Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2018, Az. 5 StR 622/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:220218B5STR622.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5 StR 622/17

vom
22. Februar 2018
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der
Beschwerdeführer am 22. Februar 2018 gemäß § 349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 8. September 2017 aufgehoben
a)
in den Schuldsprüchen hinsichtlich der Taten 3 bis 12 der Ur-teilsgründe,
b)
in den Feststellungen zur Menge des erworbenen Rausch-gifts bei Tat 8 sowie
c)
in den gesamten [X.].
Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an ei-ne andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten H.

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in elf Fällen und bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von vier Jahren, den Angeklagten A.

wegen [X.]
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treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen und be-waffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt und beide im Übrigen freigesprochen. Darüber hinaus hat es [X.] getroffen. Die Revisionen der Angeklagten sind im Umfang der Be-schlussformel erfolgreich.
1. Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte H.

dem [X.] Verfolgten Z.

am 1. Oktober und 1. November 2016 Haschisch durchschnittlicher Qualität mit einem Wirkstoffgehalt von jeweils mehr als 7,5 g THC zu einem Preis von jeweils 1.200 Euro (Taten 1 und 2).
Die Taten 3 bis 10 begingen die Angeklagten entsprechend einem ge-meinsamen [X.] in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken. H.

bestellte bei seinem Lieferanten in [X.] jeweils Haschisch zum gewinnbrin-genden Weiterverkauf. A.

fuhr mit dem Bus nach [X.] und übernahm dort von dem Lieferanten die Betäubungsmittel gegen Bezahlung des [X.]. Deren Absatz führten beide Angeklagten arbeitsteilig durch, wobei die [X.] überwiegend von H.

vorgenommen wurden, der nach der eigene Rechnung, während A.

von ihm pro Fahrt nach [X.] einen Geldbetrag von zumindest 200 Euro erhielt. Auf diese Weise erwarben die [X.] in der [X.] vom 5./6. November 2016 bis 28. Januar 2017 in acht ein-zelnen Handlungen zwischen 400 g und 1.500 g Haschisch. Die [X.] veräußerten sie in der Folgezeit an mehr als 30 Abnehmer zu einem Ver-kaufspreis von zumindest zwei Euro pro Gramm.

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Am 4./5. Februar 2017 erwarben die Angeklagten von ihrem [X.]er [X.] erneut insgesamt 1.000 g Haschisch, das sie

wie in den übrigen Fäl-len

in einem Schrank in der Küche der gemeinsam bewohnten Einraumwoh-nung in [X.] lagerten (Tat 12), wo am 17. Februar 2017 noch knapp 200 g Haschisch aus der erworbenen Menge mit einem Wirkstoffgehalt von 22,6 g THC sichergestellt wurden. Im Wohnzimmer befand sich eine Dose mit Pfeffer-spray. Circa 800 g des Rauschgifts verkauften sie an verschiedene Abnehmer.
Am 16./17. Februar 2017 hatte sich der Angeklagte A.

von dem Lieferanten in [X.] erneut 1.969,7 g Haschisch mit einem Mindestwirkstoffge-halt von 246,4 g THC beschafft. Bei seiner Rückkehr nach [X.] wurde er am Busbahnhof festgenommen und das Betäubungsmittel wurde sichergestellt (Tat 13).
2. Die Schuldsprüche hinsichtlich der Taten 3 bis 12 halten sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Das [X.] hat den entsprechend der Einlassung des Angeklagten H.

festgestellten Einkaufsmengen aufgrund von TKÜ-Maßnahmen ermit-telte Verkaufsmengen gegenübergestellt, die jene hinsichtlich der Taten 5, 6, 8 und 10

teilweise deutlich

überschreiten. [X.] hat es hierzu
[X.] beachten sei, dass der Angeklagte über eine weitere Erwerbsquelle für Ha-schisch in [X.] verfügte. Es ist dabei nicht der naheliegenden Frage nach-gegangen, ob und inwieweit es zu gemeinsamen Abverkäufen von aus [X.] verfahrensgegenständlichen Lieferungen
stammenden Betäubungsmitteln gekommen ist. Wenn der Täter mehrere der durch einzelne Ankäufe erworbe-4
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nen Betäubungsmittel in einheitlichen Umsatzgeschäften veräußert, führt dies zu einer Teilidentität der jeweiligen tatbestandlichen Ausführungshandlungen und verknüpft so die einzelnen Fälle zu einem Handeltreiben (vgl. [X.], [X.] vom 28. Juni 2011

3 [X.], [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 11; vom 24. Januar 2017

3 [X.], [X.], 218, 219).
3. Darüber hinaus haben auch die Strafaussprüche hinsichtlich der
Taten 1 und 2 betreffend den Angeklagten H.

keinen Bestand.
Das Urteil enthält hinsichtlich dieser Taten weder konkrete Feststellun-gen zu den Mengen des verkauften Haschischs noch solche zu den Wirkstoff-mengen. Es beschränkt sich vielmehr auf die Angabe, dass der [X.] jeweils 7,5 g THC überstieg. Genauere Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des gehandelten Betäubungsmittels hat das [X.] lediglich zu Tat 13 sowie zu Tat 12 hinsichtlich der sicherge-stellten Teilmenge getroffen.
Zwar sind die Schuldsprüche zu den Taten 1 und 2 von diesem Rechts-fehler noch nicht betroffen, denn der Verkaufspreis in Höhe von jeweils 1.200
Euro trägt die Feststellung, dass der Grenzwert der
nicht geringen Menge jeweils überschritten wurde. Die Feststellungen sind jedoch als Grundlage der Strafaussprüche unzureichend. Denn neben der Art und der hier schon nicht konkret angegebenen Menge des jeweils gehandelten Betäubungsmittels ist für den Unrechts-
und Schuldgehalt der Taten insbesondere auch dessen Wirk-stoffgehalt maßgebend (vgl. [X.], Urteile vom 5. September 1991

4 StR 386/91, [X.], 380, und vom 24. Februar 1994

4 StR 708/93, NJW 1994, 1885, 1886). Für eine schuldangemessene Festsetzung der Strafe kann auf nähere Feststellungen zum Wirkstoffgehalt

jedenfalls soweit eine 8
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nicht geringe Menge vorliegt

regelmäßig nicht verzichtet werden ([X.], [X.] vom 26. Juli 2001

4 [X.], [X.], 52, und vom 9. No-vember 2010

4
StR 521/10, [X.], 90). Das [X.] hätte [X.] unter Berücksichtigung der anderen festgestellten Tatumstände untersu-chen müssen, von welcher [X.] auszugehen ist. Die zu neuer [X.] und Entscheidung berufene [X.] wird auch bezüglich der [X.] 3 bis 12, auf die sich die Aufhebung der Schuldsprüche bezieht, die insoweit ebenfalls fehlenden Feststellungen zu treffen haben.
4. Der Senat hebt zugleich den von den [X.] nicht betroffenen Strafausspruch im Fall 13 auf, um dem neuen Tatgericht eine stimmige Straf-zumessung in allen Einzelfällen zu ermöglichen. Einer Aufhebung von [X.] bedarf es nur im Fall 8, weil diese zur Einkaufsmenge widersprüchlich sind ([X.]: 700 g; [X.]: 500 g). Die im Übrigen erforderlichen neuen Feststellungen können in Ergänzung der bestehen bleibenden getroffen wer-den, denen sie nicht widersprechen dürfen.
Sollte das neue Tatgericht die im angefochtenen Urteil näher geschilder-en A.

(UA S. 17) erneut annehmen, wird es bei der Strafzumessung § 31 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB in den Blick zu nehmen haben.
[X.] Schneider
Ri[X.] Dölp
ist infolge Urlaubs an der
Unterschriftsleistung gehindert.
Mutzbauer
Berger

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