Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.10.2011, Az. XI ZR 415/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 415/10
Verkündet am:

11. Oktober 2011

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] Art. 1 § 1
BGB § 134
Zur Wirksamkeit einer Treuhandvollmacht, bei der der Schwerpunkt der Tätigkeit des Treuhänders auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die die Wahrnehmung wirtschaftli-cher Belange von [X.] einer [X.] in der Rechts-form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts bezweckt.
[X.], Urteil vom 11. Oktober 2011 -
XI ZR 415/10 -
OLG [X.]

LG Frankenthal

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2
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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11.
Oktober
2011 durch die Richter
Dr.
[X.],
Dr.
Ellenberger, [X.], Dr.
[X.] und Pamp

für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 7.
Zivilsenats des [X.] vom 15.
November 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Rückforderungs-
und Feststellungsansprüche im Hinblick auf ein zur Finanzierung eines Immobilienfondsbeitritts gewährtes Darlehen.
Die
[X.]
wurden
im Jahre
1997
geworben, sich an einem [X.] zu beteiligen. Hierzu unterschrieben sie
am 28.
November
1997
einen formularmäßigen Zeichnungsschein, in dem sie
der C.

mbH (im Folgenden: Treuhänderin), die nicht über eine Er-laubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz
verfügte, den Abschluss eines Treu-handvertrages anboten
und diese beauftragten, ihren
wirtschaftlichen Beitritt
zu
der
Z.

GbR (im Folgenden: Fondsgesell-schaft)
mit einer Anteilssumme von 40.000
DM [X.] 5% Agio zu bewirken. [X.] wurde vereinbart, dass die [X.] "eine eventuelle Refinanzierung des 1
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3
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".
Die Treuhänderin nahm das "Treu-handvertragsangebot"
am 30.
Dezember 1997 an. In dem
im Fondsprospekt enthaltenen
Treuhandvertrag heißt es unter anderem:

"2.5. Vollmachten des Treuhänders
a)
Der Treugeber/Gesellschafter erteilt dem Treuhänder Vollmacht unter Genehmigung alles bereits Gehandelten, ihn bei der Vornahme aller Rechtsge-schäfte und Rechtshandlungen zu vertreten, die zur Erreichung des Gesell-schaftszweckes erforderlich oder zweckmäßig sind und ihn in allen Angelegen-heiten zu vertreten, die mit dem Abschluss der hierfür erforderlichen Verträge zusammenhängen, insbesondere auch mit dem wirtschaftlichen Beitritt
des [X.] zur Gesellschaft
bürgerlichen Rechts.
Der Treuhänder hat insbe-sondere die Befugnisse gemäß § 4 des Gesellschaftsvertrages..."
Gemäß §
4 des Gesellschaftsvertrages wurde die Treuhänderin "zur [X.] aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen berechtigt und verpflich-tet, die zur Erreichung des Gesellschaftszweckes erforderlich oder zweckmäßig sind", wobei es sich "insbesondere um

Rechtsgeschäfte der Gesellschaft", wie
Kauf-, Bau-
und Sanierungsverträge, Verträge zur Eigenkapitalbeschaffung, einen
Mietgarantievertrag, Verträge über Zwischen-
und Endfinanzierungskredi-te, Kontoeröffnungsverträge sowie um Verträge
"für die steuerliche Beratung der Gesellschaft und der Gesellschafter"
handeln sollte.
Mit Vertrag vom 28.
November/30.
Dezember 1997
gewährte die Kläge-rin den [X.]
ein Finanzierungsdarlehen in Höhe von 46.666,67
DM brutto. Die Klägerin
schrieb den Nettokreditbetrag von 42.000
DM dem Konto der Treuhänderin gut, die ihn zum Erwerb des Fondsanteils verwendete.
Das auf die Feststellung der Wirksamkeit des Darlehensvertrages und des Nichtbestehens eines Widerrufsrechtes der [X.] nach dem Haus-türwiderrufsgesetz sowie etwaiger Einreden, Einwendungen und [X.] gerichtete Klagebegehren haben die Parteien nach Erhebung der Widerklage übereinstimmend
für erledigt erklärt.
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4
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Mit ihrer Widerklage begehren die [X.] u.a. unter Berufung auf die Nichtigkeit des
[X.] wegen eines Verstoßes gegen das [X.] die Entlassung aus dem
Darlehensvertrag Zug um Zug gegen Abtretung des Fondsanteils, die Feststellung
der Verpflichtung der Klägerin zum Ersatz des weiteren Vermögensschadens und
des Annahmeverzuges der Klä-gerin, die Rückgewähr einer als Kreditsicherheit abgetretenen Lebensversiche-rung, die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten sowie hilfsweise
wegen feh-lender Gesamtbetragsangabe
die Neuberechnung
ihrer Leistungen auf das Darlehen,
die Erstattung überzahlter
Zinsen
und die Feststellung
der Höhe
des zukünftigen Finanzierungszinssatzes.

Das [X.] hat die Klägerin
aufgrund ihres Anerkenntnisses
unter Abweisung der weitergehenden Widerklage zur Zinsneuberechnung verurteilt und die Zinshöhe für die Zukunft mit 4% p.a. festgestellt. Die Berufung der [X.]
ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Re-vision verfolgen die [X.] ihr [X.] weiter, soweit es in
erster Instanz erfolglos geblieben ist.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht
hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse,
ausgeführt:

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Der zwischen den [X.] und der Treuhänderin abgeschlossene Treuhandvertrag sei nicht wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungs-gesetz
nichtig, da der Schwerpunkt der Tätigkeit der Treuhänderin im Verhältnis zu den [X.] nicht auf rechtlichem, sondern auf wirtschaftlichem Gebiet liege. Die Treuhänderin habe lediglich den wirtschaftlichen Beitritt der [X.] zur
[X.]
vermitteln sowie den Fondsanteil treuhänderisch erwer-ben und verwalten sollen. Die scheinbare Vielzahl der im Treuhandvertrag er-teilten Vollmachten betreffe [X.] der Treuhänderin durch die [X.], die
nur
wegen der zum damaligen Zeitpunkt noch nicht an-erkannten Teilrechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts als [X.] formuliert worden seien. Selbst wenn von einer Nichtigkeit des [X.] und der darin enthaltenen Vollmachten
auszugehen wäre, sei der wirtschaftliche [X.] der [X.] nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft wirksam, denn die [X.] sei
dadurch, dass die Treuhänderin einen Geschäftsanteil für die [X.] erworben und diesen auch gehalten habe, sowie dadurch, dass die [X.] Gewinn-
und Verlustzuweisungen erhalten hätten, in Vollzug gesetzt worden.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung
stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Die [X.] können, selbst wenn zu ihren Gunsten unterstellt wird, dass [X.] und Darlehensvertrag verbundene Geschäfte bilden,
der Klägerin im Wege des Einwendungsdurchgriffs
gemäß §
9 Abs.
3 VerbrKrG
nicht die Unwirksamkeit des [X.]s wegen Nichtig-keit
der Treuhandvollmacht
entgegenhalten, denn ihre
der Treuhänderin
im 10
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Treuhandvertrag
erteilte Vollmacht verstößt
nicht gegen die Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes.
1.
Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die der Treuhänderin durch die [X.] in Ziffer
2.5.
Buchst. a)
des [X.]
erteilte Vollmacht nicht wegen eines Verstoßes gegen Art.
1 §
1 [X.] (in der bis zum 7.
September 1998 geltenden Fassung; nachfolgend: aF)
i.V.m. §
134 BGB
nichtig
ist.
a)
Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung ei-nes Grundstückserwerbs oder [X.]s im Rahmen eines Steuersparmo-dells besorgt, der Erlaubnis nach Art.
1 §
1
[X.] aF. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der
umfassende
rechtliche Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers zum
Abschluss aller mit dem Erwerb und der [X.] zusammenhängenden Verträge
enthält,
ist daher nichtig, wobei die Nichtigkeit nach dem Schutzgedanken des Art.
1 §
1 [X.] aF i.V.m.
§
134 BGB auch eine
dem Treuhänder erteilte umfassende Vollmacht erfasst (st.
Rspr., vgl. nur Senatsurteile vom 25.
April 2006 -
XI
ZR 29/05, [X.]Z
167, 223
Rn.
12,
vom 11.
November 2008
-
XI
ZR 468/07,
[X.]Z
178, 271 Rn.
33 und vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 487/07, [X.], 542 Rn.
18, jeweils mwN).
Bei der
Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnis-pflichtiger Rechtsbesorgung ist auf den Schwerpunkt der
Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung fremder Geschäfte außer mit wirtschaftlichen Belangen vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Maßgeblich ist, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt, oder ob die rechtliche Seite der Angelegen-12
13
14
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7
-
heit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher [X.] geht (vgl.
Senatsurteil vom 18.
Juli 2006 -
XI
ZR 143/05, WM
2006, 1673, Rn.
22 mwN). Von einer erlaubnispflichtigen Besorgung fremder Rechtsangele-genheiten ist deshalb auszugehen, wenn die Tätigkeit des Treuhänders den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen für den Treugeber mit mannig-faltigem rechtlichem Beratungsbedarf zum Gegenstand hat und nicht
nur
auf die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange beschränkt ist (Senatsurteile vom 25.
April 2006 -
XI
ZR 29/05, [X.]Z
167, 223 Rn.
14
f., vom 10.
Oktober 2006 -
XI
ZR 265/05, [X.], 108 Rn.
20 und vom 24.
Oktober 2006 -
XI
ZR 216/05, [X.], 116 Rn.
16).
b) Unter Anwendung dieser Grundsätze ist das Berufungsgericht rechts-fehlerfrei
davon ausgegangen, dass der Schwerpunkt der
der Treuhänderin
in Ziffer 2.5.
Buchst. a)
des
[X.]
erteilten
Vollmacht zur "Vornahme aller Rechtsgeschäfte und

zur Erreichung des Gesell-schaftszweckes"
und zur Vertretung in allen Angelegenheiten, die "mit
dem wirtschaftlichen Beitritt des [X.] zur Gesellschaft"
zusammenhängen,
auf wirtschaftlichem
Gebiet
liegt
(ebenso OLG Hamm
vom 25.
August 2010 -
31
U 18/10,
unveröffentlicht;
aA OLG München
vom 12.
Januar 2010
-
5
U 5237/08, juris).
Im Wesentlichen
handelt es sich dabei um Befugnisse,
die der [X.] im Namen der [X.]
erteilt werden. Dies gilt sowohl für die
in §
4
Ziffer
1
Buchst. a)
des Gesellschaftsvertrages geregelte Befugnis zum
Ab-schluss der zur Durchführung des Investitionsvorhabens erforderlichen Verträ-ge, als auch
für
die Befugnis zur
Aufnahme der erforderlichen Zwischen-
und Endfinanzierungsverträge "für die
Gesellschaft"
sowie zur
Konteneröffnung und Verfügung darüber "namens der Gesellschaft".
Diese Befugnisse der [X.]
werden -
worauf die Revisionserwiderung
zutreffend hinweist
-
nur des-15
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8
-
halb in Ziffer
2.5.
Buchst. a) und b) des
[X.] nochmals
erwähnt, weil bei dessen Abschluss
Ende 1997 die Teilrechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Rechtsprechung noch nicht anerkannt war.
Anders als in früheren Entscheidungen, in denen der erkennende Senat von einem Verstoß einer der Treuhänderin
erteilten umfassenden Vollmacht gegen Art.
1 §
1 [X.] aF ausgegangen ist (vgl. z.B. Senatsurteile
vom 25.
April 2006 -
XI
ZR 29/05, [X.]Z 167, 223 Rn.
3, vom
17.
Oktober 2006
-
XI
ZR 19/05, [X.], 62 Rn.
41, vom 24.
Oktober 2006 -
XI
ZR 216/05, [X.], 116 Rn.
3, vom 11.
November 2008 -
XI
ZR 468/07, [X.]Z 178, 271
Rn.
3
und vom 20.
Juli 2010 -
XI
ZR 465/07, [X.]Z 186, 253
Rn.
31), war die Treuhänderin vorliegend aber weder
bevollmächtigt, für die einzelnen Treuge-ber-Gesellschafter Finanzierungsdarlehen
aufzunehmen, dafür Konten zu eröff-nen und über diese zu verfügen, noch für einzelne
[X.] die persönliche Mithaftung für die [X.] zu übernehmen
und die
Gesellschafter
insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen.
Derartige
Befugnisse wurden der Treuhänderin gemäß Ziffer
2.5.
Buchst. b) des [X.] vielmehr ausdrücklich nur "für die Gesellschaft"
übertragen und
beziehen sich allein auf "Grundpfandrech-te am Gesellschaftsvermögen".
c) Entgegen der Auffassung der
Revision ist auch die Vollmacht der Treuhänderin zum Abschluss eines Steuerberatungsvertrages für die [X.] und die einzelnen [X.] gemäß §
4 Ziffer
1 Buchst. c)
des Gesellschaftsvertrages nicht erlaubnispflichtig im Sinne von Art.
1 §
1 [X.] aF.
Die Treuhänderin wird hierdurch lediglich zur Auswahl des Steuerberaters für die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter ermäch-tigt, was noch keine rechtsberatende
Tätigkeit darstellt.
17
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9
-
d) Auch
die
Ausübung der Mitgliedschaftsrechte, insbesondere der Aus-kunfts-
und Überwachungsrechte
der [X.] als [X.] gemäß Ziffer
2.5.
Buchst.
j) des [X.], und
die der Treuhänderin gemäß Ziffer
2.5.
Buchst. h) dieses Vertrages erteilte Zeichnungs-
und Emp-fangsvollmacht
verstoßen -
entgegen der Rechtsauffassung der Revision
-
nicht
gegen Art.
1 §
1 [X.] aF. Beide Aktivitäten sind -
worauf die Revisionserwide-rung zu Recht hinweist
-
unverzichtbare Bestandteile
der Verwaltung
einer Fondsbeteiligung mittelbarer Gesellschafter durch einen Treuhänder
auf der Grundlage der gesetzlichen Bestimmungen im Sinne von §§
662
ff.
und
675
f. BGB.
2. Da die der Treuhänderin durch die [X.] im Treuhandvertrag
er-teilte Vollmacht somit nicht gegen Art.
1 §
1 [X.] aF verstößt, bedarf es
vor-liegend keiner Entscheidung darüber, ob im Falle einer Unwirksamkeit
der der
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10
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Treuhänderin erteilten Vollmacht gemäß Art.
1 §
1 [X.] aF i.V.m.
§
134 BGB
die Anwendbarkeit
der Regeln über die fehlerhafte
Gesellschaft einem [X.] der
[X.] entgegenstünde.

[X.]
Ellenberger
[X.]

[X.]
Pamp
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.06.2009 -
7 O 213/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 15.11.2010 -
7 [X.] -