Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.08.2011, Az. 3 StR 99/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 99/11
vom
4. August
2011
in der Strafsache
gegen

wegen

schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.

-
2
-
Der 3.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 3. auf dessen Antrag -
am 4.
August 2011 gemäß §§ 44, 349 Abs.
2 und 4 [X.] -
zu 2. und 3. ein-stimmig
-
beschlossen:

1. Dem Angeklagten wird nach Versäumung der Frist zur [X.] gegen das Urteil des [X.] vom 14.
Juli 2010 auf seinen Antrag Wiedereinset-zung in den vorigen Stand gewährt.

Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

a) im
Fall II. 2. der Urteilsgründe,
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren ent-standenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkam-mer des [X.]s zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

-
3
-
Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen [X.] eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefoh-lenen sowie wegen sexuellen Missbrauchs
eines Kindes in Tateinheit mit sexu-ellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in vier Fällen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt, im Übrigen hat es ihn freigesprochen. Die gegen die Verurteilung gerichtete und auf Verfahrensrügen sowie sachlichrechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.

1. Die Verurteilung im Fall II. 2. der Urteilsgründe hält rechtlicher Nach-prüfung nicht stand. Insoweit hat die Revision mit einer [X.] Erfolg. Ihr liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

In der Anklage war dem Beschwerdeführer insoweit vorgeworfen [X.], er sei im [X.] 2007 mit der Nebenklägerin, seiner Tochter [X.]

, sowie deren Halbschwester J.

in das Haus eines Bekannten gefahren. Dort habe er sich abends zu der im Bett liegenden Nebenklägerin begeben und sie an der Scheide gestreichelt sowie an dieser geleckt; als er seine andere Tochter herankommen hörte, habe er sofort aufgehört (Vergehen nach §
176 Abs.
1 StGB).

Nach den Feststellungen stellte sich der Angeklagte im [X.] 2007 im [X.] abends vor das Bett, zog die Decke weg und [X.]

s Schlafanzughose herunter, leckte an ihrer Scheide, ließ sodann seine eigene Hose herunter und veranlasste
[X.]

, seinen Penis in den Mund zu [X.], so lange, bis er J.

die Treppe heraufkommen hörte (Verbrechen nach §
176a Abs.
2 Nr.
1 StGB).
1
2
3
4
-
4
-
Von dem vom [X.] abweichenden Geschehen hat sich das [X.] überzeugt, nachdem die Nebenklägerin diese Handlung des Ange-klagten, von der sie schon von Anfang an berichtet hatte, sowohl bei der Sach-verständigen als auch in der Hauptverhandlung mit dem Aufenthalt in dem [X.] verbunden hatte.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers konnte das [X.] den Sachverhalt ohne eine Nachtragsanklage aburteilen. Es handelt sich wegen der Individualisierung durch Tatort, Tatzeit und die das Geschehen be-gleitenden Umstände um die nämliche Tat, die auch Gegenstand der Anklage war.

Zutreffend rügt die Revision hingegen, dass das [X.] den Ange-klagten nicht ausreichend auf straferhöhende Umstände (§
265 Abs.
2 [X.]) hingewiesen hat. Die [X.] hat insoweit folgenden Hinweis erteilt: "Es ergeht noch der Hinweis, dass im Fall Ziffer 2. der Anklage auch der schwere sexuelle Missbrauch gem. § 176a Abs.
II Nr.
1 StGB in Betracht kommt. Der Oralverkehr der Nebenklägerin beim Autofahren, Ziffer 4 + 5 der Anklage, evtl. Vorfälle des [X.] sind nicht Gegenstand der Anklage."

Die hiergegen vom Beschwerdeführer erhobene -
entgegen der Ansicht des [X.] zulässige -
verfahrensrechtliche Beanstandung hat Erfolg. Der erteilte Hinweis ermöglichte es dem Angeklagten nicht, seine [X.] hinreichend auf den verschärften Tatvorwurf einzustellen; denn er stellte nicht dar, aufgrund welcher Tatsachen das [X.] den Qualifikati-onstatbestand des §
176a Abs.
2 Nr.
1 StGB als möglicherweise verwirklicht ansah (siehe dazu [X.], [X.], 54.
Aufl., § 265 Rn.
31 mwN).
5
6
7
8
-
5
-
Auf diesem Verfahrensfehler beruht der Schuldspruch im Fall II. 2. der Urteilsgründe. Denn selbst wenn sich durch die vorangegangene Beweisauf-nahme und den sonstigen Verlauf der Hauptverhandlung für den Angeklagten und seinen Verteidiger hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben haben soll-ten, dass im Fall 2. der Anklage auch die Verurteilung wegen des Vollzugs ei-nes [X.] in Betracht kommen könnte, musste sich ihnen nach dem Inhalt des Hinweises gerade der gegenteilige Eindruck aufdrängen. Da das [X.] hinsichtlich der Fälle 4 und 5 der Anklage (rechtsfehlerhaft) eine Verurteilung des Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern als unzulässig darstellte, weil der insoweit jeweils festgestellte Oralver-kehr nicht "Gegenstand der Anklage"
gewesen sei, mussten der Angeklagte und sein Verteidiger nicht damit rechnen, dass das [X.] im Gegensatz hierzu im Fall 2 der Anklage den in der Anklageschrift ebenfalls nicht erwähn-ten, erst in der Hauptverhandlung zutage getretenen Oralverkehr zur Grundlage einer Verurteilung nah § 176a Abs.
2 Nr.
1 StGB machen werde. Es ist daher nicht auszuschließen, dass sie sich im Falle eines korrekt erteilten Hinweises anders und erfolgreicher gegen den verschärften Tatvorwurf hätten verteidigen können.

2. Mit der Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II. 2. der Urteilsgründe entfällt die entsprechende Einzel-
und damit die [X.]. Dies zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Die anderen Einzelstrafen können bestehen bleiben. Der Senat schließt aus, dass deren jeweilige Höhe von der [X.] beeinflusst war.

9
10
-
6
-
3. Im Übrigen hat die Nachprüfung des
Urteils aufgrund der [X.] keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Ange-klagten ergeben.

[X.] Pfister RiBGH von [X.] befindet

sich im Urlaub und ist daher

gehindert zu unterschreiben.

[X.]

Schäfer Menges

11