Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.06.2009, Az. I ZR 47/07

[X.] [X.]S VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 18. Juni 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] [X.] § 5 Abs. 1 und 3, § 15 Abs. 2, 4 und 5 a) [X.] eines [X.] nach § 5 Abs. 1 und 3 [X.] setzt einen [X.] Gebrauch voraus. Ein befugter Gebrauch liegt im Verhältnis zwischen Titelgläubiger und -schuldner nicht vor, solange die Benutzung des [X.] dem [X.] durch ein vollstreckbares Unterlassungsgebot verboten ist. b) In der Verwendung eines Domainnamens kann eine Benutzung als Werktitel liegen, wenn der Verkehr in dem Domainnamen ein Zeichen zur Unterschei-dung eines Werks von einem anderen sieht. [X.], [X.]eil vom 18. Juni 2009 - [X.]/07 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 18. Juni 2009 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 15. Februar 2007 wird auf Kosten der Klä-gerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte gibt die Tageszeitung "[X.]" heraus. Für einen Regionalteil dieser [X.]ung verwendete sie den Titel "[X.]". Gegen die Klägerin, die ebenfalls Herausgeberin einer [X.]ung ist, erwirkte die Beklagte im Juli 1998 ein [X.]eil des [X.], durch das der Kläge-rin verboten wurde, in dem [X.] Druckerzeugnisse unter der Bezeichnung "Eifelzeitung" in allen Schreibweisen und Darstellungsformen he-rauszugeben. 1 Nachdem die Beklagte Anfang Oktober 1998 den Titel der zuvor mit "[X.]" bezeichneten regionalen Seiten ihrer Tageszeitung auf "[X.] ZEITUNG" umgestellt hatte, ließ die Klägerin 1999 und 2000 die Do-mainnamen "[X.]" und "eifelzeitung.de" registrieren. Die von ihr her-2 - 3 - ausgegebene [X.]ung erscheint nunmehr unter der Bezeichnung "Eifel-Zei-tung". Seit dem 19. November 2004 verwendet die Beklagte den Titel "[X.]" erneut auf den in dem [X.] verbreiteten [X.] Seiten der von ihr herausgegebenen Tageszeitung. Im März 2005 erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte ein [X.]eil des [X.], mit dem die Vollstreckung aus dem gegen die Klägerin gerichteten Unterlassungsurteil vom Juli 1998 für unzulässig erklärt wurde. 3 Die Klägerin hat vorgetragen, sie verbreite die Inhalte der Druckausgabe der von ihr herausgegebenen [X.]ung seit Oktober 2002 unter ihren Domain-namen im [X.]. Sie ist der Ansicht, die Rechte der Beklagten an dem Werk-titel "[X.]" seien wegen mangelnder Benutzung im [X.]raum von Oktober 1998 bis November 2004 untergegangen. Sie habe daher vor der er-neuten Aufnahme der Benutzung des Titels "[X.]" durch die [X.] am 19. November 2004 prioritätsältere Rechte an einem entsprechenden Werktitel erworben. 4 Die Klägerin hat beantragt, 5 1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, den Titel "[X.]" im Bereich der Landkreise [X.] und [X.] (richtig: [X.]) zu benutzen; 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den bereits entstandenen und künftig noch entstehenden Schaden zu ersetzen, der daraus entsteht, dass die Beklagte den Titel "[X.]" in den [X.] [X.] und [X.] (richtig: [X.]) benutzt hat. 6 Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der [X.]n hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. - 4 - Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen [X.]eils be-gehrt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. 7 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat die Ansprüche der Klägerin auf Unterlassung und Schadensersatz nach § 5 Abs. 1 und 3, § 15 Abs. 2, 4 und 5 [X.] ver-neint. Zur Begründung hat es ausgeführt: 8 Der Beklagten stünden an dem Titel "[X.]" gegenüber den Rechten der Klägerin prioritätsältere Werktitelrechte zu. Aufgrund der vom [X.] durchgeführten Beweisaufnahme stehe zwar fest, dass die Klägerin seit 2003 unter ihren Domainnamen über ein fertiges Produkt auf ihren Websei-ten verfügt habe. Die Klägerin habe jedoch wegen des von der Beklagten im Juli 1998 erwirkten [X.] keine Rechte an dem Werktitel "[X.]" für Druckschriften erworben. Aufgrund des Verbotsurteils habe zwi-schen den Parteien festgestanden, dass die Klägerin den Titel "[X.]" für Druckschriften nicht habe rechtmäßig nutzen können. Diese Wirkung habe das Verbotsurteil erst durch die weitere Entscheidung von März 2005 verloren, durch die die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt worden sei. Zu diesem [X.]punkt habe die Beklagte die Benutzung des Titels "[X.]" bereits wieder aufgenommen gehabt. 9 I[X.] Die Revision ist unbegründet. 10 - 5 - Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz wegen [X.] nach § 5 Abs. 1 und 3, § 15 Abs. 2, 4 und 5 [X.] nicht zu. 11 Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Kläge-rin im Verhältnis zur Beklagten über keine prioritätsälteren Rechte an dem von ihr in Anspruch genommenen Werktitel "[X.]" in der Schreibweise mit und ohne Bindestrich verfügt (§ 6 Abs. 1 und 3 [X.]). 12 1. Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob das Recht der [X.]n an dem Titel "[X.]" wegen Einstellung der Benutzung in der [X.] nach dem 1. Oktober 1998 erloschen ist. Es hat zutreffend angenom-men, dass für die Beklagte jedenfalls mit der Wiederaufnahme der Benutzung des Titels "[X.]" auf den im [X.] verbreiteten Regionalseiten der von ihr herausgegebenen Tageszeitung "[X.]" am 19. November 2004 [X.]chutz erneut entstanden ist. 13 a) Die Bezeichnung "[X.]" ist für eine Tageszeitung [X.] unterscheidungskräftig. An die originäre Unterscheidungskraft von [X.] sind nach der Rechtsprechung des Senats nur geringe Anforderun-gen zu stellen, weil auf dem [X.]ungsmarkt seit jeher [X.]ungen unter mehr oder weniger farblosen Gattungsbezeichnungen angeboten werden, so dass sich das Publikum an diesen Zustand gewöhnt hat und bei [X.]ungen auch solchen Titeln Unterscheidungskraft beimisst, denen für andere Druckschriften keine Kennzeichnungskraft zukommt ([X.], [X.]. v. 27.2.1992 - [X.], [X.], 547, 548 - Morgenpost; [X.]. v. 10.4.1997 - I ZR 178/94, [X.], 661, 662 = [X.], 751 - B.Z./Berliner [X.]ung; vgl. auch [X.], [X.]. v. 31.7.2008 - I ZR 171/05, [X.], 1104 [X.]. 18 = [X.], 1532 - [X.]). 14 - 6 - b) Die Entstehung des [X.]chutzes nach § 5 Abs. 3 [X.] setzt eine kennzeichenmäßige Benutzung und nicht lediglich eine beschreibende Verwendung der Bezeichnung voraus; die Bezeichnung muss als Werktitel be-nutzt werden ([X.], [X.]. v. 29.4.1999 - I ZR 152/96, [X.], 70, 72 = [X.], 1279 - [X.]; [X.]. v. 7.7.2005 - I ZR 115/01, [X.], 959, 960 = [X.], 1525 - [X.]). Diese Voraussetzung kann auch ein Titel einer Rubrik oder ein Untertitel erfüllen ([X.], [X.]. v. 15.6.1988 - I ZR 211/86, [X.], 218, 219 - [X.]; [X.] NJWE-WettbR 1999, 257; [X.]/Ellerbrock, Titelschutz, 2. Aufl., [X.]. 21 f.). Davon ist das Berufungs-gericht für die vorliegenden Regionalseiten ausgegangen. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen. 15 Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], die Beklagte verfüge jedenfalls über ein Titelrecht mit Priorität vom 19. November 2004. Die Revision meint in diesem Zusammenhang, der ernsthafte Wille der Beklagten zur Benutzung des [X.] sei zweifelhaft. 16 Die fehlende Benutzung des [X.] durch die Beklagte über einen mehrjährigen [X.]raum und die Wiederaufnahme der Verwendung erst nach Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage seitens der Klägerin reichen aber für sich nicht aus, einen ernsthaften Benutzungswillen bei der in Rede stehenden Wiederaufnahme der Werktitelnutzung zu verneinen. Die Revision zeigt inso-weit auch keinen weiteren, vom Berufungsgericht übergangenen Vortrag der Klägerin dazu auf, dass es der Beklagten an einem Benutzungswillen gefehlt habe. 17 2. Die Klägerin verfügt über keine gegenüber dem mit Priorität vom 19. November 2004 bestehenden Titelrecht der Beklagten älteren Kennzeichen-rechte. 18 - 7 - a) Die Klägerin hat zwar Titelrechte gemäß § 5 Abs. 1 und 3 [X.] an der Bezeichnung "[X.]" in der Schreibweise mit und ohne Bindestrich dadurch erworben, dass sie unter den gleichlautenden Domainnamen seit 2003 eine [X.]zeitung verbreitet hat. 19 [X.]) Grundsätzlich kann durch die Benutzung eines Domainnamens eine geschäftliche Bezeichnung erworben werden, wenn der Verkehr in der als Do-mainnamen gewählten Bezeichnung bei einem Unternehmenskennzeichen ei-nen Herkunftshinweis und bei einem Werktitel ein Zeichen zur Unterscheidung eines Werks von einem anderen und nicht nur eine Adressbezeichnung sieht (zum Unternehmenskennzeichen [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 135/01, [X.], 262, 263 = [X.], 338 - soco.de; [X.]. v. 24.2.2005 - I ZR 161/02, [X.], 871, 873 = [X.], 1164 - Seicom; zum Werktitel [X.] Mün-chen GRUR 2001, 522, 524; [X.], [X.] des [X.], [X.]. 20; [X.] in [X.], Handbuch des [X.], [X.] 754 f.; [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medien-recht, Teil 2, [X.]. 2 [X.]. 457; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 5 [X.]. 84). 20 [X.]) Die Klägerin hat die in Rede stehende Bezeichnung im Jahre 2003 zur Unterscheidung der von ihr herausgegebenen [X.]zeitung von anderen Werken in Benutzung genommen. Wegen der entsprechenden Feststellungen zur Verbreitung der [X.]zeitung der Klägerin hat sich das Berufungsgericht auf die vom [X.] durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung der von den Parteien benannten Zeugen bezogen. Die gegen die vom [X.] getroffenen Feststellungen von der Revisionserwiderung erhobe-nen Verfahrensrügen greifen nicht durch. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. 21 - 8 - b) Die Klägerin hat jedoch an der Bezeichnung "[X.]" in der Schreibweise mit und ohne Bindestrich im Verhältnis zur Beklagten kein priori-tätsälteres Titelrecht erworben, weil die Benutzungsaufnahme im Jahre 2003 nicht befugt erfolgt ist. 22 [X.]) Unter Geltung des § 16 UWG a.F. waren geschäftliche Bezeichnun-gen gegen [X.] nur geschützt, wenn das Kennzeichen befug-terweise gebraucht wurde (vgl. [X.] 10, 196, 204 - DUN-Europa; [X.], [X.]. v. 13.5.1960 - I ZR 33/59, GRUR 1960, 434, 435 - [X.]). In die-sem Zusammenhang konnte die Befugnis zur Benutzung allgemein oder relativ - etwa im Verhältnis zu dem als Verletzer in Anspruch [X.] - fehlen (Großkomm.UWG/Teplitzky, § 16 [X.]. 238; v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., [X.]. 57 [X.]. 1). Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal setzt auch der Schutz geschäftlicher Bezeichnungen nach § 5 [X.] einen befugten Gebrauch voraus (zum Unternehmenskennzeichen [X.], [X.]. v. 11.4.2002 - I ZR 317/99, [X.], 706, 707 = [X.], 691 - vossius.de; [X.], [X.] des Unternehmenskennzeichens, 2. Aufl., § 7 [X.]. 6 ff.; zum Werktitel [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 15 [X.]. 16; [X.] in Bü-scher/[X.]/[X.] [X.]O § 15 [X.] [X.]. 33; [X.]/Ellerbrock [X.]O [X.]. 64). 23 [X.]) Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin den Werktitel noch zum [X.]punkt der Aufnahme der Benut-zung durch die Beklagte am 19. November 2004 unbefugt verwendet hat, weil ihr durch [X.]eil des [X.] von Juli 1998 verboten war, Drucker-zeugnisse unter der Bezeichnung "Eifelzeitung" in allen Schreibweisen und Darstellungsformen im [X.] herauszugeben, zu vertreiben oder vertreiben zu lassen. Dieses von der Beklagten erstrittene [X.] - 9 - gebot umfasste auch die Verwendung der Bezeichnungen "eifelzeitung" und "[X.]" zur Herausgabe einer Onlinezeitung. (1) Die [X.]eilsformel führte zwar lediglich Druckerzeugnisse an. Der [X.] ist jedoch nicht nur auf die konkret formulierte Verletzungsform be-schränkt, sondern umfasst auch Abwandlungen, wenn in ihnen das [X.] der titulierten Form zum Ausdruck kommt (vgl. [X.], 27, 31; [X.] 5, 189, 193 f. - Zwilling; [X.], [X.]. v. 30.10.1953 - I ZR 147/52, [X.], 123, 126 - NSU-Fox/Auto-Fox; [X.] 126, 287, 296 - [X.]). Die [X.] einer [X.]zeitung unter der Bezeichnung "[X.]" ist im Verhältnis zur Veröffentlichung einer [X.]ung in gedruckter Form unter diesem Titel eine im [X.] gleichartige Verletzungshandlung. 25 (2) Entgegen der Ansicht der Revision ist es in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung, dass das [X.] und das [X.] in einem Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 890 ZPO zwischen den [X.] die Verhängung von [X.] mit der Begründung abgelehnt ha-ben, der [X.] des [X.]eils von Juli 1998 umfasse nicht die Ausgabe der [X.]zeitung. Die Frage, ob eine Zuwiderhandlung vorliegt, ist nur Vorfrage für die Verurteilung zu dem Ordnungsmittel und nimmt an der Rechtskraft des Ordnungsmittelbeschlusses nicht teil (vgl. [X.], [X.]. v. 8.11.2007 - I ZR 172/05, [X.], 360 [X.]. 23 = [X.], 249 - [X.] und Schwarzgeld). 26 (3) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, unabhängig vom Fortbeste-hen und der Reichweite des [X.] sei die Benutzungsaufnahme nicht unbefugt erfolgt, weil das ursprünglich bestehende Titelrecht der [X.] nach der Einstellung der Benutzung im Oktober 1998 jedenfalls Ende 2002 erloschen sei. 27 - 10 - Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass das ent-sprechende Verbot der Benutzung der Bezeichnung "Eifelzeitung" bis zur Rechtskraft des [X.]eils des [X.] von März 2005 im Verfahren über die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zwischen den Parteien fortdauerte. Bis zu diesem [X.]punkt war der [X.] vollstreckbar und musste von der Klägerin beachtet werden (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., § 767 [X.]. 23). Die Aufnahme der Benutzung der Bezeichnung "[X.]" durch die Klägerin war deshalb vor der Rechtskraft des [X.]eils des [X.] von März 2005 im Verhältnis zwischen den Parteien [X.]. 28 Durch diese Wirkung des [X.] wird der Klägerin der Er-werb eines Rechts an einem Werktitel auch nicht in dem [X.]raum verwehrt, innerhalb dessen keine prioritätsälteren Werktitelrechte der Beklagten oder von [X.] bestanden. Die Klägerin hätte rechtzeitig vor der von ihr behaupteten Aufnahme der Benutzung des [X.] für die von ihr im [X.] verbreitete [X.]ung im Jahre 2002 Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO erheben und die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO [X.] können. Nach einer einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung wäre die Wirksamkeit des [X.] beseitigt gewesen; es hätte nicht mehr Grundlage einer Ordnungsmittelfestsetzung sein können und hätte von der Klägerin als [X.]in nicht mehr beachtet werden müssen (vgl. [X.], [X.]. v. 13.4.1989 - [X.], NJW 1990, 122, 125). Hätte die Klägerin die Benutzung des [X.] "eifelzeitung" nach einer einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem [X.] aufgenommen, wäre dies im Verhältnis zur Beklagten nicht unbefugt erfolgt und diese ihrerseits gehindert gewesen, durch Wiederaufnahme der Werktitelbenutzung ein prioritätsälteres Recht vor der Klägerin zu erwerben. 29 - 11 - Im Verhältnis zu [X.] war auch ohne eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO die Aufnahme der Benutzung des [X.] durch die Klägerin nicht unbefugt, weil das Unterlassungsgebot nur zwi-schen den Parteien wirkte. 30 cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision auch auf einen wertvollen Be-sitzstand der Klägerin an der Bezeichnung "[X.]" in der Schreibweise mit und ohne Bindestrich. Es ist bereits zweifelhaft, ob im Hinblick auf den be-stehenden [X.] für die Klägerin überhaupt ein rechtlich geschütz-ter wertvoller Besitzstand im Verhältnis zur Beklagten entstehen konnte. Ein unterstellter wertvoller Besitzstand der Klägerin an einer entsprechenden Be-zeichnung wird durch den vorliegenden Rechtsstreit jedenfalls nicht berührt, weil es hier nicht darum geht, das der Klägerin die Verwendung der [X.] untersagt werden soll, für die sie einen wertvollen Besitzstand in Anspruch nimmt. 31 [X.]) Anders als die Revision meint, kann die Klägerin eine für sie günstige Rechtsfolge auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 49 Abs. 1 Satz 3 [X.] herleiten. Gemäß § 49 Abs. 1 Satz 2 [X.] kann der Verfall einer Marke nach § 49 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht geltend gemacht werden, wenn nach Ende des in § 49 Abs. 1 Satz 1 [X.] bezeichneten [X.]raums und vor Stellung des Löschungsantrags eine Benutzung der Marke gemäß § 26 Mar-kenG begonnen oder wieder aufgenommen worden ist. Von der Regelung des § 49 Abs. 1 Satz 2 [X.] sieht § 49 Abs. 1 Satz 3 [X.] eine Rückaus-nahme unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen vor. 32 Die Vorschrift des § 49 Abs. 1 [X.] ist in ihrer speziellen Ausprä-gung im Grundsatz zugeschnitten auf eingetragene Marken. Vorliegend ist sie schon deshalb nicht entsprechend anwendbar, weil es nicht um den [X.] - 12 - chen Werktitel der Beklagten, sondern um ein mit Priorität vom 19. November 2004 neu entstandenes Kennzeichenrecht geht. II[X.] [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 34 Bornkamm [X.] Schaffert
[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.04.2006 - 15 O 339/05 - [X.] Koblenz, Entscheidung vom 15.02.2007 - 6 U 709/06 -