Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.09.2013, Az. XI ZR 394/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 394/12

vom

17.
September 2013

in dem Rechtsstreit

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2
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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.]
Grüneberg, Maihold
und Pamp
sowie die Richterin Dr.
Menges

am 17.
September 2013

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] wird das Urteil des 19.
Zivilsenats des [X.] vom 28.
September 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-ben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: bis 80.000

Gründe:
I.
Der Kläger nimmt die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Beratungs-pflichtverletzung auf Rückabwicklung einer Beteiligung an einem geschlosse-nen Immobilienfonds in Anspruch.

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Der Kläger, ein Diplom-Kaufmann und damals als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater tätig, zeichnete Ende 1995 nach Beratung durch die Beklagte, die eine dem Kläger verheimlichte Rückvergütung vereinnahmte, eine Beteili-gung an der R.

GbR (künftig: [X.]) über 100.000
DM zuzüglich eines Agios in Höhe von 5% der [X.]. Zweck der [X.] war die Errichtung und Vermietung von [X.] des [X.] Wohnungsbaus in [X.]. In dem Fondsprospekt, der ihm [X.] zur Verfügung gestellt worden war, heißt es unter anderem:
"Die Förderungsmittel für das Bauvorhaben sind am 30.3.1995 bewilligt worden. Die Förderung wird durch öffentlich-rechtlichen Verwaltungsakt zunächst für 15
Jahre verbindlich zugesagt.

s-blatt von [X.] vom 30.12.1993 (1993 S.
3922
ff.) sind die Richtlinien über die [X.] von Sozialwohnungen der [X.] 1977-1981 ([X.]) veröffentlicht. Damit wird die [X.] fortgeführt, die schon für die [X.] 1972-1976 ausge-

Rechtsgrundlage der [X.] ist §
1 des II.
Wohnungsbaugesetzes

43, 46 II.
WoBauG so zu bemessen, dass die Wohnungen nach Mieten oder Belastungen für die breiten Schichten des Volkes geeignet sind. Soweit die sich danach ergebende Miete oder Belas-tung für den Wohnungsinhaber im Einzelfall nicht tragbar ist, wird ihm Wohn-geld nach dem [X.] gewährt.
Unter dieser Voraussetzung besteht kein Anspruch auf eine [X.]. Sie wird dann nicht gewährt werden, wenn den Mietern die Bezahlung der Kostenmiete ohne Förderung zugemutet werden kann, z.B. gemessen an den wirtschaftlichen Verhältnissen und der Lage der Wohnung.

Schlussfolgerung:
Mit dieser Regelung ist sichergestellt, dass die Mieten im öffentlich geförderten [X.] Wohnungsbau für breite Schichten der Bevölkerung erschwinglich

Risiken:
Die öffentlichen Förderungsmittel (Aufwendungszuschuss und [X.]) sind bewilligt. Die Mittel werden unabhängig von der Vermietung aus-2
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gezahlt. Für den Fall, dass die Förderungsbestimmungen verletzt werden oder

Der [X.]er Senat entschied im Jahr 2003, eine [X.] nicht zu gewähren. Die [X.] geriet daraufhin in wirtschaftliche Schwierigkeiten.
Die vom Kläger mit dem Ziel einer Leistung von Schadenersatz Zug um Zug gegen Übertragung der von ihm gehaltenen Anteile, auf
Freistellung und auf Feststellung erhobene Klage hat das [X.] nach Vernehmung des [X.] als [X.] abgewiesen.
Zur Begründung hat es
soweit hier relevant
ausgeführt, es könne da-hinstehen, ob die Beklagte eine aus dem Beratungsvertrag resultierende Pflicht dadurch verletzt habe, dass sie den Kläger nicht hinreichend darüber aufgeklärt habe, eine [X.] sei von einer entsprechenden politischen Ent-scheidung des [X.]er Senats abhängig. Denn insofern sei auf der Grundlage des Beweisergebnisses die für den Kläger streitende Vermutung, dass er sich bei zutreffender Beratung gegen die Beteiligung entschieden hätte, widerlegt. Der Kläger habe in erster Linie Steuern sparen wollen. Diesen Effekt habe er in der ersten Förderungsperiode in
vollem Umfang erzielen können. Ein Ausblei-ben der [X.] habe aus der damaligen Sicht nicht notwendiger-weise zu einem Verlust oder einer Reduzierung der Rendite führen müssen. Der Kläger habe bereits vor dem Gespräch mit dem Mitarbeiter der [X.] und unabhängig von den Hinweisen in dem Fondsprospekt Interesse an einer Investition in den [X.]er Immobilienmarkt gehabt. Dass dieses Interesse ent-scheidend von einem rechtlich gesicherten Anspruch auf eine durchgängige staatliche Subvention abhängig gewesen sei, sei sehr unwahrscheinlich, da der Kläger anlässlich seiner Vernehmung als [X.] bekundet habe, diesen Ge-sichtspunkt mit dem Mitarbeiter der [X.] nicht erörtert zu haben. Aufgrund 3
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der Angaben des [X.] im Zuge seiner [X.]vernehmung sei auch der kläge-rische Vortrag widerlegt, ihm sei die Anlage von einer weiteren Mitarbeiterin der [X.], mit der er tatsächlich nie gesprochen habe, als absolut sicher ange-priesen worden. Gleichfalls widerlegt sei die Ursächlichkeit des Verschweigens von Rückvergütungen für die Anlageentscheidung.
Der dagegen gerichteten Berufung hat das Berufungsgericht teilweise stattgegeben. Zwar treffe es zu, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Ver-haltens widerlegt sei, soweit die Beklagte den Kläger nicht über von ihr verein-nahmte Rückvergütungen unterrichtet habe. Soweit die Beklagte aber unzu-reichend über die Unsicherheiten bei der Gewährung der [X.] aufgeklärt habe, gelte dies nicht. So sei es bei einem zutreffenden Hinweis auf die rechtliche Ungewissheit der [X.] für einen durchschnittlichen [X.] durchaus vernünftig gewesen, nicht in dieses Vorhaben zu investieren. Der Anleger habe unabhängig von der [X.] zwar Steuern sparen können. Er habe aber riskiert, dass der Fonds bei Ausbleiben der [X.] nach 15
Jahren insolvent werde und damit das inves-tierte Kapital verloren sei, denn die [X.] sei ein für die Rentabili-tät des Fonds wesentlicher Umstand gewesen. Der Anspruch des [X.] sei nicht verjährt, weil die Verjährungsfrist erst im Jahr 2007 angelaufen sei und die Erhebung der im Dezember 2009 anhängig gemachten Klage im Januar 2010 noch hemmende Wirkung entfaltet habe. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen.

II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Soweit das Berufungsgericht gegen die Beklagte erkannt hat, 6
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ist die Revision nach §
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Fall
2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den An-spruch der [X.] auf rechtliches Gehör aus Art.
103 Abs.
1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11.
Mai 2004 -
XI
ZB
39/03, [X.]Z
159, 135, 139
f. und vom 9.
Februar 2010 -
XI
ZR
140/09, BKR
2010, 515, 516). Aus demselben Grund ist es gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan-gen, zwischen der [X.] und dem Kläger sei ein Beratungsvertrag [X.] gekommen, aufgrund
dessen die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Kläger über die Risiken der Anlage aufzuklären. Weiter hat das Berufungsge-richt zutreffend angenommen, die Beklagte habe
den unrichtigen Eindruck er-weckt, die staatliche Förderung sei für den gesamten für die Anlage relevanten Zeitraum rechtlich gesichert (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
Oktober 2009

II
ZR
241/08, DStR
2009, 2610).
2. Das Berufungsurteil verletzt jedoch den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör (Art.
103 Abs.
1 GG), weil es eine Beweislastentscheidung zu ihrem Nachteil getroffen hat, ohne die in erster Instanz durchgeführte Verneh-mung des [X.] als [X.] -
wie nach §
529 Abs.
1 Nr.
1, §§ 451,
398
Abs.
1 ZPO erforderlich
-
zu wiederholen.

a) Nach §
529 Abs.
1 Nr.
1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten [X.] gebunden. Bei [X.] an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Fest-stellungen ist aber eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten (vgl. [X.], NJW
2005, 1487; [X.], Beschluss vom 14.
Juli 2009 -
VIII
ZR
3/09, NJW-RR
2009, 1291 Rn.
5). Insbesondere muss das Berufungsgericht einen 8
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bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß §
398 Abs.
1 ZPO vernehmen, wenn es dessen Aussage anders würdigen will als die Vor-instanz (Senatsurteile vom 9.
Februar 2010 -
XI
ZR
140/09, BKR
2010, 515 und vom 28.
November 1995 -
XI
ZR
37/95, [X.], 196, 198; [X.], Urteil vom 8.
Dezember 1999 -
VIII
ZR
340/98, NJW
2000, 1199, 1200). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Voll-ständigkeit oder Widerspruchsfreiheit der Aussage betreffen ([X.], Urteil vom 19.
Juni 1991 -
VIII
ZR
116/90, NJW
1991, 3285, 3286; Urteil vom 10.
März 1998 -
VI
ZR
30/97, NJW
1998, 2222, 2223). Diese Grundsätze gelten nach §
451 ZPO für die [X.]vernehmung entsprechend. Auch von der Würdigung der Aussage der [X.] darf das Rechtsmittelgericht nicht abweichen, ohne die [X.] erneut vernommen zu haben (vgl. [X.], Urteil vom 28.
September 1981

II
ZR
11/81, VersR
1981, 1175, 1176; Urteil vom 16.
Juli 1998

I
ZR
32/96, NJW
1999, 363, 364). Trägt das Berufungsgericht dem nicht Rechnung, liegt darin ein Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG.
b) Nach diesen Maßgaben ist Art.
103 Abs.
1 GG verletzt.
Das [X.] hat auf der Grundlage eines erheblichen Beweisange-bots der [X.] gemäß seinem persönlichen Eindruck anlässlich der Ver-nehmung des [X.] als [X.] und aufgrund der sonst von ihm gewürdigten Umstände die Überzeugung gewonnen, dem Kläger, dem es um
die Ersparnis von Steuern gegangen sei, sei es unwichtig gewesen, ob eine [X.] gewährleistet sei oder nicht. Dieses Beweisergebnis hat das Berufungsge-richt mit der Erwägung in Zweifel gezogen, es sei "für einen durchschnittlichen [X.] durchaus vernünftig" gewesen, "nicht in dieses Vorhaben zu investieren". Es hat damit in der Sache nicht (bloß) einen falschen Maßstab 11
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angelegt und bei der Beurteilung der Frage, ob die Vermutung aufklärungsrich-tigen Verhaltens widerlegt sei, anstelle einer konkreten Betrachtung der Motiva-tion des [X.] auf den "durchschnittlichen Anleger"
abgestellt. Vielmehr hat das Berufungsgericht -
wie aus dem Zitat des Urteils des II.
Zivilsenats des [X.] vom 22.
März 2010 (II
ZR
203/08, juris
Rn.
24,
28) und aus der Entscheidung zur Ursächlichkeit des Verschweigens der Rückvergütung für die Anlageentscheidung des [X.] mittels des Verweises auf die Überlegun-gen des [X.]s hervorgeht
-
zwar die Perspektive des [X.] einge-nommen, dann aber dessen mutmaßliche Entscheidung anders eingeschätzt. Daran war es ohne erneute Vernehmung des [X.] als [X.] gehindert. Da es eine Beweislastentscheidung getroffen hat, war sein Vorgehen auch nicht von §
445 Abs.
2 ZPO gedeckt.
c) Das Berufungsurteil beruht auf der Gehörsverletzung. Diese Voraus-setzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders ent-schieden hätte (vgl. [X.]E
7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 65, 305, 308; 89, 381, 392
f.). Dies ist der Fall, weil die Beklagte den Nachweis einer mangelnden Kausalität der vom Berufungsgericht festgestellten Aufklärungs-pflichtverletzung mit dem von ihr angebotenen Beweismittel möglicherweise auch in zweiter Instanz geführt hätte.

III.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
1. Das Berufungsgericht wird, sofern es nach erneuter Vernehmung des [X.] als [X.] die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens weiterhin 13
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nicht als widerlegt ansehen sollte, der Frage nachzugehen haben, ob die [X.], was Voraussetzung ihrer Haftung nach §
280 Abs.
1 Satz
1 BGB ist, ein Verschulden trifft. Das Verschulden wird nach §
280 Abs.
1 Satz
2 BGB vermu-tet. Zur Widerlegung der Vermutung reicht ein Rechtsirrtum der [X.] über die Verbindlichkeit der [X.] nicht aus (vgl. [X.], Urteil vom 22.
März 2010

II
ZR
66/08, WM
2010, 972 Rn.
25
ff.).
2. Sollte das Berufungsgericht die Kausalität und ein Verschulden der [X.] bejahen, wird es sich mit der von der [X.] erhobenen Einrede der Verjährung zu befassen haben. Dabei wird es zu beachten haben, dass für den Beginn der Verjährung maßgeblich ist, wann der Kläger von dem Be-schluss des [X.]er Senats vom 4.
Februar 2003, von einer [X.] abzusehen, Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte Kenntnis erlangen müssen (vgl. [X.], Urteile vom 17.
Mai 2011 -
II
ZR
202/09, AG
2011, 554 Rn.
29 und -
II
ZR
123/09, juris Rn.
30). Auf das Kennen oder Kennenkönnen (erst) der Entscheidungen des [X.] vom 11.
Mai 2006 (BVerwGE
126, 33
ff.) oder des [X.] vom 19.
Januar 2007 (1
BvR
2078/06, n.v.) kommt es für den Beginn der [X.] nach §
199 Abs.
1 Nr.
2 BGB nicht an. Eindeutige Feststellungen zu den Voraussetzungen des §
199 Abs.
1 Nr.
2 BGB nach dieser Maßgabe wird das Berufungsgericht nachzuholen haben.

IV.
Bei der Bemessung des Streitwerts waren Zinsen und vorprozessuale Anwaltskosten als Streitwert erhöhender Hauptanspruch zu berücksichtigen, soweit die Hauptforderung nicht mehr Gegenstand des Nichtzulassungsbe-16
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10
-
schwerdeverfahrens war ([X.], Beschluss vom 4.
April 2012 -
IV
ZB
19/11, MDR
2012, 738 Rn.
5).

[X.]
Grüneberg
Maihold

Pamp
Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.08.2011 -
2/12 O 423/09 -

O[X.], Entscheidung vom 28.09.2012 -
19 [X.] -