Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.01.2014, Az. EnVR 24/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
EnVR 24/13
vom
21. Januar 2014
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

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Der Kartellsenat des [X.] hat am 21. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck und die Richter Prof.
Dr.
Strohn, Dr.
Grüneberg, Dr.
Bacher und Dr. Deichfuß
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3.
Kartellsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 22.
März 2013 in der Fassung des [X.] vom 29. April 2013 wird zurückgewiesen.
Die Betroffene
hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens ein-schließlich der notwendigen Auslagen der [X.]
zu tra-gen.
Der Wert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 50.000

e-setzt.

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Gründe:
I.
Die Betroffene, die ein regionales Strom-
und [X.] betreibt, wendet sich gegen den öffentlich bekanntgemachten Beschluss der Bundesnetz-agentur vom 26.
Oktober 2011 "hinsichtlich der Festlegung der zur Ermittlung der [X.] gemäß §
6 Abs.
3 [X.] in Anwendung zu bringenden Preisindi-zes"
(BK9-11/602). Die Beteiligten streiten im vorliegenden Rechtsbeschwerdever-fahren lediglich darum, ob die Beschwerde der Betroffenen gegen die Festlegung fristgerecht eingelegt worden ist.
Die [X.] hat den Tenor der Festlegung einschließlich der [X.] 1 und 3 sowie die Entscheidungsgründe mit Verfügung Nr.
72/2011 in ihrem Amtsblatt Nr.
21 vom 2.
November 2011 bekannt gemacht. Die Verfügung hat au-ßerdem unter anderem folgenden weiteren Inhalt:
"Da die Festlegung gegenüber einer außerordentlich hohen Zahl an Marktteilnehmern getroffen wird -
betroffen sind nahezu sämtliche deut-schen Gasnetzbetreiber -
wird die Zustellung durch öffentliche Be-kanntmachung ersetzt (§ 73 Abs. 1a [X.]). ....
Die Festlegung gilt gemäß § 73 Abs. 1a [X.] [X.] mit dem Tage als zugestellt, an dem seit dem Tage der Bekanntmachung im [X.] -
also am 02.11.2011 -
zwei Wochen verstri-chen sind.
Die vollständige Entscheidung einschließlich der Anlagen 1, 2 und 3 ist auf der [X.]eite der [X.] unter der Adresse: http://www.bundesnetzagentur.de unter dem [X.]: "Beschlusskammern / Beschlusskammer 9 / Festlegung nach §
29 [X.]"
veröffentlicht.
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...
Gegen diesen
Beschluss
kann binnen einer Frist von einem
Monat ab Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich bei der [X.] (Hausanschrift: [X.] 4, 53113 [X.]) einzureichen. Es genügt, wenn die Beschwerde innerhalb dieser Frist bei dem [X.] (Hausanschrift: [X.] 3, 40474 [X.]) eingeht."
Gegen die Festlegung hat die Betroffene beim Beschwerdegericht am 25.
Juli 2012 Beschwerde eingelegt. Sie ist der Auffassung, dass die Beschwerdefrist noch nicht abgelaufen sei, weil die Rechtsbehelfsbelehrung in der Verfügung Nr.
72/2011 fehlerhaft sei und deshalb in analoger Anwendung des §
58 Abs.
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VwGO fristwah-rend noch innerhalb eines Jahres ab der Bekanntmachung habe eingelegt werden können. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzulässig verworfen. [X.] richtet sich die -
vom Beschwerdegericht zugelassene -
Rechtsbeschwerde der Betroffenen.
II.
Die Rechtsbeschwerde, über die der Senat ohne mündliche Verhandlung [X.] kann
(vgl. [X.], Beschluss vom 29. April 1971 -
KVR 1/71, [X.]Z 56, 155, 157
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Bankenverband), ist unbegründet.
1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung
im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Beschwerde sei unzulässig, weil sie erst am 25. Juli 2012 und damit nicht binnen der Frist von einem Monat ab Zustellung der Festlegung
eingegangen sei (§
78 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 [X.]). Gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 [X.] sei die Regu-lierungsbehörde verpflichtet, ihre mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Ent-scheidungen nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes des Bun-3
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des förmlich zuzustellen.
§ 73 Abs. 1a [X.] sehe jedoch unter anderem für [X.] nach § 29 Abs. 1 und 2 [X.] ergänzend dazu vor, dass die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden könne. Dies sei im Streitfall
dadurch bewirkt worden, dass der verfügende Teil der Festlegung, die Entschei-dungsgründe nebst Rechtsbehelfsbelehrung, die Anlagen 1 und 3 und ein Hinweis auf die [X.] der vollständigen Entscheidung im [X.] Bundes-netzagentur vom 2. November 2011 bekannt gemacht worden seien. Aufgrund der Fiktion des § 73 Abs. 1a Satz 3 [X.] sei die Festlegung den betroffenen [X.] damit am 16. November 2011 wirksam zugestellt worden.
Der Einwand der Betroffenen, mit Blick auf § 73 Abs. 1a Satz 4
[X.] gelte die Festlegung erst am 5. November 2011 als bekannt gemacht, so dass sie erst am 19. November 2011 als zugestellt gelte, gehe fehl. Dass § 73 Abs. 1a Satz 4 [X.] in der bis zum 27. Dezember 2012 geltenden Fassung die entsprechende Anwen-dung des
§ 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG vorgesehen habe, ändere daran nichts. Die [X.] knüpfe allein an den Tag der (öffentlichen) Bekanntmachung im [X.] an. Die Bekanntgabefiktion des § 41 Abs. 2 Satz
2 VwVfG habe darauf keinen Einfluss. Diese Norm beziehe sich nur auf die -
nicht förmliche -
elektronische Bekanntgabe von Verwaltungsakten, während der [X.] in § 73 Abs. 1 [X.] die förmliche Zustellung der Entscheidungen der Regu-lierungsbehörde nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes vorse-he. Soweit es die Regelungen zum Ersatz der -
förmlichen -
Zustellung durch öffent-liche Bekanntmachung angehe, wäre daher allenfalls Raum für eine entsprechende Anwendung der in § 41 Abs. 4 VwVfG enthaltenen Regelungen. Die Verweisung in §
73 Abs. 1a Satz 4 [X.] auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG sei daher fehlerhaft. Dies ergebe sich auch aus der zum 28. Dezember 2012 erfolgten Änderung des §
73 Abs.
1a Satz 4 [X.], der nun nicht
mehr auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG, sondern auf §
41 Abs. 4 Satz 4 VwVfG verweise. Vor diesem Hintergrund könne der frühere Verweis auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG nach dem Sinn und Zweck nur dahin verstan-den werden, dass die dort vorgesehene Fiktion der Bekanntgabe bei elektronischer Übermittlung die Kenntnis von dem vollständigen Inhalt der Festlegung
betreffe.
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Entgegen der Auffassung der Betroffenen sei auch die der Entscheidung bei-gefügte Rechtsmittelbelehrung nicht fehlerhaft, so dass für eine entsprechende An-wendung des § 58 Abs. 2 VwGO mit der Folge einer einjährigen Beschwerdefrist kein Raum sei. Insbesondere sei die abstrakte Angabe des Fristbeginns ausrei-chend; die konkrete Berechnung der Frist obliege jeweils den
Betroffenen. Aus dem Umstand, dass die Zustellung hier durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt sei, folge nichts anderes. Der besonderen Schutzbedürftigkeit der von der Zustellungsfik-tion betroffenen Netzbetreiber trage § 73 Abs. 1a Satz 3 [X.] dadurch Rechnung, dass in der Bekanntmachung auf die [X.] hingewiesen werde. [X.] habe es keines Hinweises auf die bei elektronischer Übermittlung vorgesehene Dreitagesfrist bedurft, weil diese nicht eingreife.
2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zu Recht als unzulässig verwor-fen, weil die Betroffene ihre Beschwerde gegen die angegriffene Festlegung nicht binnen der Frist von einem Monat ab Zustellung der Entscheidung eingelegt hat und die der Bekanntmachung der Festlegung beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung nicht unrichtig im Sinne des § 73 Abs. 1a Satz 2 [X.] in Verbindung mit
§ 58 Abs. 2 Satz
1 VwGO ist.
a) Das Erfordernis einer Rechtsbehelfsbelehrung für Entscheidungen der [X.] ergibt sich aus § 73 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Der notwendige Inhalt der Rechtsbehelfsbelehrung und die Rechtsfolgen einer unrichtigen Belehrung sind dagegen im [X.] nicht geregelt. Diese Regelungslücke ist durch einen Rückgriff auf das
Verwaltungsprozessrecht zu schließen (siehe hierzu [X.] vom 11. November 2008 -
EnVR 1/08, [X.], 185 Rn. 9 -
citiworks,
und vom 6. Mai 2009 -
EnVR 16/08, [X.], 51 Rn. 3 -
Energiesparaktion), das
in § 58 Abs. 1 VwGO den Inhalt der Rechtsbehelfsbelehrung regelt
und in §
58 Abs. 2 VwGO bestimmt, dass bei einer unrichtigen Belehrung die Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs ein Jahr seit Zustellung beträgt.
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Danach ist eine Rechtsbehelfsbelehrung im Sinne des
§ 73 Abs. 1 Satz 1 [X.] fehlerhaft, wenn sie die in § 58 Abs. 1 VwGO zwingend geforderten [X.] nicht enthält oder wenn diesen Angaben ein unzutreffender oder irre-führender Zusatz beigefügt ist, der sich generell eignet, die Einlegung des [X.] zu erschweren (vgl. BVerwGE 25, 191, 192 f.; BVerwG, NJW 1991, 508; DVBl. 2002, 1553; NVwZ 2006, 943; ebenso [X.], 25 zu § 356 Abs. 2 Satz 1 [X.]; [X.], 293 zu § 66 Abs. 2 Satz 1 SGG).
b) Nach diesen Maßgaben ist die in der Festlegung vom 26. Oktober 2011 und in der Bekanntmachung vom 2. November 2011 enthaltene Rechtsbehelfsbelehrung
nicht unrichtig.
aa) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde bedurfte es in der Rechtsmittelbelehrung
keines Hinweises auf die [X.] nach §
73 Abs.
1a Satz 4 [X.] in der bis zum 27. Dezember 2012 geltenden Fassung in Ver-bindung mit
§
41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG. Danach gilt ein Verwaltungsakt, der im Inland oder in das Ausland elektronisch übermittelt wird, am dritten Tag nach der [X.] als bekannt gegeben. Diese Regelung ist indes nicht einschlägig, wenn die [X.] -
wie hier -
eine Entscheidung an die Betroffenen nicht nach §
73 Abs.
1 [X.] förmlich zustellt, sondern die Zustellung gemäß §
73 Abs.
1a [X.] durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt.
Hierfür sprechen bereits der Wortlaut und der [X.] des § 73 Abs. 1a [X.]. Nach dessen Satz 3 gilt im Fall der öffentlichen Bekanntma-chung die Festlegung mit dem Tag als zugestellt, an dem seit dem Tag der Be-kanntmachung im [X.] zwei Wochen verstrichen sind. Unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Rechtsbeschwerde würde diese Frist bei Anwendung des § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG indes im Regelfall stets um drei Tage verlängert. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte es aus Gründen der Normenklarheit nahegelegen, auf die Verweisung zu
verzichten und stattdessen die Regelfrist von zwei Wochen unmittelbar in § 73 Abs. 1a Satz 3 [X.] anzuheben. 12
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Der Verweisung auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG kommt daher bei Ersetzung der förm-lichen Zustellung einer Entscheidung durch deren öffentliche Bekanntmachung keine Bedeutung zu.
Dies folgt auch aus dem Normzusammenhang des § 41 VwVfG. Diese Vor-schrift unterscheidet zwischen der Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsaktes durch Übermittlung durch die Post oder auf elektronischem Weg, die
in Absatz
2 ge-regelt wird, und der öffentlichen Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes durch öffentli-che Bekanntgabe in Absatz 4. Die [X.] des § 41 Abs. 2 Satz
2 VwVfG gilt (nur) für die individuelle Übermittlung eines Verwaltungsaktes, während bei der öffentlichen Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes nach Absatz 4 eine [X.] vorgesehen ist. Diese Unterscheidung hat ihren Grund darin, dass im Falle der individuellen Übermittlung eines schriftlichen Verwaltungsaktes die Zustellung grundsätzlich mit der Übergabe erfolgt. Wird der Verwaltungsakt durch die Post übermittelt, gilt er am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben (§
41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG, § 4 Abs. 2 Satz 2 [X.]); ab dann läuft die Frist für die Einlegung eines Rechtsbehelfs. Dem entsprechen für den Fall der elektronischen Übermittlung eines Verwaltungsaktes die [X.] des § 41 Abs. 2 Satz
2 VwVfG und des § 5 Abs. 7 Satz 2 [X.]. Damit soll den Unwägbarkeiten der postali-schen Übermittlung wie denjenigen des [X.] Rechnung getragen werden, weil die Behörde den tatsächlichen Zugang des Verwaltungsaktes nicht selbst feststellen kann (vgl. BT-Drucks. 14/9000, [X.]4). Bei einer öffentlichen Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsaktes gilt dagegen gemäß § 41 Abs.
4 Satz 3 VwVfG für den Zeitpunkt der Bekanntgabe, ab dem die Rechtsbehelfsfrist läuft, (sogar) eine [X.]. Dem entspricht das Normengefüge des §
73 [X.], der ebenfalls zwischen der individuellen Zustellung (Absatz 1) und der öffent-lichen Bekanntmachung einer Entscheidung (Absatz 1a) unterscheidet. Für eine Ver-längerung der [X.] des § 73 Abs. 1a Satz 3 [X.] besteht kein sachlicher Grund. Die [X.] bedient sich damit zwar eines elektroni-schen
Übertragungswegs. Dies geschieht allerdings allein zu dem Zweck, den Be-troffenen den vollständigen Inhalt einer Festlegung nach § 29 Abs. 1 [X.] oder 16

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eines [X.] nach § 29 Abs. 2 [X.] zugänglich zu machen, [X.] die öffentliche Bekanntmachung bereits dadurch erfolgt, dass der verfügende Teil der Entscheidung, die Rechtsbehelfsbelehrung und ein Hinweis auf die [X.] der vollständigen Entscheidung auf der [X.]eite der Bundesnetz-agentur in ihrem Amtsblatt bekannt gemacht wird.
Dem Verweis auf § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG kommt daher für die öffentliche Bekanntmachung nach § 73 Abs. 1a [X.] keine eigenständige Bedeutung zu. Dies wird dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber selbst den Verweis als "fehlerhaft"
[X.] (vgl. BT-Drucks 17/10754, [X.]3) und mit Wirkung vom 28. Dezember 2012 durch das [X.] energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 20. Dezember 2012 ([X.] I S. 2730) geändert hat.
[X.]) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, bedurfte es in der [X.] auch keines ausdrücklichen Hinweises darauf, dass die Zustellung der Festlegung durch die öffentliche Bekanntmachung ersetzt worden ist. §
73 Abs.
1a [X.] schreibt einen solchen Hinweis nicht vor. Vielmehr ist es -
im [X.] und der Betroffenen -
lediglich erforderlich, dass die mit der öffentlichen Bekanntmachung verbundene [X.] klar und unmissver-ständlich mitgeteilt wird, um dem Rechtsuchenden die Frist für die Einlegung eines etwaigen Rechtsbehelfs deutlich vor Augen zu führen. Diesen Anforderungen wird die Verfügung
Nr. 72/2011 gerecht. Darin wird unter Nennung von § 73 Abs.
1a [X.] sowohl auf die Ersetzung der Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung als auch auf die [X.] hingewiesen. In der Rechtsbehelfsbelehrung wird mitgeteilt, dass die Beschwerdefrist "mit der Zustellung der Entscheidung"
be-ginnt. Damit waren
für den angesprochenen Personenkreis, die Netzbetreiber, Be-ginn und Ablauf der Beschwerdefrist hinreichend deutlich. Die hier zu beurteilende Rechtsbehelfsbelehrung ist weder missverständlich noch irreführend. Insbesondere geht der Einwand der Rechtsbeschwerde fehl, dass der einzelne Netzbetreiber er-warten durfte, es werde noch zu einer individuellen Zustellung
der Festlegung kom-17
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men. Im Hinblick auf den Hinweis auf § 73 Abs. 1a [X.], dessen Kenntnis von ei-nem Netzbetreiber verlangt werden kann, ist dies fernliegend.
cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die Rechtsbehelfsbe-lehrung auch nicht deshalb fehlerhaft, weil sie nur über die abstrakte Rechtsmittelfrist belehrt und kein konkretes Datum für den Fristbeginn enthält.
Die Belehrung über die "einzuhaltende Frist"
im Sinne des
§ 58 Abs. 1 VwGO erfordert nach allgemeiner Rechtsansicht grundsätzlich nur einen allgemeinen und abstrakten Hinweis auf Beginn und Dauer der Rechtsbehelfsfrist, während die [X.] Berechnung ihres Laufes der eigenen Verantwortlichkeit des Betroffenen über-lassen bleibt (vgl. nur [X.] 31, 388, 390; BVerwG,
NJW 1991, 508, 509; Kopp/[X.], VwGO, 19.
Aufl., §
58
Rn.
10
f.; [X.]/[X.], VwGO, 13.
Aufl., § 58 Rn. 8).
Nach diesen Maßgaben, die für die Rechtbehelfsbelehrung im Sinne des
§ 73 Abs.
1 Satz 1 [X.] gleichermaßen gelten, ist die hier zu beurteilende [X.] nicht zu beanstanden. In der Rechtsbehelfsbelehrung findet sich sowohl ein Hinweis auf die Monatsfrist des § 78 Abs. 1 Satz
1 [X.] als auch auf die für den Fristbeginn maßgebliche Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit
§ 73 Abs. 1a Satz
3 [X.]. Dies wird als solches von der Rechtsbeschwerde auch nicht in Frage gestellt. Sie hält lediglich unter Hinweis auf § 56a VwGO und das dazu vorhandene Schrifttum dafür, dass im Fall einer öffentlichen Bekanntmachung nach § 73 Abs. 1a [X.]
erhöhte Anforderungen an die Rechtsbehelfsbelehrung zu stellen seien. Dies ist indes nicht der Fall. Bei §
56a VwGO handelt es sich um eine Sondervorschrift, die in sogenannten Massenverfahren mit mehr als 50 Beteiligten das gerichtliche Verfahren einschließlich des Zustellwesens erleichtern soll. Damit ist die Bekanntgabe einer Festlegung durch die [X.] nicht vergleichbar. Hier wird nach §
73 Abs. 1a [X.] mit der öffentlichen Bekanntmachung zugleich die Festlegung mit ihrem vollständigen Inhalt auf den
[X.]eiten
der Bundesnetz-19
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agentur veröffentlicht, so dass die Betroffenen ohne weiteres sofort und unmittelbar Kenntnis von den Entscheidungsgründen der Festlegung erlangen können.
dd) Schließlich bleibt die Rechtsbeschwerde auch mit ihrem
Einwand ohne [X.], dass es bei dem im [X.] veröffentlichten Hinweis auf die [X.] der vollständigen Festlegung auf deren [X.]eite an einer exakten Angabe fehle, wo genau diese [X.] zu finden sei.
§ 73 Abs. 1a Satz 2 [X.] fordert lediglich einen Hinweis auf die Veröffentli-chung der vollständigen Entscheidung auf den
[X.]eiten
der Bundesnetzagen-tur. Ob auch bei einem fehlerhaften Hinweis, der -
wie sich an der getrennten [X.] in dieser Vorschrift zeigt -
kein Bestandteil der Rechtsbehelfsbelehrung und damit von dieser zu unterscheiden ist, § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO entsprechend an-wendbar ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn der Hinweis in der Verfügung
Nr.
72/2011 wird den Anforderungen des
§ 73 Abs. 1a Satz 2 [X.] gerecht. Die angefochtene Festlegung kann -
was die Rechtsbeschwerde nicht in Abrede stellt -
über ein Weiterklicken zu den [X.]en der Beschlusskammer
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abgerufen und/oder heruntergeladen werden. Dies
kann von dem betroffenen Personenkreis ohne weiteres erwartet werden. Eines genauen [X.]s, der auch von §
73 Abs.
1a Satz
2 [X.] nicht gefordert wird, bedurfte es daher nicht. Nachvollziehbare Sach-gründe hierfür werden von der Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt.
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12 -
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 [X.].

Meier-Beck
Strohn
Grüneberg

Bacher
Deichfuß
Vorinstanz:
OLG [X.], Entscheidung vom 22.03.2013 -
VI-3 Kart 226/12 (V) -

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