Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.11.2007, Az. 5 StR 449/07

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 6. November 2007 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 6. November 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 26. Februar 2007 gemäß § 349 Abs. 4 StPO dahingehend geändert, dass die Angeklagte wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in drei Fällen verurteilt ist, und im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Die Sache wird zur Bestimmung neuer Strafen und zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels an eine allgemeine Strafkammer des [X.]. G r ü n d e

Das [X.] ([X.]) hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum unerlaubten —bandenmäßigenfi Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt ([X.] von zehn und zweimal acht Monaten). Die dagegen gerichtete Revision der Angeklagten erzielt den aus dem [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Das weitergehende Rechtsmittel ist aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] vom 8. Okto-ber 2007 unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Das [X.] hat im Wesentlichen Folgendes festgestellt: 2 Die durch Urteil derselben Strafkammer vom 15. Januar 2007 rechts-kräftig wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln [X.]

,

[X.]und G.

betrieben unter anderem im vierten Quartal 2003 einen bandenmäßigen Kleinhandel mit He-roin und Kokain im Bereich der [X.] in [X.]. Die Angeklagte, die damalige Freundin und jetzige Ehefrau des ehemaligen Mitangeklagten [X.]

, unterstützte den Rauschgifthandel, indem sie in zwei Fällen Rauschgifter-löse in Höhe von 400 bis 500 Euro abholte, um sie vor einem etwaigen Zugriff der Ermittlungsbehörden zu sichern, und indem sie [X.] 150 Szenekügelchen mit Heroin als Nachschub zum Weiterverkauf übergab. 3 4 2. Die Sachrüge nötigt zur Änderung des Schuldspruchs und Aufhe-bung des gesamten Strafausspruchs. 5 Das [X.] hat die festgestellte Mitwirkung der Angeklagten als Geld- und Drogenkurierin ohne Rechtsfehler als Beihilfe (vgl. [X.], 1220, zur Aufnahme in [X.]St bestimmt) zum unerlaubten Han-deltreiben mit Betäubungsmitteln in drei Fällen (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, § 27 Abs. 1 StGB) gewertet. Es hat jedoch bei seiner Subsumtion übersehen, dass die bei der Angeklagten fehlende Bandenzugehörigkeit ein [X.] persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB darstellt ([X.], Beschluss vom 3. April 1992 [X.] 4 StR 131/92, [X.], 379 [L]; [X.], BtMG 2. Aufl. § 30 Rdn. 75; Tröndle/[X.], StGB 54. Aufl. § 28 Rdn. 9; vgl. auch [X.]St [[X.]] 12, 220, 226; [X.]St 46, 120, 128), was wegen der beim Teilnehmer in einem solchen Fall vorzunehmenden Tatbestandsverschie-bung (vgl. [X.]St 6, 308, 310; [X.], Beschluss vom 19. Juli 2006 [X.] 2 StR 162/06 [X.] und Beschluss vom 8. März 2006 [X.] 2 [X.]; [X.] NStZ-RR 2007, 279, 280) hier eine Anwendung des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG zum Nachteil der Angeklagten ausschließt. - 4 - 3. Demnach sind die Strafen und die Gesamtstrafe neu zu bestimmen. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier vorliegenden Wer-tungsfehler nicht, so dass der neue Tatrichter die Strafe auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zu bestimmen haben wird, die freilich um sol-che Feststellungen ergänzt werden dürfen, die den bisher getroffenen nicht widersprechen. Da sich das Verfahren nur noch gegen eine Erwachsene richtet, verweist der Senat die Sache an eine allgemeine Strafkammer zurück (vgl. [X.]St 35, 267). 6 [X.]Raum

Brause [X.] [X.]