Bundespatentgericht: 24 W (pat) 93/08 vom 18.05.2010

24. Senat

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Gegenstand

Markenbeschwerdeverfahren - Löschungsverfahren - "SLUSH" - Freihaltungsbedürfnis


Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 303 30 155

(hier: Löschungsverfahren S 246/06)

hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 18. Mai 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richter Viereck und Eisenrauch

beschlossen:

Die Beschwerde des Antragsgegners wird zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

I.

1

Die Wortmarke

2

SLUSH

3

ist am 16. Juni 2003 angemeldet und am 19. August 2003 für die Waren

4

„Eismaschinen und -apparate; Eisschränke; Eiszerkleinerungsmaschinen und -apparate; Kühlapparate und -maschinen; Kühlbehälter; Kühlschränke; Kühleis, Speiseeis, Eiscreme, Speiseeispulver, pflanzliche Aromastoffe für Getränke, ausgenommen ätherische Öle, Kaffeearomen, Kaffee, Kakaogetränke, Kekse, Konfekt, Zuckerwaren, Schokoladegetränke; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; alkoholfreie Fruchtextrakte“

5

unter der Nummer 303 30 155 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragenen worden. Die Antragstellerin begehrt die vollumfängliche Löschung der Marke. Ihren Antrag hat sie auf den Löschungsgrund der mangelnden Schutzfähigkeit gestützt, wobei sie insbesondere davon ausgeht, dass die Marke „SLUSH“ einem Freihaltebedürfnis unterfalle (§ 50 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).

6

Die Markenabteilung 3.4. des DPMA hat mit Beschluss vom 25. September 2008 antragsgemäß die angegriffene Marke gelöscht. In der Begründung hat sie ausgeführt, dass die Bezeichnung „SLUSH“ bereits zum Eintragungszeitpunkt freihaltebedürftig gewesen sei und das Eintragungshindernis auch noch gegenwärtig fortbestehe. Das Wort „SLUSH“ könne im Verkehr zur Beschreibung der mit der angegriffenen Marke beanspruchten Waren dienen. Die Bezeichnung „SLUSH“ werde mindestens seit dem Jahr 2002 in Deutschland zur Bezeichnung einer bestimmten Art von Kaltgetränken, die stark zerkleinertes Eis enthielten, verwendet.

7

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Markeninhabers. Er ist der Auffassung, das Zeichen „SLUSH“ löse wegen seiner Bedeutung in der englischen Sprache negative Assoziationen zu „Schlick“ und „Schlamm“ aus. Aus diesem Grunde werde in englischsprachigen Ländern jede Verbindung des Begriffs zu Nahrungsmitteln und Getränken vermieden. Wenn selbst von den Fachkreisen und Kunden in den englischsprachigen Ländern das Wort „SLUSH“ in keinen Zusammenhang mit „Eisgetränken“ gebracht werde, sei nicht einzusehen, weshalb die deutschen Fachkreise auf die ungehinderte Benutzung des Begriffs angewiesen sein sollten.

8

Der Antragsgegner beantragt (sinngemäß),

9

den angefochtenen Beschluss der Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts vom 25. September 2008 aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde des Antragsgegners und Markeninhabers zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die angegriffene Marke „SLUSH“ sei zu Recht gelöscht worden. Bei dem Begriff handle es sich um eine Gattungsbezeichnung. Der Begriff „SLUSH“ habe sich mittlerweile auch in Deutschland als Bezeichnung für spezielle Eisgetränke durchgesetzt. Als Belege für eine aktuelle Verwendung des Begriffs „SLUSH“ in Deutschland hat sie weitere Nachweise vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Markenabteilung 3.4. des DPMA hat zu Recht die angegriffene Wortmarke 303 30 155 „SLUSH“ gelöscht, da diese bereits zum Anmelde- wie zum Eintragungszeitpunkt dem Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterfiel. Darüber hinaus ist die Bezeichnung „SLUSH“ nach wie vor freihaltebedürftig.

Die Abteilung hat ausführlich und gestützt auf zahlreiche Nachweise überzeugend dargelegt, dass es sich bei der Bezeichnung „SLUSH“ um eine jedenfalls in Fachkreisen bekannte Sachangabe handelt, die im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren, insbesondere hinsichtlich der dort genannten Maschinen und Geräte, als Bestimmungsangabe und im Übrigen als Beschaffenheitsangabe verstanden und verwendet werden kann und daher zugunsten der Mitbewerber des Antragsgegners freigehalten werden muss. Das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wird hierbei nicht dadurch in Frage gestellt, dass die angegriffene Marke „SLUSH“ in ihrem Warenverzeichnis weite Warenoberbegriffe enthält, für die ein Freihaltebedürfnis als Sachangabe zwar nicht in seiner Gesamtheit, sondern nur hinsichtlich einzelner, unter die Oberbegriffe fallender Waren anzunehmen ist (vgl. BGH GRUR 2002, 261, 262 „AC“; GRUR 2005, 578, 581 „LOKMAUS“).

Der Begriff „SLUSH“ steht ganz offensichtlich für eine Gattung von bestimmten Kaltgetränken, die sich dadurch auszeichnen, dass sie stark zerkleinertes Eis enthalten und häufig eine bestimmte, zumeist fruchtige Geschmacksrichtung haben. Zu den vielen, aus dem Verfahren vor dem DPMA bereits bekannten Belegen, aus denen sich die beschreibende Bedeutung des Begriffs „SLUSH“ ergibt, hat der Senat noch weitere Veröffentlichungen ermittelt, die zur Überzeugung führen, dass ein breites Fachpublikum bereits seit mehr als 40 Jahren mit dem Begriff „SLUSH“ die Bezeichnung eines Kaltgetränks der vorstehend genannten Art verbindet.

Zu nennen ist z. B. die deutsche Offenlegungsschrift 1 501 199, die eine am 2. August 1966 beim damaligen Deutschen Patentamt (DPA) eingereichte Patentanmeldung mit der Bezeichnung „Gekühlte Spendevorrichtung für Eiscreme u. dgl.“ betrifft und die auf Seite 2 die Aussage enthält, dass zu den gefrorenen Esswaren auch „Eis-Slush“ zählt. In der deutschen Offenlegungsschrift 1 921 772, die eine am 29. April 1969 beim DPA eingereichte Patentanmeldung mit der Bezeichnung „Verfahren und Einrichtung zur Herstellung von gefrorenem, kohlensäurehaltigem Getränk“ betrifft, ist auf den Seiten 2 ff. ausgeführt, dass es eine „Bereitung eines gefrorenen Getränks in Schlammform (slush)“, Maschinen für die Bereitung von Getränken in „Slush-Form“ und ein Getränk mit der Bezeichnung „Slush-Getränk“ gibt. „Slush-Produkte“, die mit Trinkhalmen mit speziell großem Durchmesser getrunken werden können, beschreibt auch die deutsche Offenlegungsschrift 2 225 518, die eine Anmeldung vom 25. Mai 1972 mit der Bezeichnung „Einrichtung zur Steuerung der Kühlanlage einer Vorrichtung zur Bereitung und Ausgabe von gefrorenen, jedoch noch fließfähigen Erfrischungsprodukten“ betrifft. Zu nennen ist ferner die deutsche Offenlegungsschrift 2 422 178 einer Patentanmeldung vom 8. Mai 1974 mit der Bezeichnung „Verfahren zur Herstellung von löslichen Kaffeeprodukten“, die auf Seite 3 beschreibt, wie ein Extrakt in einen „’Slush’, d. h. in ein Gemisch, in welchem Eiskristalle und Extrakt nebeneinander vorliegen“, überführt werden kann, und in der allgemein von einem „’Slush’-Zustand“ berichtet wird. Auch in der Übersetzung der europäischen Patentschrift DE 696 19 696 T2, die ein am 12. April 1996 international angemeldetes Patent mit der Bezeichnung „Wassereis-Partikel enthaltendes Speiseeis“ betrifft, kommt der Begriff „Slush-Getränk“ vor, wobei sich dieses gerade durch Eiskristalle in einem Sirupmedium auszeichnen soll.

Neuere Patentdokumente, in denen ebenfalls der Begriff „slush“ in einschlägig beschreibender Weise benutzt wird, sind ferner die EP 1 088 784 A1 („slush-type beverages“ bzw. „slush-type products“), die DE 601 08 872 T2 („Slush-Getränke“, „Slush-Produkte“ bzw. „Slush-Konsistenz“), die DE 20 2004 012 106 U1 („Slush Ice Maker“ bzw. „Slush Ice (flüssig Eis Drink)“) und die DE 20 2008 007 948 U1 („Slush Eis Maschine mit Nachfüllbehälter“).

Dem Schutzausschluss nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, wie er sich insbesondere aus den vorstehend genannten Fachveröffentlichungen ergibt, steht nicht im Wege, dass der englische Begriff „SLUSH“ offenbar noch keinen breiten Eingang in den deutsche Sprachschatz gefunden hat und möglicherweise auch gegenwärtig nur von den Fachkreisen verstanden wird. Das Schutzhindernis des Freihaltebedürfnisses wird hierdurch nicht in Frage gestellt, da auch der Handel zu den in markenrechtlicher Hinsicht relevanten Verkehrskreisen gehört (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, 412 (Nr. 24) „Concord/Hukla“). Auch der Einwand des Beschwerdeführers, die beteiligten Verkehrskreise würden das Wort „SLUSH“ nicht ernsthaft benötigen, weil es für Kaltgetränke treffendere und wohlklingendere Begriffe als „SLUSH“ gebe, ist unerheblich. Es entspricht vielmehr dem Allgemeininteresse, dass alle Zeichen oder Angaben, die zur Bezeichnung von Merkmalen beanspruchter Waren dienen können, allen Unternehmen zur freien Verfügung belassen werden, damit diese sie zur Beschreibung derselben Eigenschaften ihrer eigenen Produkte verwenden können (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 676 (Nr. 55 ff.) „Postkantoor“; BGH GRUR 2006, 850, 856 (Nr. 35) „FUSSBALL WM2006”).

Nachdem auch keine sonstigen Bedenken gegen den Beschluss der Markenabteilung bestehen, kann die Beschwerde des Antragsgegners keinen Erfolg haben.

Meta

24 W (pat) 93/08

18.05.2010

Bundespatentgericht 24. Senat

Beschluss

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§ 50 MarkenG


(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 eingetragen worden ist.

(2) 1Ist die Marke entgegen § 3, 7 oder 8 Absatz 2 Nummer 1 bis 13 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn das Schutzhindernis noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit besteht. 2§ 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 findet im Nichtigkeitsverfahren keine Anwendung, wenn die Marke sich bis zu dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. 3Ist die Marke entgegen § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur dann gelöscht werden, wenn der Antrag auf Löschung innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt wird.

(3) Die Eintragung einer Marke kann von Amts wegen für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn sie entgegen § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 14 eingetragen worden ist und

1.
das Nichtigkeitsverfahren innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren seit dem Tag der Eintragung eingeleitet wird,
2.
das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 13 auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erklärung der Nichtigkeit besteht und
3.
die Eintragung ersichtlich entgegen den genannten Vorschriften vorgenommen worden ist.

(4) Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt und gelöscht.

§ 8 MarkenG


(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) 1Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. 2Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. 3Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. 4Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

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