Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.01.2005, Az. VIII ZR 139/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 19. Januar 2005 [X.] , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja HGB § 89 Abs. 3 Satz 1 Das Vertragsverhältnis wird nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit von beiden Teilen fortgesetzt und damit auf unbestimmte [X.] verlängert, wenn der Handelsvertreter weiter für den Unternehmer tätig ist und dieser die vom Handelsvertreter beigebrach-ten [X.] ausführt. Eine erneute Einigung oder ein fortdauerndes Einig-sein der [X.]en über sämtliche Bedingungen ihrer Zusammenarbeit ist nicht erfor-derlich.

BGB § 315 Mangels einer Provisionsvereinbarung und eines üblichen Provisionssatzes im Sinne von § 87b Abs. 1 HGB kann die dem Handelsvertreter vom Unternehmer [X.] nach § 315 BGB bestimmt werden.

[X.], Urteil vom 19. Januar 2005 - [X.]/04 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Die Revisionen beider [X.]en gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 30. März 2004
werden zurückgewiesen. Die Kosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 13/50 und die [X.] zu 37/50.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin war seit August 1995 als Vertriebspartnerin für die [X.] damit betraut, den Abschluß von [X.] für das -Netz zu vermitteln und die hierfür erforderlichen Beratungsleistungen zu erbringen. Außerdem verkaufte sie an die gewonnenen Kunden [X.], die sie von der [X.] bezog. Unter dem 6. Mai/27. Mai 1997 regelten die [X.]en ihr Vertragsverhält-nis durch eine bis zum 31. Dezember 1997 befristete Rahmenvereinbarung 019/97 neu. Nach Nr. 5.1 dieser Vereinbarung schuldete die [X.] der Klä-- 3 - gerin ab dem 1. Mai 1997 für die Vermittlung von sogenannten [X.]n - für die die Klägerin den Kunden nach [X.] eine Mindestvertragslaufzeit von 12 oder 24 Monaten anbot - unter ande-rem folgende Prämien: eine Aktivierungsprämie von 330 DM je Teilnehmerver-hältnis, eine Leistungsprämie zwischen 15 DM und 50 DM je Karte abhängig von der Anzahl der monatlich vermittelten Karten, einen Quartalszielbonus von 20 DM je Karte bei Erreichen des vereinbarten Quartalsziels und einen Jahres-bonus von 10 DM pro Karte bei Erreichen von 3600 -Teilnehmer-verhältnissen jährlich. Gemäß Nr. 11.5 der Vereinbarung sollten beide [X.]en lediglich mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung gegen eine Forderung der anderen [X.] aufrechnen können. Bis in das [X.] bot die [X.] nur sogenannte [X.] an, bei denen der Kunde - nach vorheriger Bonitätsprüfung - einen unbefriste-ten Kartenvertrag mit einer Mindestlaufzeit abschließt und monatliche Rech-nungen über die nutzungsunabhängige Grundgebühr und die geführten Telefo-nate erhält. Die [X.] hatte von 1994 bis zum Frühjahr 1997 600.000 Kun-den akquiriert und mußte, um die [X.] zu behalten, bis zum Ende des Jahres 1997 insgesamt eine Million Kunden nachweisen. Zur [X.] des [X.] der Rahmenvereinbarung 019/97 bereitete sie unter der Bezeichnung [X.]die Einführung eines [X.] vor, bei dem dem Kunden zu-sammen mit einem [X.] eine Karte verkauft wird, auf der sich ein festgelegtes Guthaben befindet, welches der Kunde abtelefonieren kann, und die wieder aufgeladen werden kann. Seit der ersten Maiwoche 1997 führte die [X.] Schulungsveranstaltungen zum [X.] Tarif durch, die ersten Verträge für diesen Tarif vermittelte die Klägerin im Juli 1997. Kurz vor der [X.] hatte im Februar 1997 die [X.]

einen [X.] auf den Markt gebracht, der dritte Mobilfunk-Anbieter in [X.], [X.]

, folgte im Oktober 1997. - 4 - Mit einer vom 22. August 1997 datierenden 1. Ergänzung zur Rahmen-vereinbarung übersandte die [X.] der Klägerin - die den Zugang bestritten hat - wie auch ihren anderen Vertriebspartnern ein neues Prämienmodell, nach dem diese für die Vermittlung von [X.]n mit der [X.] Card eine Aktivierungsprämie von 86 DM und für jede gelieferte [X.] Card eine Verwaltungsgebühr von 30 DM erhalten sollten. [X.], Quartals- und [X.] sollten für diese Karten nicht gezahlt werden, sie sollten lediglich bei der Vorgabenmenge für diese Prämie und die Boni berücksichtigt werden. Diese Ergänzung zur Rahmenvereinbarung wurde von der Klägerin nicht unterzeichnet. Die [X.] der [X.] für August 1997 beanstandete die Klägerin mit Schreiben vom 25. September 1997 hinsichtlich der Zahl der verprovisionierten Karten. Nachdem die [X.]en das Vertragsverhältnis über den 31. Dezember 1997 hinaus fortgeführt hatten, übersandte die [X.] der Klägerin im Juni 1998 eine Rahmenvereinbarung Nr. 068/98 vom 13. Mai 1998, die für die [X.] vom 1. April 1998 bis 3. Dezember 1998 gelten sollte. Darin war ein Jahresziel-bonus nicht mehr vorgesehen; für die Freischaltung und Registrierung der [X.] Card sollte nur noch eine Aktivierungsprämie von 60 DM gezahlt werden. Dieser Vertragsänderung widersprach die Klägerin mit Schreiben vom 22. Juni 1998. Unter dem 15. September 1998 sprach die [X.] die [X.] der Rahmenvereinbarung 1998 aus und kündigte zugleich zum 1. Oktober 1998 die Einführung eines neuen Prämienmodells an, nach dem sie auch keine Leistungsprämie und keinen Quartalszielbonus mehr auszahlen wollte. Dem widersprach die Klägerin mit Schreiben vom 7. Oktober 1998. Die Klägerin vermittelte im [X.] insgesamt 9.187 Verträge, davon 7.150 im [X.] Tarif und 2.037 [X.]. Sie kaufte bei der Be-- 5 - klagten insgesamt 8.202 [X.] Karten ein. Die [X.] zahlte für die [X.] und [X.] bis zum 30. September 1998, einen Jahreszielbonus gewährte sie dafür 1998 nicht. Für die im [X.] vermittelten [X.] Karten zahlte sie weder Leistungsprämien noch einen Quartals- oder Jahreszielbonus. Mit ihrer Klage hat die Klägerin in erster Linie restliche Leistungsprämien, [X.] und den [X.] 1998 auf der Grundlage der [X.] sowohl für die 1998 vermittelten [X.] als auch für die 1998 vermittelten [X.] Karten in Höhe von insgesamt 714.429 [X.] nebst Zinsen verlangt. Hilfsweise hat sie ihre Klage auf die 1. Ergänzung zur Rahmenvereinbarung gestützt und für die 1998 vermittelten [X.] Karten - soweit von der [X.] noch nicht gezahlt - die [X.] von 86 DM je Karte, insgesamt 214.121,40 [X.], sowie die Verwaltungsgebühr von 30 DM je gekaufte Karte, insgesamt 284.619,60 [X.], zusammen 498.741 DM beansprucht. Daneben hat sie für die im [X.] vermittelten [X.] die Leistungsprämie und den [X.] für das vierte Quartal 1998 sowie den [X.] 1998, insgesamt 57.477,20 [X.], geltend gemacht. Im Berufungsverfahren hat sie äußerst hilfsweise die Klageforderung auf die [X.] der [X.] für März 1999 in Höhe von 17.063,60 DM gestützt. Die [X.] hat hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzansprü-chen in Höhe von 283.620 DM erklärt und behauptet, die Klägerin beziehungs-weise ihre [X.] hätten in 1.586 Fällen gegenüber der [X.] nur vorgegeben, [X.] Karten an Kunden vermittelt zu haben. [X.] habe die Klägerin diese Karten teilweise als sogenannte Demokarten benutzt und sei im übrigen das Startguthaben dieser Karten auf einer einem [X.] der Klägerin zur Verfügung stehenden 0190-Nummer ab-- 6 - telefoniert worden. In keinem Fall sei hinterher die Karte wieder aufgeladen worden. Für diese Karten habe sie deshalb vergeblich jeweils 60 DM [X.], 20 [X.] und einen [X.] von 20 DM gezahlt; sie seien auch zu Unrecht bei der Berechnung der Leistungs-prämien und [X.] berücksichtigt worden, so daß insgesamt ein Prämienbetrag von 204.320 DM zu Unrecht an die Klägerin überwiesen worden sei. Außerdem habe sie das Guthaben von jeweils 50 DM auf diesen Karten, insgesamt 79.300 DM, verloren. Weiter hilfsweise hat die [X.] die Aufrechnung mit einem Betrag von 1.446,86 DM erklärt, den die Klägerin aus insgesamt fünf Demokartenverträgen für seit Januar 1999 noch offenstehende [X.] schulde. Das [X.] hat der Klage auf der Grundlage der [X.] in vollem Umfang stattgegeben. Auf die dagegen gerichtete Berufung der [X.] hat das [X.] die Klage abgewiesen, so-weit die [X.] zur Zahlung von mehr als 459.018,20 DM (234.692,27 •) nebst Zinsen verurteilt worden ist. Dagegen wenden sich beide [X.]en mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Die Klägerin begehrt die [X.] des landgerichtlichen Urteils, die [X.] weiterhin die vollstän-dige Abweisung der Klage. - 7 - Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat, soweit für die Revisionsinstanz noch von [X.], zur Begründung ausgeführt: Der Klägerin stünden gemäß Nr. 5.1 der Rahmenvereinbarung 019/97 für die 1998 vermittelten [X.] restliche Leistungsprämien, [X.] und der [X.] in Höhe von insgesamt 57.477,20 DM zu. Die [X.]-en hätten die zunächst bis zum 31. Dezember 1997 befristete [X.], bei der es sich um einen Handelsvertretervertrag gemäß § 84 Abs. 1 HGB handele, über diesen [X.]punkt hinaus fortgesetzt, so daß er nach § 89 Abs. 3 Satz 1 HGB als auf unbestimmte [X.] verlängert gelte. Eine einvernehm-liche Änderung des in der Rahmenvereinbarung 019/97 vorgesehenen Prämi-enmodells sei nicht erfolgt. Die [X.] habe das Prämienmodell auch nicht einseitig ändern können. Die Kündigung der [X.] vom 15. September 1998, bei der schon zweifelhaft sei, ob sie (auch) im Hinblick auf die Rahmen-vereinbarung von 1997 erklärt worden sei, habe jedenfalls im [X.] der [X.]en nach § 89 Abs. 1 Satz 1 HGB nur mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende erklärt und deshalb nicht vor dem 31. Dezember 1998 wirksam werden können; sie sei daher für die 1998 vermit-telten Verträge ohne Bedeutung. Die Klägerin habe dagegen keinen Anspruch auf Leistungsprämie, Quar-talsziel- und [X.] für die Vermittlung des [X.]

Produktes. Ein sol-cher Anspruch ergebe sich insbesondere nicht aus der Rahmenvereinbarung Nr. 019/97, die ausschließlich [X.], nicht aber unterschiedslos alle

[X.] erfasse. In der Vereinbarung selbst sei bereits ei-ne Differenzierung angelegt, indem für den sogenannten [X.] ein [X.] 8 - derer [X.] vorgesehen sei, den es für andere Tarife nicht gegeben habe. [X.] setze die Vereinbarung in [X.]. 3.2 und 5.4 eine Unbedenklichkeitsprü-fung durch die [X.] und eine Mindestvertragslaufzeit von 12 beziehungs-weise 24 Monaten voraus; beides habe für [X.]

Karten nicht gegolten. Die Vereinbarung enthalte zudem keine Angaben über die von der Klägerin bei Vermittlung des [X.] Produktes zu zahlenden Bezugspreise für die [X.] und integrierten Startguthaben. Die in der Anlage zum Vertrag genannten Preise für [X.] zwischen 339 DM und 819 DM könnten sich nur auf [X.] beziehen, weil die Pakete mit [X.]Karten einschließlich [X.] und Startguthaben von 50 DM für nur 149 DM an den Endkunden abgegeben worden seien und der Einkaufspreis der [X.] unter diesem Betrag gelegen haben müsse. Auch die Umstände bei Vertragsabschluß sprächen nicht dafür, daß die [X.]en den [X.] Tarif in die Provisionsregelung hätten einbeziehen wollen. Die [X.] habe zu jener [X.] die Einführung dieses Tarifs zwar vor-bereitet, die Markteinführung sei aber noch nicht erfolgt gewesen. Eine Ausle-gung der Rahmenvereinbarung Nr. 019/97 nach [X.] führe [X.] zu dem Ergebnis, daß diese für die [X.]

Karten nicht gelten könne, weil deren Einbeziehung in die Vereinbarung für die [X.] zu unbilligen [X.] führe. Die Klägerin habe die [X.]

Pakete von der [X.] für 129 DM netto, also bis zum 31. März 1998 für 148,35 [X.] und danach wegen der Umsatzsteuererhöhung von 15 % auf 16 % für 149,64 [X.] bezogen. Wenn die [X.] der Klägerin Provisionen wie bei [X.]n zahlen müßte, stünden - so das Berufungsgericht - ihren Einnahmen in Höhe von rund 149 DM je nach den zu zahlenden Leistungsprämien und Boni Ausga-ben zwischen 330 DM und 410 DM netto gegenüber. Eine wirtschaftlich derart unsinnige Vereinbarung sei als Ergebnis einer Auslegung allenfalls bei einem entsprechenden eindeutigen und vollständigen Vertragswortlaut zu [X.] 9 - gen, an dem es hier fehle. Schließlich differenziere auch die Verkehrsaufassung zwischen [X.] und [X.]. Nach dem Ergebnis des eingeholten Sachverständigengutachtens sähen so-wohl [X.] als auch Handelsvertreter und Provider [X.] als gegenüber Laufzeitvertragsverhältnissen neues und zu unterscheidendes Produkt an, das vom Provider anders verprovisioniert werden müsse. Mangels einer Einigung der [X.]en über die von der [X.] für die Vermittlung des [X.] Produkts zu zahlende Provision sei grundsätzlich gemäß § 87b Abs. 1 HGB der übliche Satz als vereinbart anzusehen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei jedoch für die [X.] der Markteinführung des [X.] Tarifs durch die [X.] im Juni/Juli 1997 eine übliche Vergü-tung nicht festzustellen, weil zu jener [X.] nur ein anderer Anbieter am Markt gewesen sei und sich die [X.] als vergleichsweise kleiner Anbieter in einer völlig anderen Situation befunden habe. Der Provisionsanspruch der Klägerin für die Vermittlung des [X.] Produkts sei daher gemäß §§ 315, 316 BGB nach billigem Ermessen zu bestimmen. Entgegen der Auslegungsregel des § 316 BGB stehe das [X.] nicht der Klägerin als Gläubigerin, sondern der [X.] zu, weil die [X.]en während des gesamten Vertragsverhältnisses ein-vernehmlich die Leistungsbestimmung der [X.] überlassen hätten. Die [X.] habe in der [X.] zur Rahmenvereinbarung Nr. 019/97 eine Leistungsbestimmung getroffen, die der Billigkeit entspreche und deshalb für die Klägerin verbindlich sei (§ 315 Abs. 3 BGB). Der [X.] stehe bei der Vermittlung einer [X.] Karte keinerlei Rechtsanspruch auf Einnahmen zu, die über den Verkauf der Karte hinausgingen; sie habe vielmehr nur die Aussicht, durch die Veräußerung eines weiteren [X.]-Guthabens - 10 - erneut verdienen zu können, wobei allerdings die [X.]

Karte ein Pro-dukt für [X.] sei. Maßgeblich für die Billigkeit der [X.] sei deshalb - auch nach dem Rechtsgedanken des § 87b Abs. 2 HGB - in erster Linie, welche Leistung der [X.] mit dem Verkauf der [X.] Karte zufließe. Das sei der von der Klägerin zu zahlende Kaufpreis von 129 DM netto. Wenn die [X.] der Klägerin dafür eine Nettoprovision von 86 DM zuzüglich 30 DM netto in Form einer Verwaltungsgebühr biete, ihr also nur 13 DM netto verblieben, von denen sie auch noch das Mobiltelefon finanzieren müsse, sei dies gegenüber der Klägerin nicht unbillig. An der getrof-fenen Leistungsbestimmung müsse sich die [X.] festhalten lassen, weil sich die [X.]en weder nachträglich auf eine niedrigere Provision verständigt hätten noch die [X.] berechtigt gewesen sei, ohne Änderungskündigung die Provision einseitig herabzusetzen. Die [X.] schulde daher die Aktivierungsprämie von 86 DM netto pro Karte. Daraus ergebe sich die von der Klägerin geltend gemachte Restforde-rung in der rechnerisch unstreitigen Höhe von insgesamt 214.121,40 DM. Außerdem stehe der Klägerin die als solche bezeichnete Verwaltungsgebühr von 30 DM zu, die für jede der gelieferten 8202 [X.]

Karten zu zahlen sei. Die von der Klägerin rechnerisch richtig mit 284.619,60 [X.] ange-setzte gesamte Verwaltungsgebühr sei um den Betrag von 97.200 [X.] zu kürzen, den die [X.] nach ihren Einkaufsrechnungen auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung Nr. 068/98 bereits bezahlt habe, so daß die Klägerin noch 187.419,60 DM an Verwaltungsgebühren verlangen könne. Die Hilfsaufrechnungen der [X.] führten nicht zum Erlöschen der Ansprüche der Klägerin. Der Aufrechnung mit der - von der Klägerin [X.] - Gebührenforderung von 1.446,86 DM stehe das [X.] in Nr. 11.5 der Rahmenvereinbarung Nr. 019/97 entgegen. Soweit die [X.] im - 11 - übrigen mit Forderungen aus behaupteten vorsätzlichen Vertragsverletzungen beziehungsweise vorsätzlichen unerlaubten Handlungen aufgerechnet habe, könne zwar die Berufung auf das vertragliche [X.] gegen § 242 BGB verstoßen, wenn für die Entscheidung über die behauptete unerlaubte Handlung wie hier keine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich sei. Die Schadensersatzforderungen der [X.] seien jedoch dem Grunde und der Höhe nach nicht schlüssig dargetan beziehungsweise die erheblichen Tatsa-chen nicht ausreichend unter Beweis gestellt. Es sei unstreitig geblieben, daß die Klägerin 224 der beanstandeten 1586 Karten selbst als sogenannte Demokarten bezogen habe, so daß nicht ersichtlich sei, inwiefern die Klägerin die [X.] über das Vorliegen der Vor-aussetzungen für die Gewährung einer Provision getäuscht habe. Soweit für Demokarten von der [X.] Provision nicht geschuldet gewesen, aber [X.] bezahlt worden sei, könne der [X.] allenfalls ein Bereicherungsan-spruch zustehen, den sie jedoch nicht geltend gemacht habe, der anhand der von ihr vorgelegten Berechnungen nicht berechnet werden und wegen des [X.] in diesem Verfahren auch nicht berücksichtigt werden kön-ne. Darüber hinaus sei weder substantiiert vorgetragen noch unter Beweis gestellt, ob überhaupt ein [X.] der Klägerin der [X.] ge-genüber vorgegeben habe, einen Endkunden geworben zu haben. Die [X.] habe auch keinen Beweis für ihre bestrittene Behauptung angetreten, die ange-rufenen [X.] seien solche eines [X.]s der Klägerin. Im übrigen sei - selbst wenn [X.] der Klägerin [X.] Pakete mit dem Ziel gekauft haben sollten, die Guthaben auf einer eigenen 0190-Nummer abzutelefonieren - nicht ersichtlich, daß der [X.] der von ihr geltend gemachte Schaden entstanden wäre. Die [X.] hätte die im [X.] 12 - ge der [X.], Prämien und Werbeko-stenzuschüsse in Höhe von 204.320 DM auch dann zahlen müssen, wenn die Klägerin oder ihre [X.] "echte" Kunden vermittelt hätten. Ein etwaiger Schaden der [X.] könne nur darin liegen, daß auf keine dieser [X.] Karten ein neues Startguthaben aufgeladen worden sei. In wel-chem Umfang dies bei Kunden erfahrungsgemäß der Fall sei und welche Ge-winne dabei von der [X.] erzielt würden, habe sie nicht vorgetragen. Auch daß die Startguthaben, für die sie einen Preis von insgesamt 79.300 DM be-kommen habe, bei einem Abtelefonieren über 0[X.] für sie in vollem Umfang einen Schadensposten darstellten, habe sie nicht in nachvollziehbarer Weise vorgetragen. Im übrigen sei nicht ersichtlich, warum überhaupt ein Scha-den entstanden sein solle, weil die Klägerin bzw. ihre [X.] für jedes [X.] Paket 129 DM zuzüglich Mehrwertsteuer hätten bezahlen müssen. I[X.] Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung stand; die Revisionen beider [X.]en sind daher zurückzuweisen. A. Revision der Klägerin Die Annahme des Berufungsgerichts, die Rahmenvereinbarung Nr. 019/97 umfasse nicht die Vermittlung des [X.]

Produktes und be-gründe daher keinen Anspruch der Klägerin auf Leistungsprämie, Quartalsziel- und [X.] für die Vermittlung von [X.]

Teilnehmerverhältnissen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Auslegung von [X.] (§§ 133, 157 BGB) ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (ständige Rechtsprechung, [X.]surteil vom 21. Januar 2004 - [X.] ZR 115/03, - 13 - NJW-RR 2004, 1017, unter [X.], m.w.Nachw.). Bei dem Klauselwerk des [X.] Nr. 019/97 handelt es sich zwar nach den Feststellungen des Berufungsgerichts um von der [X.] gestellte Allgemeine Geschäftsbedin-gungen. Daß diese über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Verwendung finden und deshalb in vollem Umfang nachprüfbar sind ([X.]surteil vom 21. Januar 2004, aaO), macht jedoch die Revision nicht geltend und ist ange-sichts der in den Bedingungen enthaltenen Vereinbarung des Gerichtsstandes [X.] auch nicht offensichtlich (vgl. [X.]surteil vom 16. Oktober 1996 - [X.] ZR 54/96, [X.], 131, unter [X.]). Der [X.] kann die Auslegung [X.] nur daraufhin überprüfen, ob sie unter Verletzung der gesetzlichen [X.] und der aus ihnen entwickelten allgemeinen Auslegungsgrundsät-ze vorgenommen worden ist, gegen die Denkgesetze oder allgemeine Erfah-rungssätze verstößt oder den unterbreiteten Sachverhalt nicht erschöpfend ge-würdigt hat (ständige Rechtsprechung, [X.]surteil vom 26. Februar 2003 - [X.] ZR 270/01, [X.], 2382, unter [X.] a, m. w. Nachw.). Das ist nicht der Fall. Soweit die Klägerin rügt, die Regelung für die Vermittlung des [X.]s lasse keine Rückschlüsse darauf zu, ob die Rahmenvereinbarung Nr. 019/97 auch den [X.] Tarif zum Gegenstand habe, verkennt sie, daß das [X.] diesen Schluß nicht zieht, sondern lediglich - grundlegend für [X.] folgenden Erwägungen - feststellt, die Vereinbarung ziele nach dem [X.] der [X.]en nicht auf eine für alle [X.] ein-heitliche Vergütungsregelung. Entgegen der Rüge der Revision begründet es auch keinen Rechtsfehler, daß das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen hat, wonach die Regelungen Nr. 3.2 und 5.4 der Rahmenvereinbarung, die eine Unbedenklichkeitsprüfung der Klägerin und [X.] von 12 - 14 - beziehungsweise 24 Monaten voraussetzen, in den von der [X.] nach Einführung des [X.] Tarifs 1998 und 1999 verwendeten Rahmenver-einbarungen weiterhin enthalten waren. Unabhängig davon stellen diese Rege-lungen in der Rahmenvereinbarung Nr. 019/97 ein Indiz dafür dar, daß die [X.] der Vereinbarung nur an [X.] gedacht haben. Denn die späteren Rahmenvereinbarungen umfassen zusätzlich besondere Bestimmungen über die Vergütung für die Vermittlung von Kundenverträgen mit der [X.] Card, die Nr. 3.2 und 5.4 blieben für die darin ebenfalls gere-gelten [X.] weiterhin von Bedeutung. Entgegen der Darstellung der Revision galt für [X.] Karten nach dem von ihr in Bezug genommenen Vortrag der Klägerin keine (Mindest-)Vertragslaufzeit, sondern lediglich eine bestimmte Gültigkeitsdauer, durch die nur die [X.], nicht aber die Kunden verpflichtet wurden. Erfolglos rügt die Revision weiter, die Argumentation des Berufungsge-richts, der Einkaufspreis für ein Handy müsse bei der Vermittlung von [X.] Karten niedriger liegen als bei [X.]n, verstoße gegen die allgemeine Lebenserfahrung und Denkgesetze. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wurden die [X.] Pakete einschließlich Mobiltelefon zu einem Verkaufspreis von 149 DM an den Endkunden abgegeben. Daß die Vermittler bei dieser Preisge-staltung kaum bereit gewesen sein dürften, an die [X.] die in der Anlage zur Rahmenvereinbarung Nr. 019/97 genannten Einkaufspreise zwischen 339 DM und 819 DM je Telefon zu zahlen, liegt auf der Hand. Bei der [X.], der Kaufpreis, den der Endkunde für ein Mobiltelefon zu [X.] habe, sei bei [X.]n eher noch niedriger als bei [X.], handelt es sich um neuen Sachvortrag, der in der Revisionsinstanz nicht zu berücksichtigen ist. - 15 - Es verstößt auch nicht gegen die Denkgesetze und die allgemeine Le-benserfahrung, wenn das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommt, die [X.] hätten im Mai 1997 und damit unmittelbar vor der von der [X.] be-reits geplanten und vorbereiteten Einführung des [X.] im Juni 1997 sowie den ersten Vermittlungen dieses Tarifs durch die Klägerin im Juli 1997 eine vertragliche Vereinbarung geschlossen, die diesen Tarif nicht umfaßt habe, so daß dafür bei Markteinführung eine vertragliche Provisionsabsprache nicht existiert habe. Daß die [X.] erstmals im August 1997 mit der [X.] zur Rahmenvereinbarung Nr. 019/97 auf die [X.] einer Provisionsregelung für den neuen Tarif reagiert hat, steht in Einklang damit, daß die [X.]en auch die Rahmenvereinbarung Nr. 019/97 rückwirkend geschlossen haben und die [X.] der Klägerin die Rahmenver-einbarung Nr. 068/98 vom 13. Mai 1998, die ab dem 1. April 1998 gelten sollte, erst im Juni 1998 übersandt hat. Es erscheint deshalb durchaus nicht fernlie-gend, daß die [X.]en eine Absprache darüber, welche Vermittlungsprovision für das [X.] Produkt gezahlt werden sollte, zurückgestellt haben, bis die ersten Vermittlungen tatsächlich erfolgt waren. Schließlich zwingt entgegen der Auffassung der Revision nicht der [X.], daß der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Entzug der [X.] drohte, wenn es ihr nicht gelang, im Laufe des [X.] 1997 die Zahl ihrer Kunden von 600.000 auf eine Million zu erhöhen, zu der Annahme, sie habe der [X.] für die Vermittlung des [X.] Produk-tes Provisionen in der gleichen Höhe versprochen wie für [X.]. Denn auch wenn es der [X.] um Wachstum, nicht um Gewinn ging, wie die Revision geltend macht, folgt daraus nicht denknotwendig, daß sie bei [X.] der [X.] Karte bereit war, dafür jedes wirtschaftlich noch so unsinnige Ergebnis in Kauf zu nehmen. Die nur zwei Monate nach Beginn der Markteinführung erstellte [X.] zur Rahmenvereinbarung - 16 - Nr. 019/97 und die Tatsache, daß die [X.] nach ihrem von der Revision in Bezug genommenen Sachvortrag Sondermaßnahmen in Form von die Kosten für die [X.] Karte weit übersteigenden Provisionen (erst) ergriff, als die Kundenzahlen nach Einführung der [X.]-Karte nicht in der erforderlichen Größenordnung anstiegen, sprechen eher dagegen. Auch wenn die [X.] bei Einführung der [X.] Karte vorrangig die Kundenzahlen erhöhen wollte, ist es deshalb aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das [X.] eine Auslegung der Rahmenvereinbarung Nr. 019/97, die zu [X.] der Klägerin für die Vermittlung einer [X.] Karte in einer Größenordnung zwischen 330 DM und 410 DM führen würde, als unbillig angesehen hat. Es wäre dann für die [X.] günstiger gewesen, zwei Karten einschließlich [X.] und Startguthaben zu verschenken als ein [X.] Teilnehmerverhältnis von der Klägerin vermitteln zu lassen. Daß die [X.] nach erfolgreicher Markteinführung der [X.]

Card Provisionen zwischen 140 DM und 200 DM je Karte gezahlt hat, wie die Revision geltend macht, steht der Würdigung des Berufungsgerichts nicht entgegen. B. Revision der [X.] 1. Entgegen der Auffassung der [X.] hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, daß das durch die Rahmenvereinbarung 019/97 zunächst bis zum 31. Dezember 1997 befristete Vertragsverhältnis der [X.]en gemäß § 89 Abs. 3 Satz 1 HGB als auf unbestimmte [X.] verlängert gilt. Voraussetzung dafür ist, daß es nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit von beiden Teilen fort-gesetzt worden ist, also nicht nur eine einseitige Fortsetzung vorliegt, der der andere Teil nicht unverzüglich widersprochen hat (Begründung zum [X.], BT-Drucks. 11/3077 [X.]). Eine solche beidersei-tige Fortsetzung ist hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfolgt. Anders als die Revision meint, bedarf es keiner einvernehmlichen [X.] - rung in dem Sinne, daß eine erneute Einigung oder ein fortdauerndes Einigsein der [X.]en über sämtliche Bedingungen ihrer Zusammenarbeit erforderlich wäre. Es genügt jedenfalls, daß der Handelsvertreter weiter für den [X.] tätig ist und dieser die vom Handelsvertreter herbeigeführten Kundenge-schäfte ausführt ([X.]/Boujong/[X.]/Löwisch, HGB, § 89 Rdnr. 14). [X.] war hier der Fall. Darauf, daß die Klägerin sich nicht mit der [X.] zur Rahmenvereinbarung 019/97 einverstanden erklärt hatte, kommt es für die Verlängerung des zwischen den [X.]en [X.] der ursprünglichen Rahmenvereinbarung bestehenden [X.] auf unbestimmte [X.] nicht an. Die [X.] ist daher aufgrund der Rahmenvereinbarung 019/97 ver-pflichtet, an die Klägerin für die 1998 vermittelten [X.] weitere [X.], [X.] und den [X.] 1998 in der rechnerisch unstreitigen Höhe von 57.477,20 [X.] zu zahlen. Daß die [X.]en die Rahmenvereinbarung 019/97 weder einvernehmlich geändert haben noch die [X.] berechtigt war, einseitig eine Änderung herbeizuführen, stellt die Revi-sion nicht in Frage. 2. Zutreffend ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] schulde der Klägerin für die 1998 vermittelten [X.] Teilneh-merverhältnisse mangels einer vertraglichen Provisionsvereinbarung und eines üblichen Provisionssatzes im Sinne von § 87b Abs. 1 HGB aufgrund einer ein-seitigen Leistungsbestimmung nach § 315 BGB (vgl. [X.], Urteil vom 2. März 1961 - [X.], [X.] § 87b HGB Nr. 1, unter [X.]) weitere Provision in Form von Aktivierungsprämie und Verwaltungsgebühr in Höhe von insgesamt 459.018,20 DM. Die Revision rügt vergeblich, die [X.] habe der im Rah-men der §§ 315, 316 BGB zu beachtenden Billigkeit bereits durch die tatsäch-lich geleistete Vergütung genügt. - 18 - Das Berufungsgericht hat der Sache nach festgestellt, die [X.] habe nach der im Juli 1997 erfolgten ersten Vermittlung von [X.] Karten durch die Klägerin die dafür zu leistende Provision nach § 315 BGB auf die in der [X.] zur Rahmenvereinbarung vom 22. August 1997 genannten Beträge festgelegt. Diese Feststellung greift die Revision nicht an. Dabei scheint das Berufungsgericht davon auszugehen, daß die Leistungsbe-stimmung bereits durch die Übersendung der [X.] an die Klägerin erfolgt ist. Das mag zweifelhaft sein, weil zum einen die Klägerin den Zugang dieses Dokumentes bestritten hat (§ 315 Abs. 2 BGB) und zum andern darin seinem Wortlaut nach zunächst nur ein - von der Klägerin nicht angenommenes - Angebot auf Abschluß eines Vertrages enthalten war. Die [X.] hat jedoch gegenüber der Klägerin 1997 tatsächlich auf der Grundlage der [X.] abgerechnet. Denn die Klägerin hat in ihrem Schreiben vom 25. September 1997 beanstandet, daß die [X.] bei der [X.] für August 1997 eine bestimmte Anzahl von [X.]

Karten un-berücksichtigt gelassen habe, und dafür Provision in der Höhe verlangt, die sich aus der [X.] ergibt. Spätestens mit der Abrechnung für August 1997 hat die [X.] also die für die Vermittlung von [X.] Kar-ten zu zahlende Provision einseitig auf die in der [X.] genannten Beträge festgelegt. An die damit gegenüber der Klägerin getroffene Leistungsbestimmung hat das Berufungsgericht die [X.] zu Recht gebunden gesehen. Die [X.] konkretisiert den Leistungsinhalt endgültig, sie ist für den [X.] unwiderruflich ([X.], Urteil vom 24. Januar 2002 - [X.], [X.], 1421, unter [X.]). Darauf, ob auch eine Bestimmung der Leistung in der geringeren Höhe, wie sie die [X.] 1998 tatsächlich [X.] hat, noch billigem Ermessen entsprochen hätte (§ 315 Abs. 3 BGB), kommt es deshalb nicht an. - 19 - 3. Das Berufungsgericht hat schließlich zu Recht die Hilfsaufrechnung der [X.] mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von 283.620 DM für unbegründet gehalten. Die Rüge der Revisionserwiderung, die Hilfsaufrechnung der [X.] sei nicht mehr Gegenstand des Verfahrens gewesen, weil die [X.] in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2002 erklärt habe, daß die Hilfsaufrechnung nicht weiter geltend gemacht werde, greift nicht durch; denn danach ist erneut mündlich verhandelt worden, und die Hilfsaufrechnung ist im Tatbestand des Berufungsurteils als zuletzt geltend gemachte Einwen-dung wiedergegeben, ohne daß die [X.]en [X.] hätten. a) In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 7. März 1985 - [X.] ZR 90/83, [X.] 1985, 921, unter I[X.], m. w. Nachw.) ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß die Berufung der Klägerin auf das zwischen den [X.]en vereinbarte Verbot der Aufrechnung mit weder unbestrittenen noch rechtskräftig festgestellten [X.] gegen [X.] (§ 242 BGB) verstoßen kann, soweit die [X.], mit der aufgerechnet wird, aus einer vorsätzlichen unerlaubten Hand-lung herrührt. Dasselbe kann je nach den Umständen des Einzelfalls auch für Forderungen aus einer vorsätzlichen Vertragsverletzung gelten ([X.], Urteil vom 18. Juni 2002 - [X.], [X.], 2779 = [X.], 1654 unter [X.] b; Urteil vom 9. Mai 1966 - [X.] ZR 8/64, NJW 1966, 1452). Die aus diesen Rechtsgrundsätzen vom Berufungsgericht abgeleitete Zulässigkeit der Aufrech-nung der [X.] greift die Revision als ihr günstig nicht an. b) Einen aufrechenbaren Schadensersatzanspruch der [X.] hat das Berufungsgericht jedoch zu Recht verneint. - 20 - Dabei kann dahinstehen, ob - wie die Revision geltend macht - das [X.] unter Verstoß gegen § 286 ZPO rechtsfehlerhaft angenommen hat, der Vortrag der [X.], die Klägerin habe 1586 [X.] Karten nicht an Endkunden vermittelt, sei nicht ausreichend substantiiert. Denn das Berufungsgericht hat im folgenden unterstellt, daß [X.] der Klägerin [X.] Pakete mit dem Ziel gekauft haben, die Guthaben auf eine eigene 0190-Nummer abzutelefonieren, und hat einen dadurch verursach-ten Schaden der Klägerin verneint. Jedenfalls von dieser Alternativbegründung wird das Urteil des Berufungsgerichts getragen. Der [X.] mag zwar ein Vermögensnachteil dadurch entstanden sein, daß sie irrtümlich und ohne Rechtsgrund an die Klägerin für diese [X.] Karten jeweils eine Aktivierungsprämie von 60 DM sowie eine Verwaltungsprämie und teilweise zusätzlich einen [X.] von jeweils 20 DM gezahlt sowie diese Karten bei der Erreichung der erforderlichen Stückzahlen für die Leistungsprämie und den [X.] bei den Laufzeitverträ-gen berücksichtigt hat, obwohl sie die genannten Leistungen nur für die Vermitt-lung von [X.] Karten an Endkunden versprochen hatte. Bei der [X.] ihres Schadens muß sie sich jedoch, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, den Vorteil anrechnen lassen, den sie dadurch erlangt hat, daß sie für jede dieser [X.] Karten einen Kaufpreis von 129 DM netto erhal-ten hat. Nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.] 136, 52, 54 f.; 91, 206, 209 f., jeweils m. w. Nachw.) ist ein Vorteil berücksichtigungsfä-hig, wenn seine Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, d.h. den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt. [X.] sind insbesondere solche Vorteile, die mit dem geltend gemachten Nachteil in einem qualifizierten Zusammenhang ste-hen, der bei wertender Betrachtung beide gewissermaßen zu einer Rech-nungseinheit verbindet. Das ist hier der Fall. Denn die Möglichkeit zur [X.] 21 - gung des Kaufpreises einerseits und die Verpflichtung zur Provisionszahlung andererseits standen für die [X.] in einem untrennbaren wirtschaftlichen Zusammenhang. Ihr mag wegen [X.] geleisteter Provisionen ein Bereiche-rungsanspruch gegen die Klägerin zustehen. Einen solchen hat sie jedoch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geltend gemacht und könnte sie wegen des vertraglichen [X.]s im vorliegenden Rechtsstreit auch nicht einwenden, weil die Klägerin bestritten hat, verprovisionierte [X.] Karten nicht an Endkunden vermittelt zu haben. Bei der Ermittlung des Schadens, der der [X.] aufgrund der von ihr behaupteten [X.] entstanden ist, muß der von ihr durch Aktivierungsprämie, Verwaltungsgebühr und [X.] gezahlten Provision in Höhe von maximal 100 DM je Karte, wie oben ausgeführt, der von ihr erzielte Kaufpreis von 129 DM gegenüber gestellt werden. Der [X.] blieben demnach bei jedem Geschäft 29 DM, von denen sie das mitverkaufte [X.] und den dem Kunden für das Startguthaben von 50 DM zur Verfügung gestellten Netzzugang finanzieren mußte. Daß sie für die dem Kunden mit dem Startgut-haben zugewandten Gesprächsgebühren ihrerseits jeweils 50 DM aufwenden mußte, liegt eher fern. Jedenfalls hat die [X.] in den Tatsacheninstanzen nicht behauptet, daß der Betrag von 29 DM für die von ihr gegenüber ihren Kunden zu erbringende Leistung nicht auskömmlich war. Deshalb hat es das Berufungsgericht auch zu Recht als nicht nachvollziehbar angesehen, weshalb sie durch den Verbrauch der Startguthaben einen (weiteren) Schaden von 50 DM je Karte erlitten haben soll. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe auf die gegen die Schadensberechnung bestehenden Bedenken unter Verstoß gegen § 139 ZPO nicht hingewiesen, bleibt ohne Erfolg. Dabei kann eine Verletzung der [X.] - chen Hinweispflicht nach § 139 ZPO unterstellt werden. Wird eine solche von der Revision beanstandet, muß im Einzelnen ausgeführt werden, was der [X.] auf den vermißten Hinweis hin vorgetragen hätte ([X.], Urteil vom 6. Mai 1999 - [X.], NJW 1999, 2113, unter 1 c; [X.]surteil vom 13. März 1996 - [X.] ZR 99/94, NJW-RR 1996, 949, unter [X.]; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 551 Rdnr. 11). Die [X.] hat lediglich geltend gemacht, sie hätte ergänzend vorgetragen, daß sich der Abschluß der [X.] Verträge für sie erst dann lohne, wenn die Kunden die Karten wieder aufladen, und unter Beweis gestellt, daß es regelmäßig zu einer solchen Wiederaufladung komme. Auch daraus ist nicht zu entnehmen, in welcher Höhe die Aufwendungen der [X.] ihre Einnahmen bei dem Verkauf einer [X.]

Karte überstie-gen haben und in welchem Umfang ein etwa dabei in Kauf genommenes Defizit durch ein späteres Wiederaufladen der Karte seitens des Kunden kompensiert worden wäre. Daran, daß der eingetretene Schaden nicht schlüssig dargelegt ist, hätte der ergänzende Sachvortrag also nichts geändert, so daß eine etwai-ge Verletzung der richterlichen Hinweispflicht durch das Berufungsgericht fol-genlos geblieben ist. Im übrigen nimmt die Revision die Feststellung des Berufungsgerichts hin, in 224 der 1586 Fälle habe die Klägerin ausdrücklich Demokarten bezogen, so daß es insoweit an einer zum Schadensersatz verpflichtenden Täuschung der [X.] durch die Klägerin fehle, und anhand der vorgelegten Berech-nung der [X.] lasse sich nicht ermitteln, welcher Schadensbetrag auf die-se 224 Karten entfalle. Auch aus diesem Grund hat das Berufungsgericht den - 23 - Vortrag der [X.] zu dem ihr durch die behauptete eigene Verwendung von [X.] Karten seitens der Klägerin oder ihrer [X.] ent-standenen Schaden zu Recht als nicht schlüssig angesehen.

[X.] Dr. [X.] [X.]
[X.] [X.]