Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2012, Az. I ZR 161/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

13. Dezember 2012

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Voltaren
UWG § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11; [X.] § 10 Abs. 1 Satz 1 und 5; Richtlinie 2001/83/[X.] Art.
1 Nr. 23 bis 25, Art. 54, 56, 62 Halbs. 1 und 2; GG Art. 103 Abs. 2
a)
Die in §
10 [X.] enthaltenen Bestimmungen stellen Marktverhaltensregelungen im Sinne von §
4 Nr.
11 UWG dar, deren Verletzung geeignet ist, die Interessen der Verbraucher spürbar im Sinne von §
3 Abs.
1 UWG zu beeinträchtigen.
b)
Auf der äußeren Umhüllung eines Arzneimittels angebrachte Angaben, die [X.] haben können, sind unabhängig davon unzulässig, ob sie dort unaus-löschlich aufgeführt oder nur -
etwa mit Klebepunkten
-
ablösbar angebracht sind und ob sie den Eindruck erwecken, dass sie mit der übrigen Etikettierung eine Ein-heit bilden.
c)
Das in Art.
103 Abs.
2 GG statuierte Bestimmtheitsgebot schlägt zwar dann auf die
wettbewerbsrechtliche Beurteilung durch, wenn die Marktverhaltensregelung, auf die wettbewerbsrechtliche Ansprüche gemäß §
4 Nr.
11 UWG gestützt werden, selbst eine Vorschrift des Straf

oder Ordnungswidrigkeitenrechts ist, nicht aber dann, wenn die Einhaltung der Marktverhaltensregelung auch straf oder bußgeld-bewehrt ist (im [X.] an [X.], [X.] vom 13.
Juli 1992

1
BvR
303/90, NJW 1993, 1969).
[X.], Urteil vom 13. Dezember 2012 -
I [X.] -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 13.
Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr.
Büscher, Prof. Dr.
Schaffert und Dr.
Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 5.
Mai 2011 aufgehoben.

Die Berufung der [X.] gegen das Urteil des [X.] [X.]
I, 33.
Zivilkammer, vom 22.
Juni 2010 wird [X.].

Die Kosten der Rechtsmittel
werden der [X.] auferlegt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte ist ein pharmazeutisches Unternehmen und Inhaberin der arzneimittelrechtlichen Zulassung für das apothekenpflichtige Arzneimittel Voltaren Schmerzgel, das für die äußerliche
Behandlung von Schmerzen, Ent-zündungen und Schwellungen bei rheumatischen Erkrankungen der Weichteile zugelassen ist. Sie vertreibt dieses Mittel unter anderem in der Weise, dass sie auf der Längsseite der Verpackung in einem dieser Längsseite entsprechenden Format einen
mit zwei Klebepunkten
befestigten aufklappbaren [X.] an-1
-
3
-
bringt, auf dem sie für das ebenfalls für sie zugelassene apothekenpflichtige Arzneimittel [X.] wirbt, das zur langfristigen Linderung der Schmerzen bei Kniearthrose bestimmt ist.

Der Kläger ist ein im Jahr 1962 als Selbstkontrollorgan der [X.] Industrie gegründeter Verein, der nach seiner Satzung insbesondere die Werbung für Heilmittel und verwandte Gebiete auf ihre Lauterkeit und ihre
Ver-einbarkeit mit den gesetzlichen Bestimmungen und
den Wettbewerbsregeln überprüft sowie
gegen Verstöße vorgeht. Ihm gehören unter anderem die bei-den größten Verbände der Arzneimittelindustrie an.

Nach Ansicht des [X.] verstößt das Inverkehrbringen des Mittels Voltaren Schmerzgel in einer Verpackung, auf der ein Werbeflyer für das Mittel [X.]
angebracht ist, gegen §
10 Abs.
1 Satz
4 [X.] aF/§
10 Abs.
1 Satz
5 [X.] nF (im Weiteren nur §
10 Abs.
1 Satz
5 [X.]) und
ferner gegen §§
3, 3a und 4a
[X.] sowie gegen §
8 Abs.
1 Satz
2 [X.].

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu [X.],

im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel Voltaren Schmerzgel zu werben, indem auf seine Umverpackung ein [X.] für das Arzneimittel [X.] Glucosaminhydrochlorid 750
mg Filmtabletten aufgeklebt wird, insbesondere wenn dies wie aus der Anlage K
1 ersichtlich geschieht:

2
3
4
-
4
-

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben,
das Berufungsgericht hat sie abgewiesen ([X.], [X.], 1656). Mit seiner vom Senat zuge-lassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage unter keinem Gesichtspunkt als begründet angesehen und hierzu ausgeführt:

Die mittels der Klebepunkte hergestellte Verbindung zwischen dem [X.] und dem [X.] führe nicht dazu, dass dieser als Teil der äuße-5
6
7
-
5
-
ren Umhüllung des Mittels anzusehen sei. Die streitgegenständliche Werbung unterliege schon nicht der Kennzeichnungspflicht des §
10 Abs.
1 [X.], weil der Verkehr erkenne, dass es sich um zwei unterschiedliche Gegenstände [X.]. Unerheblich sei daher, dass die Angaben auf dem [X.] den [X.] des §
10 Abs.
1 Satz
5 [X.] nicht entsprächen. Die lediglich vor-übergehende
und vom Verbraucher bestimmungsgemäß mit zumutbarem Kraftaufwand lösbare Verbindung von Werbematerial mit der äußeren Umhül-lung falle nicht unter den Wortlaut des §
10 Abs.
1 Satz
1 [X.], der ein Anbrin-gen der Angaben "auf dauerhafte Weise" fordere.

Die Werbung der [X.] widerspreche
auch weder §
3a noch §
4a [X.]. Ein Verstoß gegen Art.
62 der Richtlinie 2001/83/[X.]
zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel
liege ebenfalls nicht vor.

I[X.]
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des [X.] hat [X.].
Sie
führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des Urteils des [X.].
Dieses hat
die Klage zu Recht als aus §§
8, 3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit §
10 Abs.
1 Satz
5 [X.] begründet angesehen.

1. Die Bestimmung
des §
10 [X.] regelt, in welcher Weise die dort näher bezeichneten Fertigarzneimittel beim Inverkehrbringen im Inland
zu kennzeich-nen sind.
Sie dient in erster Linie
dem Schutz der Patienten, die die Mittel auf der Grundlage vollständiger und verständlicher Informationen ordnungsgemäß sollen anwenden können (vgl. Erwägungsgrund
40 der Richtlinie 2001/83/[X.]; [X.]/[X.], Arzneimittelrecht, 117.
Lief. 2011, §
10 [X.] Anm.
1; Pannen-becker in Kügel/[X.][X.], [X.], 2012, §
10 Rn.
3; [X.], [X.], 3.
Aufl., §
10 Rn.
1; [X.] in Spickhoff, Medizinrecht, 2011, §
10 [X.] Rn.
2). Die in dieser Vorschrift
enthaltenen
Bestimmungen stellen daher Markt-8
9
10
-
6
-
verhaltensregelungen im Sinne von §
4 Nr.
11 UWG dar (vgl. Münch-Komm.UWG/Schaffert, §
4 Nr.
11 Rn.
189 mwN).

2. Der Anwendung des §
4 Nr.
11 UWG steht im Streitfall
nicht entgegen, dass die mit dem UWG 2008 in [X.] Recht umgesetzte Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken, die nach Art.
4 in ihrem An-wendungsbereich eine vollständige Harmonisierung des [X.] und die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäfts-verkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern daher
abschließend regelt, keinen mit dieser Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Die Richtlinie 2005/29/[X.] lässt nach ihrem Art.
3 Absatz
3 und ihrem Erwägungs-grund
9 die Rechtsvorschriften der [X.] und der Mitgliedstaaten in Bezug auf Gesundheits-
und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt. Die Anwen-dung des §
4 Nr.
11 UWG steht daher mit dieser Richtlinie im Einklang, soweit Marktverhaltensregelungen
wie im Streitfall
dem Gesundheitsschutz von Verbrauchern dienen (vgl. [X.], Urteil
vom 28.
September 2011
I
ZR
96/10, [X.], 647 Rn.
11 = [X.], 705
INJECTIO, mwN).

3. Soweit ein
Arzneimittel
über eine seine
Primärverpackung
(Art.
1 Nr.
23 der Richtlinie
2001/83/[X.]) enthaltende
äußere Umhüllung (Art.
1 Nr.
24 der Richtlinie
2001/83/[X.]) verfügt, müssen auf dieser
die in
Art.
54 Buchst.
a bis n der Richtlinie 2001/83/[X.] genannten Angaben gemacht werden. Zur Ver-anschaulichung der danach -
und entsprechend nach der diese Richtlinienbe-stimmung in das nationale Recht umsetzenden
Vorschrift des §
10 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1
bis 14 [X.]
-
erforderlichen
Information kann die äußere
Umhül-lung nach Art.
62 Halbs.
1 der Richtlinie 2001/83/[X.]
-
und entsprechend nach §
10 Abs.
1 Satz
5 [X.]
-
Zeichen oder Piktogramme sowie weitere mit der Zu-sammenfassung der Merkmale des Erzeugnisses zu vereinbarende Informatio-nen enthalten, die für den Patienten wichtig sind. Gemäß Art.
56 der Richtlinie 11
12
-
7
-
2001/83/[X.] müssen Angaben nach den Art.
54 und 62 der Richtlinie -
und ent-sprechend gemäß §
10 Abs.
1 Satz
1
[X.] die danach zu machenden Anga-ben
-
gut lesbar, klar verständlich und unauslöschlich aufgeführt sein. Dieses Erfordernis soll
sicherstellen, dass die gemachten Angaben
dem Anwender, dessen Information sie dienen, dauerhaft zur Verfügung stehen
(vgl. §
10 Abs.
1 Satz
1 [X.]; [X.] aaO §
10 Rn.
4).

4. Im Unterschied dazu sind Angaben, die Werbecharakter haben [X.],
auf der äußeren Umhüllung eines Arzneimittels nach Art.
62 Halbs.
2 der Richtlinie 2001/83/[X.] und entsprechend auch nach §
10 Abs.
1 Satz
5 [X.] unzulässig (vgl. [X.], Urteil vom 13.
März 2008 -
I
ZR
95/05, [X.], 1014 Rn.
24
ff., 26
= [X.], 1335
-
Amlodipin; Urteil vom 5.
Februar 2009

I
ZR
124/07, [X.], 990 Rn.
14 = [X.], 1098

Metoprolol). Es kommt in diesem Zusammenhang -
anders als
im Rahmen der
Art.
56 in [X.] mit
Art.
54 und Art.
62 Halbs.
1 der Richtlinie 2001/83/[X.] und der
die
dortigen
Vorgaben
in das [X.] Recht umsetzenden Bestimmungen des §
10 Abs.
1 Satz
1 und 5 [X.]
-
nicht darauf an, dass die Angaben
gut lesbar, klar verständlich und unauslöschlich aufgeführt sind. Ob eine Angabe mit [X.] unzulässig ist, hängt vielmehr nach der insoweit einschlägigen Be-stimmung des Art.
1 Nr.
25 der Richtlinie 2001/83/[X.] davon ab, ob sie Be-standteil der Etikettierung, das heißt auf der äußeren Umhüllung angebracht ist. Das Berufungsgericht ist insoweit ausweislich seiner Bezugnahme auf das zu §
10 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 [X.] ergangene Urteil des [X.] vom 25.
Oktober 2001 (3
U 177/01, [X.] 2002, 144)
von einem falschen Maßstab ausgegangen.

a) Unzulässig sind
daher
insbesondere Gestaltungen, die beim Verwen-der des Mittels den Eindruck erwecken, dass ein auf seiner äußeren Umhüllung -
wenn auch nur mit Klebepunkten und damit ablösbar
-
angebrachter
Werbe-13
14
-
8
-
flyer mit der übrigen Etikettierung
eine Einheit bildet. Diese Voraussetzung ist bei der Gestaltung, die der Kläger mit dem auf die konkrete
Verletzungsform abzielenden [X.] seines Klageantrags angreift, angesichts der
farblichen
Abstimmung des [X.], der
Ähnlichkeit der für die beiden Mittel ver-wendeten Marken sowie der
Ähnlichkeit der Anwendungsgebiete der beiden Mittel erfüllt.

b)
Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht (vgl. [X.], [X.], 1525, 1529) ist auch
dann keine andere oder auch nur differenzierende Beurteilung geboten, wenn die auf der äußeren Umhüllung angebrachte [X.] anders gestaltet ist als die äußere Umhüllung im Übrigen.
Das Verbot,
auf der äußeren Umhüllung von Arzneimitteln Angaben zu machen, die
Werbecha-rakter
haben können, soll
verhindern, dass die Verwender
durch solche Anga-ben von den ihnen gemäß §
10 Abs.
1 Satz
1 und 5 [X.] gegebenen Informati-onen abgelenkt werden.
Das
Erreichen dieses Ziels wird durch eine auf der äu-ßeren Umhüllung angebrachte Werbung unabhängig davon verhindert oder immerhin
in Frage gestellt, ob sich die äußere Umhüllung und die auf ihr ange-brachte Werbung als Einheit darstellen oder nicht.
Für die Bejahung eines Rechtsverstoßes reicht es aus, dass das Erreichen dieses Ziels in Frage ge-stellt wird; denn auf der äußeren Umhüllung angebrachte Angaben sind nach Art.
62 Halbs.
2 der Richtlinie 2001/83/[X.] bereits dann unzulässig, wenn sie Werbecharakter haben können.
Der im Streitfall gestellte Klageantrag ist daher,
soweit
er allgemein gefasst ist, nicht deshalb unbegründet, weil er auch erlaub-te Verhaltensweisen verbietet.

Es fehlt in
dieser Hinsicht im Übrigen
auch nicht an der für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch erforderlichen Begehungsgefahr. Eine Ver-letzungshandlung begründet die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform, sondern für alle im [X.] gleichartigen Ver-15
16
-
9
-
letzungshandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verlet-zungsform zum Ausdruck kommt (st.
Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 19.
Mai 2010 -
I
ZR
177/07, [X.], 855 Rn.
17 = [X.], 1035 -
Folienrollos; Urteil vom 5.
Oktober 2010 -
I
ZR
46/09, [X.], 433 Rn.
26 = [X.], 576 -
Verbotsantrag bei Telefonwerbung, jeweils mwN). Das Charakteristische der vorliegend zu beurteilenden Werbung besteht darin, dass die Beklagte -
wie im allgemein gefassten Teil des Klageantrags formuliert
-
die äußere Umhüllung des Arzneimittels Voltaren
Schmerzgel
als Träger für eine darauf aufgeklebte Werbung für das
Mittel [X.]
verwendet.

c)
Der gestellte Klageantrag ist allerdings insofern an sich nicht korrekt, als der [X.] danach eine Werbung für das
Mittel Voltaren Schmerzgel un-tersagt werden soll, die Parteien im Verfahren aber -
jedenfalls in erster Linie
-
über die Zulässigkeit einer Werbung für das Mittel [X.] streiten. Es handelt sich dabei jedoch um eine offensichtliche und damit unschädliche Falschbe-zeichnung, die im Rechtsstreit bislang -
jedenfalls soweit ersichtlich
-
noch kei-ne Rolle gespielt hat und auch keinen Einfluss auf die Vollstreckbarkeit des [X.] hat.

d) Die hier vorgenommene Beurteilung hat ungeachtet dessen
auch im [X.]n Recht eine genügende Grundlage, dass die
Bestimmung des Art.
62 Halbs.
2 der Richtlinie 2001/83/[X.]
dort keine direkte Entsprechung hat. Die Bestimmung des Art.
103 Abs.
2 GG, auf die die Revisionserwiderung in der mündlichen Revisionsverhandlung hingewiesen hat, steht dem Erfolg der Revi-sion insoweit nicht entgegen. Das
dort
für den Bereich des Strafrechts und ge-mäß §
3 OWiG auch für den Bereich des Ordnungswidrigkeitenrechts statuierte Bestimmtheitsgebot schlägt allerdings
dann auf die wettbewerbsrechtliche Be-urteilung durch, wenn die Marktverhaltensregelung, auf die [X.] gemäß §
4 Nr.
11 UWG gestützt werden, selbst eine Vorschrift 17
18
-
10
-
des Straf

oder Ordnungswidrigkeitenrechts ist (vgl. [X.], Urteil vom 18.
November 2010
I
ZR
168/07, [X.], 169 Rn.
45 =
[X.], 213

Lotterien und Kasinospiele). Soweit dagegen die Einhaltung einer Marktverhal-tensregelung, die selbst keine solche strafoder bußgeldrechtliche Vorschrift ist, durch eine (BlankettNorm des ([X.] oder des Ordnungswid-rigkeitenrechts sanktioniert ist, gilt Art.
103 Abs.
2 GG für die Marktverhaltens-regelung nur insoweit, als ein Gericht sie in Verbindung mit der [X.] Bußgeldnorm zur Verurteilung wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit anwendet ([X.], [X.] vom 13.
Juli 1992
1
BvR
303/90, NJW 1993, 1969).

5. Da die Bestimmung des §
10 [X.] dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung
dient, ist ihre
Verletzung geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar im Sinne von §
3 Abs.
1 UWG zu beeinträchtigen (vgl. [X.], [X.], 647 Rn.
42
INJECTIO, mwN).

6. Keiner Entscheidung bedarf nach dem Vorstehenden die Frage, ob die beanstandete Werbung der [X.] daneben -
was das Berufungsgericht ebenfalls verneint hat
-
zudem
gegen §
3a [X.] oder gegen §
4a [X.] sowie -
wie die Revision weiterhin geltend macht
-
gegen §
3 [X.] oder gegen §
8 Abs.
1 Satz
2 [X.] verstößt.

7. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäi-schen [X.] nach Art.
267 Abs.
3 AEUV ist nicht geboten. Hinsichtlich der Aus-legung der Art.
54, 56, 62 und 1 Nr.
23 bis 25 der Richtlinie 2001/83/[X.], auf der die hier
vorgenommene Beurteilung der Frage
maßgeblich beruht, ob der auf §§
8, 3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit §
10 Abs.
1 Satz
1 und 5 [X.] ge-stützte Klageanspruch begründet ist,
bestehen keine vernünftigen Zweifel (vgl. 19
20
21
-
11
-
EuGH, Urteil vom 11.
September 2008
428 bis 434/06, [X.]. 2008, 747 Rn.
42
UGT-Rioja u.a., mwN).

II[X.] Nach allem ist das Berufungsurteil aufzuheben und das der Klage stattgebende Urteil des [X.]
wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht
auf
§
91 Abs.
1, §
97 Abs.
1 ZPO.

Bornkamm
Pokrant
Büscher

Schaffert
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.06.2010 -
33 O 20187/09 -

[X.], Entscheidung vom 05.05.2011 -
6 U 3795/10 -

22
23