Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.11.2017, Az. 4 StR 208/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:211117B4STR208.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 208/17

vom
21. November
2017
in der Strafsache
gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

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Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 21.
November 2017
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 23.
Dezember 2016, soweit es ihn [X.],
a)
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
aa)
im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall
II.3 der Urteilsgründe,
bb)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe,
b)
im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz dahin ge-ändert, dass die Höhe des für verfallen erklärten Betrags 3.500
Euro beträgt.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] zurück-verwiesen.
3.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
Das [X.] hat den [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen,
in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlich unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, un-erlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in [X.] mit schwerer räuberischer Erpressung und mit Betrug und wegen be-der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.
[X.] hinaus hat es eine Verfalls-
und eine Einziehungsentscheidung getroffen. [X.] auf die Tat Ziffer
1 der Anklage und ansonsten auf den Rechtsfolgen-

64 StGB vom Rechtsmittelangriff ausgenommen hat. Das Rechtsmittel erzielt den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen erweist es sich als unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
1.
Die Rechtsmittelbeschränkung ist wirksam.
2.
Im Fall
II.3 der Urteilsgründe begegnet der Einzelstrafausspruch (drei Jahre Freiheitsstrafe) durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Das [X.] hat den Angeklagten in diesem Fall rechtskräftig des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in [X.]. Wie sich aus dem Wortlaut des Tenors und aus der rechtlichen Wür-digung des [X.] (UA
37) ergibt, beruht der Schuldspruch wegen schwerer räuberischer Erpressung auf einer Anwendung des §
250 Abs.
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Nr.
1b StGB. Das [X.] hat dann jedoch den anzuwendenden Strafrah-

250 Abs.

40) bestimmt. Dies ist rechtsfehlerhaft; daran ändert der Umstand nichts, dass das [X.] das Vorliegen eines minder schweren Falles des §
250 Abs.
3 StGB bejaht hat. Danach ist zwar für minder schwere Fälle des Absatzes
1 und des Absat-zes
2 derselbe, von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe reichende Straf-rahmen vorgesehen. Doch stellt sich eine unter §
250 Abs.
2 StGB fallende Tat nach der gesetzlichen Vorbewertung, wie sie ihren Ausdruck in dem erhöhten [X.] von fünf Jahren Freiheitsstrafe gefunden hat, im Vergleich zu den Taten nach Absatz
1 der Vorschrift mit einem Mindestmaß von (nur) drei Jahren Freiheitsstrafe grundsätzlich als das schwerer wiegende Delikt dar. Die-ser Gesichtspunkt kann bei der den Einzelfall
betreffenden Gewichtung des Un-rechts-
und [X.] der Tat auch dann Bedeutung erlangen, wenn der Tatrichter die Strafe dem einheitlichen Strafrahmen für minder schwere Fälle des Absatzes
3 entnimmt. Der [X.] kann deshalb nicht ausschließen, dass das [X.], wäre es von der Verwirklichung des §
250 Abs.
1 Nr.
1b StGB auch bei der [X.] ausgegangen, auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte (vgl. [X.], Beschluss vom 7.
Januar 1999

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StR
686/98, [X.], 43).
3.
Der Wegfall der [X.] im Fall
II.3 der Urteilsgründe ent-zieht der Gesamtstrafe die Grundlage.
4.
Der [X.] hat auch den Verfallsausspruch geändert. Mit Rücksicht
auf den Widerspruch zwischen [X.] (5.000
Euro) und Urteilsgründen (3.500
Euro auf UA
54 und 55) hat der [X.] den geringeren der beiden [X.] festgesetzt. In diesem Umfang hält die Anordnung des [X.] revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Zwar hat die [X.] bei der Be-5
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rechnung der vom Angeklagten insgesamt erlangten Mindestbeträge auch das im Fall
II.4 der Urteilsgründe für das später sichergestellte Rauschgift gezahlte [X.] von 4.500
Euro berücksichtigt; sie ist daher bei der Bestimmung des Erlangten von einer
zu hohen Ausgangssumme (12.200
Euro statt 7.700
Euro) ausgegangen
(vgl. [X.], Beschluss
vom 10.
Juni 1998

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StR
182/98). Das [X.] hat jedoch sodann rechtsfehlerfrei
gestützt auf
§
73c Abs.
1 Satz
1 und 2 StGB begründet, dass es die Höhe des [X.] auf 3.500
Euro beschränkt,
und hierzu absce-rung kam nach dem Zweck der Verfallsvorschrift indessen nicht in Betracht, nachdem dem gewerbsmäßig handelnden Angeklagten durch die Begehung der Taten auch die Finanzierung eines gehobenen Lebensstandards ermöglicht

55). Danach kann der [X.] ausschließen, dass das [X.] den Verfallsbetrag noch weiter abgesenkt hätte, hätte es nicht [X.] das im Fall
II.4 gezahlte [X.] einbezogen.
5.
Im Übrigen erweist sich die Revision des Angeklagten als unbegrün-det, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der [X.] weiteren Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.
Sost-Scheible
Cierniak
Franke

Quentin
Feilcke
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