. Dezember 2008 bedarf es keiner umfassenden Erörterung der Grenzen, welche die Vorschrift dem Landesgesetzgeber für die Ausgestaltung eines [X.] für Kindertagesstätten und in diesem Zusammenhang einer Heranziehung der Gemeinden zur Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in [X.] gezogen hat (vgl. dazu etwa Verfassungsgericht des [X.], Urteil vom 20. März 2003 - 54/01 - und Landesverfassungsgericht des [X.], Urteil vom 12. Juli 2005 - [X.] 6/04 -). Die nach § 69 Abs. 5 Satz 1 [X.] mögliche Heranziehung der Gemeinden erlaubte es dem Gesetzgeber zwar nicht, ihnen alle im Zusammenhang mit der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in [X.] (§§ 22 ff. [X.]) stehenden Aufgaben und Pflichten, d.h. alle Kompetenzen, die dem nach § 69 Abs. 1 Satz 1 [X.] (a.F.) zuständigen örtlichen bzw. überörtlichen Träger der Jugendhilfe zustanden, einschließlich der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit für die Erfüllung des Rechtsanspruchs auf eine Förderung in einer Kindertageseinrichtung, zu übertragen. Der Verwaltungsgerichtshof hat indes in [X.] Auslegung der Regelungen des [X.]es, die auch sonst bundesrechtlichen Anforderungen entspricht (vgl. Urteil vom 18. Dezember 1987 - BVerwG 4 C 9.86 - BVerwGE 78, 347) und daher den Senat bindet (§ 137 Abs. 1 VwGO), ausgeführt, dass die Heranziehung der Gemeinden hier unbeschadet der fortbestehenden Verpflichtung des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe erfolgt ist und keine umfassende Aufgabenübertragung stattgefunden hat. Dass die Gemeinden in vollem Umfang zur Finanzierung, die nur einen - wenn auch wichtigen - Ausschnitt der Gewährleistungs- und Förderverantwortung bildet, herangezogen worden sind, steht mit § 69 Abs. 5 [X.] (a.F.) im Einklang. Dies folgt nicht zuletzt aus § 69 Abs. 5 Satz 3 [X.] selbst. Der hiernach sicherzustellende angemessene [X.] für die Aufnahme gemeindefremder Kinder setzt eine umfassende finanzielle Förderverantwortung der Gemeindeebene als bundesrechtlich möglich voraus, ohne diese indes vorzuschreiben.

Die Rechtswidrigkeit des § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass das [X.] in der hier anzuwendenden Fassung nicht ausdrücklich einen allgemeinen "angemessenen [X.]" "für die Aufnahme gemeindefremder Kinder" vorsah, da sich § 8a [X.] (a.F.) nur auf den [X.] für gemeindeübergreifende Einrichtungen in der Trägerschaft der Gemeinden (bzw. von Zweckverbänden) bezog.

§ 69 Abs. 5 Satz 3 [X.] zielt für die Aufnahme gemeindefremder Kinder ersichtlich auf einen "interkommunalen" [X.] zwischen Wohnortgemeinde und Standortgemeinde. Nach dem Wortlaut ("Ausgleich") und der Entstehungsgeschichte (BTDrucks 15/5616 S. 27) ging es dem Gesetzgeber um die "Schaffung eines [X.]es für die Kommunen bei der Aufnahme gemeindefremder Kinder in Tageseinrichtungen" und nicht um eine Förderregelung für [X.]; u.a. wurde der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 25. April 2002 - BVerwG 5 C 16.01 - FEVS 54, 3) Rechnung getragen, nach der im Rahmen des § 90 [X.] keine Auswärtigenzuschläge erhoben werden durften (Vondung, in: LPK-[X.], 3. Aufl. 2006, § 69 Rn. 10d).

Ein etwa unzureichender interkommunaler [X.] ließe die Rechtmäßigkeit der Heranziehung der Gemeinden zur Förderung der Kindertageseinrichtungen durch Finanzierung insgesamt unberührt und wirkte sich auch nicht unmittelbar auf die landesrechtlichen Regelungen zur Förderung der Träger von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet aus.

2.2 § 69 Abs. 5 Satz 3 [X.] (a.F.) enthält auch keine unmittelbaren materiellen Vorgaben für das von § 8 [X.] i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO allein erfasste Verhältnis zwischen den für die Förderung herangezogenen Gemeinden und den freien Trägern von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet. [X.] ist nur ein Kosten"ausgleich" vorgesehen, der sich bei sachgerechter Auslegung allein auf das Verhältnis zwischen mehreren Gemeinden bezieht (interkommunaler [X.]).

Den weitergehenden Erwägungen des Verwaltungsgerichtshofs, wonach der Landesgesetzgeber mit § 8 Abs. 3 [X.] i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO der Vorgabe des § 69 Abs. 5 Satz 3 [X.] (a.F.) habe nachkommen wollen, ist im Ansatz zuzustimmen. Denn auch der in § 69 Abs. 5 Satz 3 [X.] (a.F.) vorgesehene interkommunale [X.] kann ein Mittel sein, um zu vermeiden, dass bei der Förderung (nur) durch die Gemeinden Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet unzureichend gefördert werden. § 8 Abs. 3 [X.] i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO wird dadurch indes nicht zu einer [X.]sregelung im Sinne des § 69 Abs. 5 Satz 3 [X.]; dafür reicht es nicht aus, dass beide Regelungen sich auf das Problem der ausreichenden Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet beziehen. Die Vorschrift des § 69 Abs. 5 Satz 3 [X.] (a.F.) wirkt vielmehr nur mittelbar auf den Gestaltungsspielraum ein, der dem Landesgesetzgeber in Bezug auf die Regelung zur Förderung solcher Träger zuzubilligen ist, indem sie den Landesgesetzgeber verpflichtet, bei der "Herabzonung" der Finanzierungsverantwortung auf die Gemeindeebene das Problem der Förderung von [X.]n mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet sachgerecht zu lösen und Vorkehrungen gegen deren unzureichende Förderung zu treffen.

3. Bundesrechtlicher Maßstab für die Überprüfung der Festsetzung des platzbezogenen Zuschusses der [X.] für Kinder in Kindergärten mit verlängerten Öffnungszeiten (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO) ist der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Das landesrechtliche Fördersystem, das in seiner Gesamtheit zu betrachten ist, muss eine gleichheitsgemäße Förderung der [X.] mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet auch tatsächlich hinreichend sicherstellen (3.1). Diesen Anforderungen genügt die Förderung der Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich in den Fällen des § 8 Abs. 3 [X.] nicht, weil diese Träger für ihre mit auswärtigen Kindern belegten Plätze weder einen rechtlich gesicherten [X.] gegen die Standortgemeinden (etwa durch Aufnahme in deren [X.]) noch einen annähernd gleich hohen [X.] gegen die [X.] haben (3.2). Die Regelung ist daher für unwirksam zu erklären (3.3).

3.1 Bei der Ausfüllung und Anwendung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) sind die Strukturentscheidung des Jugendhilferechts für ein plurales, bedarfsgerechtes Leistungsangebot und das Wunsch- und Wahlrecht der Eltern zu beachten (3.1.1). Dieser Bindung steht nicht entgegen, dass aus dem Wunsch- und Wahlrecht der Eltern kein Anspruch auf einen bestimmten Kindergartenplatz folgt (3.1.2). Bei den Voraussetzungen und der Höhe einer Förderung darf der Gesetzgeber nur differenzieren, wenn hierfür ein hinreichender sachlicher Grund besteht (3.1.3).

3.1.1 Der Gestaltungsspielraum, der nach § 74a [X.] dem Gesetz- bzw. Verordnungsgeber zuzubilligen ist, ist durch die materiellen Grundentscheidungen des Jugendhilferechts für ein möglichst plurales, bedarfsorientiertes Angebot begrenzt. Die Regelungsermächtigung des § 74a [X.] stellt den Landesgesetzgeber nicht frei von jeglicher Bindung an die bundesgesetzlich geregelten materiellen Ziele und Grundsätze der Jugendhilfe. Die Finanzierung von Tageseinrichtungen bleibt bezogen auf ein Angebot von Jugendhilfe im Sinne des [X.]. Das Fördersystem muss daher die "Pluralität der Jugendhilfe" (BTDrucks 11/6748 [X.]), d.h. die Pluralität der Träger und die Pluralität der Inhalte, Methoden und Arbeitsformen ermöglichen, unterstützen und effektiv gewährleisten (vgl. § 3 Abs. 1 [X.]). Das [X.] beschränkt daher den Landesgesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit und der Ausgestaltung der Unterscheidungskriterien für eine Differenzierung bei der Förderung. Dies gilt auch, soweit der Bundesgesetzgeber das [X.] weiter ausgeformt hat, etwa durch das Recht der Leistungsberechtigten, zwischen Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger zu wählen und Wünsche hinsichtlich der Gestaltung zu äußern (sog. Wunsch- und Wahlrecht; § 5 Abs. 1 Satz 1 [X.]), das Gebot, die zur Erfüllung der Aufgaben nach dem [X.] erforderlichen und geeigneten Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen den verschiedenen Grundrichtungen der Erziehung entsprechend rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung zu stellen (§ 79 Abs. 2 [X.]), sowie die Vorgaben, den Bedarf unter Berücksichtigung der Wünsche, Bedürfnisse und Interessen der jungen Menschen und der Personensorgeberechtigten für einen mittelfristigen Zeitraum zu ermitteln und die zur Befriedigung des Bedarfs notwendigen Vorhaben rechtzeitig und ausreichend so zu planen, dass ein möglichst wirksames, vielfältiges und aufeinander abgestimmtes Angebot von [X.] gewährleistet ist (§ 80 Abs. 1 Nr. 2 und 3, Abs. 2 Nr. 2 [X.]). Insbesondere für Kindertageseinrichtungen kommt das Gebot hinzu, bei der Ausgestaltung der Leistungen und der Erfüllung der Aufgaben die von den Personensorgeberechtigten bestimmte Grundrichtung der Erziehung zu beachten (§ 9 Nr. 1 [X.]; Art. 6 Abs. 2 GG).

3.1.2 Diesen Bindungen des Normgebers in Bezug auf Differenzierungen bei der Ausgestaltung des [X.] steht nicht entgegen, dass insbesondere § 3 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1 [X.] einem [X.] keinen unmittelbaren, bundesgesetzlichen Förderungsanspruch verleihen und aus dem Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten auch kein Anspruch auf einen bestimmten Kindergartenplatz oder einen bestimmten Kindergarten folgt (BVerwG, Urteil vom 25. April 2002 - BVerwG 5 C 18.01 - BVerwGE 116, 226 <231>). Die tatsächliche Nachfrage nach einem Kindergartenplatz mit einer bestimmten pädagogischen Ausrichtung begründet deswegen keinen subjektiv-öffentlichrechtlichen Anspruch auf dessen Bereitstellung oder Förderung in bestimmter Höhe, weil bei der institutionellen Förderung von Kindergärten alle maßgeblichen Kriterien (z.B. die Ortsnähe, die Verkehrsanbindung zu Arbeitsstätten der Eltern, die pädagogische Ausrichtung und die Betreuungsorganisation) einzustellen und abzuwägen sind (Urteile vom 25. April 2002 - BVerwG 5 C 18.01 - a.a.[X.] und vom 25. November 2004 - BVerwG 5 [X.] - [X.] 436.511 § 74 [X.]/[X.] Nr. 5 = FEVS 56, 294). Dies ändert aber nichts daran, dass es besonderer Erklärung bedürfte, warum angebotene Kindergartenplätze mit einer bestimmten [X.] trotz anhaltender Nachfrage anders als solche mit anderer [X.] nicht oder geringer gefördert werden (a.a.[X.]). Denn jede Kindergartenförderung hat ausreichend sicherzustellen, dass auch Kindergartenplätze institutionell förderungsfähig sind, die Gemeindegrenzen übergreifend angeboten werden (Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 5 [X.] - a.a.[X.]).

3.1.3 Der Gestaltungsspielraum des [X.] ist durch diesen Rahmen begrenzt, dem auf unterschiedliche Weise Rechnung getragen werden kann. Die gerichtliche Kontrolle am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG ist wegen dieser materiellrechtlichen Grundsätze des Jugendhilferechts nicht auf eine bloße Vertretbarkeitskontrolle (s. [X.], Beschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 [X.] - [X.]E 122, 1 <23>) beschränkt, obgleich die Finanzierung von Tageseinrichtungen im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit liegt. Erforderlich sind vielmehr hinreichend tragfähige sachliche Gründe.

Die Förderung von Einrichtungen freier Träger von Kindertageseinrichtungen ist bezogen auf ihre Mitwirkung an der Erfüllung einer gemeinwohlbezogenen Aufgabe, die ihnen kraft Gesetzes zugewiesen ist. Diese Einrichtungen wirken dabei mit, dass der gesetzliche Anspruch der Leistungsberechtigten auf einen Kindergartenplatz, den der Gesetzgeber eingeräumt hat, auch realisiert werden kann. Insoweit haben sachbezogene Unterscheidungen bei der Förderung der Träger solcher Einrichtungen unmittelbare Wirkungen auf die Möglichkeiten der nach dem [X.] Leistungsberechtigten, eine ihren Wünschen, Interessen und Bedürfnissen sowie ihrer weltanschaulichen oder pädagogischen Ausrichtung entsprechende Förderung in einer Kindertageseinrichtung zu erlangen. Die Förderpraxis und das Gebot pluralitätssichernder bzw. -fördernder Finanzierung haben zudem, wie der Verwaltungsgerichtshof zutreffend ausgeführt hat ([X.]), Bezug zu dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Elternrecht (Art. 6 Abs. 2 GG) und der Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu unterstützen. Auch dies zieht dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers engere Grenzen (s. etwa [X.], Beschluss vom 26. Januar 1993 - 1 BvL 38/92 u.a. - [X.]E 88, 87 <96>).

3.2 Nach diesen Grundsätzen genügt § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO nicht den Anforderungen, die Art. 3 Abs. 1 GG an eine mit dem Gleichheitssatz vereinbare Förderung der Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich, die nicht in eine gemeindliche [X.] aufgenommen worden sind, im Vergleich zu solchen Einrichtungen stellt, die der [X.] nach § 3 Abs. 3 [X.] entsprechen. Eine mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbare Schlechterstellung liegt zwar nicht schon darin, dass bei nicht in die [X.] aufgenommenen Plätzen die [X.] einen der Höhe nach festen Zuschussbetrag zu leisten haben, während bei Aufnahme in die [X.] die Förderung nach den Betriebsausgaben der Einrichtung oder der Gruppe zu bemessen ist (3.2.1). Träger von Einrichtungen mit einer pädagogischen Konzeption, die über die Gemeindegrenzen hinaus nachgefragt wird, werden im Fördersystem des § 8 [X.] auch nicht von vornherein gleichheitswidrig benachteiligt (3.2.2). Diese Träger werden aber in ihrem Gleichheitsrecht verletzt, weil sie für die mit auswärtigen Kindern belegten Plätze weder einen rechtlich gesicherten [X.] gegen die Standortgemeinden durch Aufnahme in die [X.] oder eine Ausnahmeförderung noch einen annähernd gleich hohen [X.] gegen die [X.] haben (3.2.3).

3.2.1 Die Unterschiede in der Bemessungsform sind unter dem Gesichtspunkt der [X.] sachlich gerechtfertigt. Während sich die an die Aufnahme in die [X.] anknüpfende institutionelle Förderung nach § 8 Abs. 2 [X.] auf eine ganze Einrichtung oder Gruppe bezieht, für die sich die Betriebskosten als kalkulatorische Größe verhältnismäßig leicht feststellen lassen, ist der nach § 8 Abs. 3 [X.] i.V.m. § 1 Abs. 1 [X.]VO von der Wohnsitzgemeinde zu zahlende Zuschuss auf den jeweils einzelnen, in Anspruch genommenen Platz bezogen. Dem platzbezogenen Zuschuss kommt ein gewisser Entgeltcharakter zu. Er soll die Wahrnehmung einer an sich der Wohnortgemeinde zuzurechnenden Aufgabe abgelten. Wäre die Förderung für einen Betreuungsplatz in einer gemeindegebietsübergreifenden Einrichtung gleichermaßen nach den Betriebskosten zu bemessen, wäre dies mit einem im Vergleich zur Förderung von ganzen Einrichtungen oder Gruppen unverhältnismäßig hohen Verwaltungsaufwand verbunden. Denn sie wäre anhand der Kalkulationsgrundlagen und Kostenstrukturen der jeweils in Anspruch genommenen Einrichtung zu ermitteln. Der Gesetz- und Verordnungsgeber war daher zur Typisierung und Pauschalierung dem Grunde nach befugt, vorausgesetzt, die Förderung der Höhe nach entspricht für den Regelfall in etwa der Förderung in den Fällen des § 8 Abs. 2 [X.]. Die Einwendungen der Antragsteller richten sich - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - letztlich auch nicht gegen die Form, sondern die jeweilige Höhe des platzbezogenen Zuschusses.

Eine gleichheitswidrige Benachteiligung liegt bei den Fördermodalitäten auch nicht darin, dass die betriebskostenbezogene Zuschussregelung und die Festbetragsregelung unterschiedlichen Dynamisierungsregeln folgen. Die Antragsteller weisen zwar zutreffend darauf hin, dass § 8 Abs. 3 Satz 2 und 3 [X.] lediglich die Regelung durch Verordnung und die Zustimmung des entsprechenden Landtagsausschusses zur Änderung der Rechtsverordnung normiert, nicht aber eine Dynamisierung der Festbeträge entsprechend der Kostenentwicklung vorschreibt. Es versteht sich indes von selbst, dass auf eine sachlich gebotene Dynamisierung der Festbeträge nicht allein aus fiskalischen Gründen verzichtet werden darf, wenn und soweit ansonsten Vorgaben für die Höhe der Festbeträge, die sich aus höherrangigem Recht ergeben (können), verletzt werden.

3.2.2 § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO verstößt auch nicht schon deswegen gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil ein platzbezogener Zuschuss nur für Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet vorgesehen ist. Allein hieraus ergibt sich keine Benachteiligung der Träger von Einrichtungen, deren pädagogische Konzeption eine Nachfrage abdeckt, die über die Gemeindegrenzen hinausgeht. Denn diesen Trägern ist - nach der den Senat gemäß § 137 Abs. 1 VwGO bindenden Auslegung des § 8 Abs. 2 und 3 [X.] durch den Verwaltungsgerichtshof ([X.] ff.) - eine institutionelle Förderung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.] vom Grundsatz her nicht verschlossen, und ihnen steht zumindest neben der pauschalierten [X.] mit der Ausnahmeförderung (§ 8 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.]) eine weitere Fördermöglichkeiten offen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat - im Ansatz zutreffend - darauf hingewiesen, dass die Vereinbarkeit der in § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO getroffenen Regelungen mit höherrangigem Recht zutreffend nur beurteilt werden kann, wenn der platzbezogene Zuschuss (§ 8 Abs. 3 [X.] i.V.m. § 1 Abs. 1 [X.]VO) in das Fördersystem des § 8 [X.] insgesamt eingeordnet wird. Eine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung kommt hiernach in Betracht, wenn der Träger der Einrichtung nicht mit allen Plätzen der [X.] nach § 3 Abs. 3 [X.] entspricht (er also nicht nach § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.] zu fördern ist) und er auch keine Ausnahmeförderung (§ 8 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.]) erhält.

Die Grundnorm des § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.] stellt für die Förderung durch einen Zuschuss der Standortgemeinde zu den Betriebsausgaben darauf ab, ob die Einrichtung oder Gruppe der [X.] entspricht, die nach § 3 Abs. 3 [X.] von den Gemeinden unter Beteiligung der anerkannten Träger der freien Jugendhilfe zu erstellen und mit dem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe abzustimmen ist. Auch Gruppen oder Plätze, die von Kindern in Anspruch genommen werden, die in einer anderen Gemeinde wohnen, können nach der Auslegung des Verwaltungsgerichtshofs in die [X.] der Standortgemeinde aufgenommen werden. Dies bestätigt § 8 Abs. 3 [X.], nach dem von der Wohnortgemeinde den Trägern von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet nur dann ein platzbezogener Zuschuss zu gewähren ist, wenn diese nicht oder nicht bezüglich aller Plätze in die Bedarfplanung aufgenommen sind (und auch dann nur für einen nicht in der [X.] enthaltenen Platz). Wird ein solcher Träger mit den angebotenen Plätzen in die [X.] der Standortgemeinde aufgenommen, ist auch er in Höhe von mindestens 63 vom Hundert der Betriebsausgaben zu fördern. Für die Annahme einer Ungleichbehandlung ist in diesem Fall kein Raum.

Keine Benachteiligung besteht auch im Vergleich zu Trägern von Einrichtungen, die nicht der [X.] entsprechen, deren Einzugsgebiet sich aber auf die Gemeinde beschränkt. Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet sind vielmehr normativ insofern vordergründig besser gestellt, als nur für sie nach § 8 Abs. 2 Satz 2 [X.] eine Ausnahme zugelassen werden kann (Ausnahmeförderung). In diesem Fall beträgt der Zuschuss mindestens 31,5 vom Hundert der Betriebsausgaben der gesamten Gruppe; diese Förderung kann in Verbindung mit der Förderung nach § 8 Abs. 3 [X.] i.V.m. § 1 Abs. 1 [X.]VO, die nach den vom Verwaltungsgerichtshof mitgeteilten Berechnungen der Antragsteller Förderquoten zwischen ca. 20 bis 30 vom Hundert entspricht, an die [X.] nach § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.] heranreichen. Ob § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO in den Fällen der Ausnahmeförderung allein schon wegen der verbleibenden Förderungsdifferenz Bedenken begegnete, bedarf indes keiner abschließenden Entscheidung, weil die Norm bereits aus anderen Gründen unwirksam ist (s. nachfolgend 3.2.3).

3.2.3 § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO ist mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar, weil diese Norm Trägern von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet, die nicht der [X.] entsprechen und auch keine Ausnahmeförderung erhalten, mit dem darin festgelegten platzbezogenen Zuschuss ohne tragfähigen sachlichen Grund auch dann eine deutlich geringere Förderung gewährt als Trägern von Einrichtungen, die der [X.] entsprechen, wenn in der Wohnsitzgemeinde kein gleichwertiger Platz zur Verfügung steht. Diese Ungleichbehandlung wird durch die "Aufnahme in die [X.]" als Unterscheidungskriterium nicht gerechtfertigt, weil nach dem Gesamtsystem des [X.]es kein dem Gleichbehandlungsgebot entsprechender, rechtlich hinreichend gesicherter Anspruch auf eine Förderung durch die Standortgemeinde (etwa durch Aufnahme in deren [X.], eine Ausnahmeförderung oder eine vertragliche Förderung) besteht.

a) Dem Verwaltungsgerichtshof ([X.] ff.) ist allerdings darin zuzustimmen, dass die Anknüpfung an eine [X.] dem Grunde nach ein geeignetes Merkmal bildet, um eine unterschiedliche Art oder Höhe einer jugendhilferechtlichen Förderung zu rechtfertigen (vgl. Urteil vom 17. Juli 2009 - BVerwG 5 C 25.08 - NVwZ-RR 2010, 19). Auch der Landesgesetzgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, Plätze oder Gruppen in einer Kindertageseinrichtung in voller Höhe zu fördern, für die - aus der Perspektive einer rechtmäßigen [X.] - kein berücksichtigungsfähiger Bedarf besteht; eine [X.] kann bei sachgerechter Ausgestaltung und rechtmäßiger Durchführung ein geeignetes Mittel bilden, um eine öffentliche Förderung von Überkapazitäten oder nicht bedarfsgerechten Kapazitäten zu vermeiden.

b) Das Merkmal "Aufnahme in eine [X.]" kann eine Unterscheidung aber nur dann rechtfertigen, wenn die jeweils erhebliche [X.] dem jugendhilferechtlichen [X.] sowie der qualitativen Nachfrage durch die Leistungsberechtigten entspricht (§§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 [X.]) und gewährleistet ist, dass auch Einrichtungen mit einem fachlich-pädagogischen Angebot, das über den jeweiligen Planungsbereich (hier: den der Gemeinden) nachgefragt wird, tatsächlich eine gleichheitsgerechte Förderung erhalten. Dies ist nach dem [X.] in der hier allein zu beurteilenden, vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung nicht der Fall.

aa) Ein pauschalierter Zuschuss der Wohnsitzgemeinde nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO wird gewährt für Plätze, die in einer Einrichtung mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet zwar nicht der [X.] der hierfür nach der Systematik des [X.]es allein zuständigen Standortgemeinde entsprechen, aber einem quantitativen und qualitativen Bedarf in der Wohnsitzgemeinde Rechnung tragen. Voraussetzung der Förderung nach § 8 Abs. 3 [X.] ist, dass in der Wohnsitzgemeinde kein Platz zur Verfügung steht, der dem tatsächlich in einer Einrichtung mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet in Anspruch genommenen Platz gleichwertig ist. Betroffen sind mithin Fälle eines bestehenden Bedarfs nach Kindergartenplätzen mit einem alternativen pädagogischen Konzept, der in der Wohnortgemeinde nicht gedeckt wird, der aber nach den Grundsätzen der Gewährleistung eines pluralen Leistungsangebots, der Achtung der Auswahlfreiheit der Eltern und Kinder und auch des Vorrangs der Angebote freier Träger vor staatlichen Einrichtungen zu decken ist.

bb) Das Kriterium der "Berücksichtigung in der [X.]" rechtfertigt in diesen Fällen die unterschiedliche Höhe der Förderung nicht deswegen, weil die Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich hinsichtlich ihrer von § 8 Abs. 3 [X.] erfassten Plätze die Möglichkeit hätten, in der [X.] der Standortgemeinde berücksichtigt zu werden und so einen gleichwertigen [X.] gegen diese zu erlangen.

Die bloße Möglichkeit der Aufnahme in die [X.] der Standortgemeinde auch in Bezug auf solche Plätze, für die der Bedarf nicht dort, sondern in einer anderen Gemeinde (der Wohnortgemeinde nach § 8 Abs. 3 [X.]) besteht, ersetzt nicht die für den Einrichtungsbetrieb erforderliche, auch tatsächlich hinreichend gesicherte und im Voraus planbare Förderung. Die Chance auf Förderung bedeutet nicht die Förderung selbst. Die [X.] der Standortgemeinde könnte die Ungleichbehandlung bei der Förderhöhe durch die Wohnortgemeinde vielmehr nur dann rechtfertigen, wenn das [X.] dem [X.] einen Anspruch auf Aufnahme in die [X.] der Standortgemeinde auch hinsichtlich aller bedarfsgerechten Plätze für Kinder aus anderen Gemeinden zubilligte. Einen solchen Anspruch sieht das [X.] indes gerade nicht vor.

Die Berücksichtigung der von gemeindefremden Kindern in einer Einrichtung mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet nachgefragten Plätze in der [X.] der Standortgemeinde ist - wie bereits dargelegt - nach der vom Verwaltungsgerichtshof ([X.]) vorgenommenen Auslegung des Landesrechts zwar nicht ausgeschlossen. Bezüglich der Aufnahme in den Bedarfsplan steht den betroffenen Trägern hiernach ein - gegebenenfalls auch gerichtlich durchsetzbarer - Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zu (s. [X.] unter Bezugnahme auf [X.], Urteil vom 18. Dezember 2006, a.a.[X.]; [X.] 13/1884 S. 8). Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Berücksichtigung bei der [X.] verdichtet sich allerdings nur und erst dann zu einem Anspruch gegen die Standortgemeinde, wenn allein die Berücksichtigung der Plätze, die von in anderen Gemeinden lebenden Kindern im Sinne des § 8 Abs. 3 [X.] nachgefragt werden, ermessensgerecht wäre. Dies ist indes - auch nach der vom Verwaltungsgerichtshof vorgenommenen Auslegung des Landesrechts - zumindest regelmäßig nicht der Fall. § 3 [X.], der mittelbar die [X.] der Gemeinden regelt, enthält weder ausdrücklich noch sinngemäß eine entsprechende Berücksichtigungspflicht und regelt auch sonst nicht die inhaltlichen Maßstäbe und Kriterien für die [X.]. Der örtliche Träger der Jugendhilfe, mit dem die gemeindliche [X.] "abzustimmen" war, hatte keine rechtlich gesicherte Möglichkeit, die Berücksichtigung der von gemeindefremden Kindern nachgefragten Plätze in der [X.] der Standortgemeinde anzuordnen oder durchzusetzen.

Eine Rechtspflicht der Standortgemeinde zur "fremdnützigen" Berücksichtigung des Bedarfs an Plätzen, der in einer anderen Gemeinde besteht und dort nicht gedeckt werden kann, allein deswegen, weil diese Plätze in einer Einrichtung angeboten und nachgefragt werden, oder zur Sicherung der Pluralität des Leistungsangebotes, besteht nicht. Dem stünde auch die Finanzierungspflicht (§ 8 Abs. 2 Satz 1 [X.]) entgegen, die unmittelbar an die Aufnahme in die [X.] anknüpft. Ein mit einer Rechtspflicht zur "fremdnützigen Berücksichtigung" verbundener Eingriff in die Planungs- und Finanzhoheit der Standortgemeinde hätte zumindest einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedurft, die der Gesetzgeber nicht getroffen hat. Dass Träger von Kindertageseinrichtungen mit einem das Gemeindegebiet übergreifenden pädagogischen Angebot kraft Bundesrechts bei der Förderung von Kindergärten nicht benachteiligt werden dürfen, bedeutet auch nicht, dass die gleichheitsgemäße Förderung gerade durch die Standortgemeinde sicherzustellen ist. Es kommt - zumindest - ebenso eine Finanzierungsverantwortung der Wohnsitzgemeinde in Betracht, die in Bezug auf eine zu berücksichtigende qualitative Nachfrage nach Kindergartenplätzen, für die ein gleichwertiger Platz im eigenen Bereich nicht zur Verfügung steht, sogar näher liegen mag. Dies zu entscheiden und so die Folgen für die Finanzierung zu bewältigen, die sich aus der "Herabzonung" der Finanzierungsverantwortung auf die Gemeindeebene für die Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet ergeben, ist indes Sache des nach § 74a [X.] für die Finanzierungsregelung verantwortlichen [X.]. Die diesem verbleibende Ausgestaltungsfreiheit schließt hier eine Reduktion des Ermessens hinsichtlich der Aufnahme in die [X.] gerade im Verhältnis zur Standortgemeinde aus.

cc) Der Landesgesetzgeber hat die Berücksichtigung eines [X.] Bedarfs bei der [X.] der Standortgemeinde auch nicht dadurch von der sie nachfolgend treffenden Finanzierungsverantwortung und -last abgelöst, dass er die Standortgemeinden bei einer etwaigen Aufnahme dieses Bedarfs in ihre [X.] von der damit ansonsten verbundenen finanziellen Förderung der freien Träger freigestellt oder ihnen einen Anspruch auf angemessenen Ausgleich der ihnen hierdurch entstehenden Zusatzkosten durch die Wohnortgemeinde zugebilligt hätte. § 8 Abs. 3 [X.] i.V.m. § 1 Abs. 1 [X.]VO ist keine derartige Ausgleichsnorm. Denn der platzbezogene Festbetragsschuss wird dem [X.] gewährt und setzt zudem gerade voraus, dass der Platz nicht in der [X.] der Standortgemeinde berücksichtigt ist. Nach dem Fördersystem des § 8 [X.] reicht in Fällen, in denen Wohnort- und Standortgemeinde nicht identisch sind, auch nicht die Berücksichtigung bei der [X.] der Wohnsitzgemeinde aus; denn der [X.] nach § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.] richtet sich allein gegen die Standortgemeinde, auf deren [X.] insoweit abzustellen ist.

c) Der - auch gerichtlich durchsetzbare - Anspruch der freien Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet auf ermessensfehlerfreie Entscheidung gegen die Standortgemeinde über eine (abgesenkte) Ausnahmeförderung nach § 8 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] rechtfertigt die Ungleichbehandlung ebenfalls nicht. Bereits sprachlich ist diese Förderungsmöglichkeit, die zudem im Ermessen der Standortgemeinde steht ("kann"), auf die Zulassung von "Ausnahmen" begrenzt. Auch hier ersetzt die ungewisse Möglichkeit einer Ermessensreduzierung zugunsten der [X.], die sich weder aus der abgesenkten Förderquote noch mit Blick auf etwaige Refinanzierungen durch den kommunalen Finanzausgleich ergibt, nicht einen nach Grund und Höhe zumindest rechtlich hinreichend gesicherten [X.].

Entsprechendes gilt für eine nach § 8 Abs. 4 [X.] mögliche, aber auf Freiwilligkeit beruhende weitere Förderung aufgrund eines Vertrages zwischen der jeweiligen Gemeinde und dem Träger der freien Jugendhilfe.

d) Die in § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO festgelegte Förderungshöhe, die nach den nicht bestrittenen Berechnungen der Antragsteller mit ca. 20 bis 30 vom Hundert im Niveau deutlich hinter der Förderung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.] zurückbleibt, wird schließlich nicht dadurch gerechtfertigt, dass der Landesgesetzgeber das Problem der gleichheitskonformen Förderung der Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet in der Vergangenheit auch durch anderweitige Regelungen im Kindertagesstättengesetz oder in der hier allein angegriffenen Verordnung hätte lösen können; eine Erhöhung der platzbezogenen Zuschüsse der Wohnsitzgemeinde wäre nicht der einzige Weg. Für die Frage der Rechtmäßigkeit des § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO ist allein entscheidend, dass der Landesgesetzgeber die gleichheitskonforme Förderung der Träger nicht in die [X.] aufgenommener Einrichtungen oder Gruppen auch auf anderem Wege gerade nicht hinreichend sichergestellt hat.

3.3 Wegen des Verstoßes gegen den Gleichheitssatz ist § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO für unwirksam zu erklären (§ 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Das Landesrecht hat eine gleichheitskonforme Förderung der freien Träger kraft Bundesrechts sicherzustellen. Die Wohnortgemeinden können daher die nach § 8 Abs. 3 [X.] i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO bereits gewährte Zuschussförderung auch in dem Zeitraum bis zu einer eventuellen Neuregelung nicht zurückfordern.

Die bundesgesetzliche Verpflichtung zu einer Förderung der Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet, die diesen Trägern in den von § 8 Abs. 3 [X.] erfassten Fällen im Ergebnis eine Förderung in etwa gleicher Höhe wie in den von § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.] erfassten Fällen sicherstellt, erstreckt sich auf den gesamten von der Unwirksamkeitserklärung erfassten Zeitraum und zumindest auf alle noch nicht bestandskräftig abgeschlossenen Förderverfahren (vgl. [X.], Beschluss vom 11. November 1998 - 2 BvL 10/95 - [X.]E 99, 280 <298>). Schon wegen der bundesrechtlichen Verpflichtung zur Regelung einer Förderung der freien Träger im Bereich der Kindertageseinrichtungen (§ 74a [X.]; s.a. § 4 Abs. 2 und 3 [X.]), die bezogen ist auf die Erfüllung des Rechtsanspruchs auf einen Kindergartenplatz, sowie des den nach § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.] geförderten Trägern zuzubilligenden Vertrauensschutzes kann der Verstoß gegen den Gleichheitssatz für die Vergangenheit nicht durch eine generelle Absenkung der Förderung auf das Niveau des § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]VO beseitigt werden; insoweit scheidet eine umfassende Neuregelung für die Vergangenheit aus (vgl. [X.], Beschluss vom 29. September 1998 - 2 [X.] - [X.]E 99, 69 <83>).

Soweit es für die Vergangenheit nicht zu einer gütlichen Einigung kommt oder der Landesgesetzgeber den Gleichheitsverstoß nicht anderweitig wirksam behebt, wird der Verordnungsgeber den durch die Wohnortgemeinde zu gewährenden Zuschuss nach Maßgabe der ihm zuzubilligenden Typisierungsbefugnis so zu bemessen haben, dass er einer Förderung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.] annähernd gleich kommt. Dabei darf er allerdings eine etwaige Ausnahmeförderung (§ 8 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.]) durch die Standortgemeinde (anspruchsmindernd) berücksichtigen.