Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.09.2011, Az. I ZR 96/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
96/10
Verkündet am:
28.
September 2011
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

INJECTIO
[X.] § 4 Nr. 11; [X.] § 5
a)
Eine Werbung für ein registriertes homöopathisches Arzneimittel, in der die Wirkstoffe des Arzneimittels und deren jeweilige Anwendungsgebiete ge-nannt sind, fällt auch dann unter das Verbot der Werbung mit Anwendungs-gebieten nach §
5 [X.], wenn in der Werbung die Pflichtangabe gemäß §
10 Abs.
4 Satz
1 Nr.
9, §
11 Abs.
3 Satz

Registriertes homöopathisches Arzneimittel, daher ohne Angabe einer thera-

b)
§
5 [X.] ist nicht einschränkend dahingehend auszulegen, dass ein Werbe-verbot nur in Betracht kommt, wenn die konkrete Werbeaussage zu einer unmittelbaren oder zumindest mittelbaren Gesundheitsgefährdung der [X.] führt.
[X.], Urteil vom 28. September 2011 -
I [X.]/10 -
OLG Hamm

[X.]

-
2
-

Der I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 28.
September 2011
durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Born-kamm und [X.] Dr. Büscher, Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff
und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4.
Zivilsenats des [X.] vom 15.
April 2010 wird auf Kosten der Beklagten zu-rückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte stellt her und vertreibt Arzneimittel. Sie verteilte im Jahr 2009 an Fachkreise eine Broschüre
zum Thema

i-te
40 der Broschüre enthält Informationen zu dem registrierten [X.]®

wie folgt
gestaltet:
1
-
3
-

Anmerkung: Die in der Kopie schlecht lesbaren Spaltenüberschriften lauten

(links) und (rechts).
-
4
-

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.] e.V., beanstandet diese [X.] als eine nach §
5 [X.] unzulässige [X.] mit der Angabe von Anwendungsgebieten. Sie hat die Beklagte auf Unter-lassung in Anspruch genommen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte verurteilt,
es zu unterlassen, geschäftlich handelnd für das registrierte homöopathische Arz-neimittel Truw®
Injectio zu werben, indem Angaben zur Monographie des Einzel-wirkstoffs des Präparates getroffen werden, wenn dies geschieht wie in der Bro-

Mit ihrer
vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision verfolgt die Beklag-te
ihren Antrag auf Klageabweisung
weiter. Die Klägerin
beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag
nach §
8 Abs.
1, Abs.
3 Nr.
2, §§
3, 4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit
§
5 [X.] für begründet er-achtet. Es hat
hierzu ausgeführt:
Das Verbot gemäß §
5 [X.], für homöopathische Arzneimittel mit der An-gabe von Anwendungsgebieten zu werben, sei auf die im Streitfall angegriffene Broschüre anwendbar. Bei ihr handele es sich um Werbung für Anwendungs-gebiete im Sinne dieser Vorschrift. Die Angabe von Anwendungsgebieten der sechs Wirkstoffe des Präparats beinhalte unmissverständlich die Aussage, dass das Produkt
selbst
für die dort angegebenen Anwendungsgebiete geeignet sei. [X.]: Registriertes homöopa-thisches Arzneimittel, daher ohne Angabe einer therapeutischen Indikatin-dere daran nichts.
2
3
4
5
-
5
-

Das Verbot des §
5 [X.] beruhe darauf, dass bei registrierten homöopa-thischen Arzneimitteln -
anders als bei zugelassenen Arzneimitteln
-
die [X.] und Anwendungsgebiete nicht überprüft würden, weil ein Wirksam-keitsnachweis typischerweise nicht oder kaum zu führen sei. Mangels nachge-wiesener Wirkungen und entsprechender Überprüfungen solle
der Verbraucher auch mittels des Werbeverbots vor einer fehlerhaften Selbstmedikation ge-schützt werden. §
5 [X.] unterscheide
dabei nicht zwischen Fachkreisen und Verbrauchern. Es komme daher nicht entscheidend darauf an, ob -
wie die [X.] in der Berufungsverhandlung eingeräumt habe -
Ärzte oder Heilpraktiker die gegebenen Informationen an die Patienten weitergäben.
Fehle es an der Möglichkeit, konkrete Anwendungsgebiete zu umreißen, gelte dieser Gesichts-punkt gegenüber Fach-
und [X.] gleichermaßen. Es sei deshalb [X.], auch die Werbung mit Anwendungsgebieten generell zu verbieten.
Weder das [X.]srecht noch das Grundgesetz erforderten es, §
5 [X.] dahingehend einschränkend
auszulegen, dass ein Verstoß nur dann vorliege, wenn die Werbung zu einer zumindest mittelbaren Gesundheitsgefährdung der Verbraucher führe. Das generelle Verbot sei auch nicht unverhältnismäßig, zu-mal es dem Hersteller unbenommen sei, eine wissenschaftliche Klärung der Wirkung des Präparats herbeizuführen und sodann eine arzneimittelrechtliche Zulassung zu erwirken, um Aussagen zu Anwendungsgebieten machen zu können.
II.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten
hat
keinen
Erfolg.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch gemäß §
8 Abs.
1 und 3 Nr.
2, §
3 Abs.
1, §
4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit
§
5 [X.] auf Unterlassung der [X.] mit Angaben zu Anwendungsgebieten
des registrierten homöopathischen Arzneimittels Truw®
Injectio zusteht.
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7
8
-
6
-

Die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs gemäß §
3 Abs.
1,
§
4 Nr.
11 [X.] sind erfüllt.
1.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass §
5 [X.] dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln
(vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 30.
Aufl., §
4 Rn.
11.134
f.; vgl. zu §
4 Abs.
3 [X.] auch [X.], Urteil vom 9.
Oktober 2008
-
I
ZR
100/04, [X.] 2009, 509 Rn.
24 = [X.], 625 -
Schoenenberger Artischockensaft; Urteil vom 26.
März
2009 -
I
ZR
213/06, [X.]Z 180, 355 Rn.
34 = [X.] 2009, 984 = [X.], 984 -
Festbetragsfestsetzung).
2.
Der Anwendung von
§
4 Nr.
11 [X.] steht nicht entgegen, dass die mit dem [X.] 2008 in [X.] Recht umgesetzte Richtlinie
2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken, die in ihrem Anwendungsbereich eine vollständi-ge Harmonisierung des [X.] bezweckt und die Frage der [X.] im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend regelt ([X.], Urteil vom 9.
November 2010

[X.]/08, [X.], 76
Rn.
27, 30
= WRP
2011,
45 -
Mediaprint; [X.], Ur-teil vom 14.
April
2011 -
I
ZR
133/09, [X.], 638 Rn.
18 = [X.], 866
-
Werbung mit Garantie; Urteil vom 1.
Juni 2011 -
I
ZR
25/10, [X.], 843

Rn.
14 = [X.], 1146 -
Vorrichtung zur Schädlingsbekämpfung), kei-nen dieser Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt.
Die
Richtli-nie 2005/29/[X.] lässt die Rechtsvorschriften der [X.] und der Mitgliedstaaten in Bezug auf Gesundheits-
und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt (Art.
3 Abs.
3
und Erwägungsgrund 9 der
Richtlinie 2005/29/[X.]). Die Anwen-dung des §
4 Nr.
11 [X.] steht daher mit der Richtlinie 2005/29/[X.] im Ein-klang, soweit [X.] -
wie im Streitfall -
dem Gesundheits-schutz von Verbrauchern dienen ([X.], Urteil vom 29.
April
2010 -
I
ZR
202/07, [X.], 749 Rn.
39 = WRP 2010, 1030 -
Erinnerungswerbung im [X.]; 9
10
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-
7
-

[X.], [X.], 843
Rn.
14 -
Vorrichtung zur Schädlingsbekämpfung; [X.] in [X.]/[X.]
aaO
§
4 Rn.
11.6c; [X.] in Piper/[X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
4 Rn.
11.7).

3.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die [X.] Angaben in der Broschüre gegen das Werbeverbot nach
§
5 [X.]
verstoßen.
Nach dieser Vorschrift darf für homöopathische Arzneimittel, die nach dem [X.]
registriert oder von der Registrierung freigestellt sind, nicht mit der Angabe von Anwendungsgebieten geworben werden.
a)
[X.] ist ein nach dem [X.] registrier-tes homöopathisches Arzneimittel.
b)
Mit Recht hat das Berufungsgericht -
von der Revision nicht bean-standet -
angenommen, dass es sich bei den zum Gegenstand des Antrags gemachten Angaben auf Seite 40 der Broschüre um Werbung für ein [X.] im Sinne von §
1 Abs.
1 Nr.
1, §

5 [X.]
handelt.
c)
Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], die Beklagte habe auf Seite 40 der Broschüre für das [X.] mit der Angabe von Anwendungsgebieten geworben. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, dass über die genannten Wirkstoffe hinaus auch übergreifend die betreffenden Indikationen und Anwendungsgebie-te für das beworbene Arzneimittel mitgeteilt würden. Dies beinhalte die [X.], dass das Produkt eben für diese Anwendungsgebiete geeignet sei. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
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14
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-
8
-

aa)
Zu Unrecht meint die Revision, die Beklagte habe lediglich Angaben zu den in dem Arzneimittel Truw® Injectio Antidys enthaltenen Einzelsubstan-zen gemacht, während das
Verbot des §
5 [X.] allein eine Werbung für das fertige Endprodukt erfasse.
(1)
Dieser Einwand lässt den Gesamtzusammenhang der angegriffenen Werbung außer Betracht und kann sich nicht auf die Lebenserfahrung
stützen. Die Angabe der sechs Wirkstoffe und deren Anwendungsgebiete erfolgt
unter -Information: Truw®
Injectio Antidyswird
ein durchschnittlich informierter und situationsadäquat aufmerksamer Leser bei verständiger Würdigung des Gesamtzusammenhangs der Werbung entneh-men, dass mit der Angabe der sechs Wirkstoffe und ihrer
Anwendungsgebiete auch die Anwendungsgebiete des Arzneimittels selbst beschrieben werden. [X.] andere Bedeutung
kann die Auflistung der Wirkstoffe und ihrer Anwen-dungsgebiete nach dem allgemeinen Sprachverständnis und der allgemeinen Lebenserfahrung nicht haben.
Es wäre vielmehr erfahrungswidrig, dem Verkehr -onkret benannte Arzneimittel Truw®
Injectio Antidys ge-gebenen Angaben zu den Wirkstoffen dieses Arzneimittels und deren in [X.] beschriebenen Anwendungsbereichen eine im Hinblick auf das [X.] beworbene Arzneimittel sinnfreie Angabe darstellten.
Entgegen der [X.] der Revision entspricht es auch nicht der Lebenserfahrung, dass der [X.] der Werbung allein
entnimmt, es würden dort
nur
die Einzelsubstanzen vergleichbar einer Inhaltsangabe benannt. Eine solche
Beurteilung ließe
außer Acht, dass die angegriffene Werbung sich gerade nicht in der Angabe der [X.] Wirkstoffe erschöpft, sondern detailliert deren Wirkungen
und damit zu-gleich deren Anwendungsgebiete
beschreibt.
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18
-
9
-

(2)
Zu Unrecht
meint die
Revision, es folge etwas
anderes aus dem
[X.], dass den von der Werbebroschüre angesprochenen medizinischen Fachkreisen
die medizinisch-pharmakologischen Besonderheiten bekannt
sei-en. Die Revision macht
insoweit geltend, die Fachkreise wüssten, dass homöo-pathische Arzneimittel nach einer spezifischen Dosierungslehre durch eine ho-he Verdünnung der Grundsubstanzen hergestellt würden und dass gerade auf-grund der Verdünnung ein wissenschaftlicher Nachweis der Wirksamkeit des Arzneimittels regelmäßig nicht erbracht werden könne. Gerade bei [X.] sei in der Fachwelt nach wie vor umstritten, ob der homöopathischen Be-handlung überhaupt eine über einen bloßen Placebo-Effekt hinausgehende Wirkung zugeschrieben werden könne. Die Fachkreise wie Ärzte oder Apothe-ker würden daher aus der Angabe von Anwendungsgebieten der Einzelsub-stanzen gerade nicht schließen, dass das homöopathische Arzneimittel selbst zur Behandlung der angeführten Krankheiten und Beschwerden geeignet und auch wirksam
sei.
Dies
gelte umso mehr, als in der Broschüre bei jedem [X.] Wirkstoff auch die den Fachkreisen bekannten Potenzierungsstufen
an-gegeben seien. Bei den genannten Potenzierungsstufen könne ohne weiteres ausgeschlossen werden, dass die Fachkreise die Anwendungsgebiete
der Ein-zelwirkstoffe mit denjenigen des fertigen
Arzneimittels gleichsetzten. Damit kann
die Revision nicht durchdringen.
Das Berufungsgericht ist bei seiner revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Feststellung der Verkehrsauffassung (vgl. [X.] in [X.]/[X.]
aaO
§
5 Rn.
3.15) ersichtlich
von dem allgemeinen Sprachverständ-nis der beanstandeten Werbung ausgegangen. Dies
ist ein grundsätzlich für das allgemeine Publikum und für Fachkreise gleichermaßen gültiger Maßstab. Dass
die Beklagte ein vom allgemeinen Sprachverständnis
ausnahmsweise
abweichendes Verständnis der hier angesprochenen Fachkreise vorgetragen
und unter Beweis gestellt,
das Berufungsgericht diesen Vortrag aber übergan-19
20
-
10
-

gen habe, macht die Revision nicht geltend. Die Revision rügt auch nicht, das Berufungsgericht habe bereits deswegen das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise nicht
ohne eine Beweisaufnahme
aufgrund eigener Sachkunde beurteilen können, weil seine Mitglieder diesen
Kreisen nicht angehörten
(vgl. dazu [X.], Urteil vom 18.
Oktober 2001 -
I
ZR
193/99, [X.], 550, 552 = [X.], 527
-
Elternbriefe). Sie versucht lediglich, ihr eigenes Verständnis an die Stelle der Beurteilung des Berufungsgerichts zu setzen. Dies und der erstmalige Vortrag von Spezialwissen, welches nach
ihrer Auffassung eine
vom allgemeinen Sprachverständnis abweichende Anschauung des [X.] rechtfertige, sind der Beklagten in der Revisionsinstanz ver-sagt.
(3)
Aus den vorstehenden Gründen dringt die Revision auch nicht mit dem Einwand durch, es sei allgemein bekannt und für die angesprochenen Verkehrskreise ohnehin eine Selbstverständlichkeit, dass die Wirkung, die ein Arzneimittel entfalte, nicht schlicht die Summe der Wirkungen der enthaltenen Einzelsubstanzen sei. Durch die Kombination verschiedener Substanzen könn-ten sich
vielmehr
Wirkungen verstärken oder neutralisieren oder dem [X.] sogar eine völlig neue Wirkungsrichtung gegeben
werden. Kein Angehöriger der medizinischen Fachkreise und noch nicht einmal ein durchschnittlich ver-ständiger und informierter Endverbraucher käme
auf den Gedanken, die nicht angegebenen Anwendungsgebiete des Arzneimittels durch ein schlichtes Zu-sammennehmen der Anwendungsgebiete der [X.] zu ermitteln.
Auch insoweit macht die Revision weder
geltend, dass Berufungsgericht habe entsprechenden Sachvortrag der Beklagten bei seiner Beurteilung verfah-rensfehlerhaft übergangen, noch meint sie, es habe ermessensfehlerhaft das Verkehrsverständnis ohne Einholung eines
Sachverständigengutachtens fest-gestellt. Der [X.] ist ferner nicht schlüssig. Denn auch nach ih-21
22
-
11
-

rem Vorbringen ist es lediglich möglich, nicht aber zwingend, dass der Anwen-dungsbereich eines Arzneimittels nicht demjenigen seiner Bestandteile ent-spricht.
[X.])
Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass der Annahme einer Werbung für Anwendungsgebiete des Arzneimittels
nicht entgegensteht, dass sich
im
Anschluss an die Angabe der Wirkstoffe und ihrer Anwendungsgebiete der Hinweis befindet:
Anwendungsgebiete: Registriertes homöopathisches Arzneimittel, daher ohne An-gabe einer therapeutischen Indikation.
Bei diesem Hinweis handelt es sich, was insbesondere die angesproche-nen Fachkreise erkennen, um eine gesetzlich geregelte Pflichtangabe für
re-gistrierte homöopathische Arzneimittel
(§
10 Abs.
4 Satz
1 Nr.
9, §
11 Abs.
3 Satz
1 [X.]). Der Hinweis
ist zudem aufgrund seines abstrakten
und formelhaf-ten
Inhalts nicht geeignet, die zuvor ausdrücklich und konkret gemachten Sach-aussagen zu einzelnen Anwendungsgebieten wieder aufzuheben oder auch nur
einzuschränken
(vgl. auch [X.], Urteil vom 2.
Februar
2007

3
U
117/06, juris
Rn.
66
mwN zu §
3a Satz
2 [X.]).
d)
Ohne Erfolg macht die Revision ferner geltend, ein Verstoß gegen §
5 [X.] scheide im Streitfall deswegen aus, weil sich die Werbebroschüre aus-schließlich an das medizinische Fachpublikum richte und von der [X.] keinerlei Gefahr für die Verbraucher ausgehe.
aa)
Nach §
5 [X.] darf für homöopathische Arzneimittel, die nach dem [X.] registriert oder von der Registrierung freigestellt sind,
nicht mit der Angabe von Anwendungsgebieten geworben werden, auch wenn sich die Werbung an Fachkreise im Sinne von §
2 [X.] richtet (vgl. [X.]/Ring, [X.], 3.
Aufl., §
1 Rn.
10; [X.]/[X.], Medizinrecht, §
5 [X.] Rn.
2). 23
24
25
26
-
12
-

Dies folgt
aus dem klaren Wortlaut der Bestimmung, dem sich keine [X.] im Hinblick auf den Adressatenkreis
der Werbung entnehmen lassen. Sofern das Gesetz allein die Werbung außerhalb von Fachkreisen
untersagen will, ist
dies -
wie
die in §§
10 bis
12 [X.] getroffenen Regelungen zeigen
-
ausdrücklich normiert.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass bei der Ausle-gung des Heilmittelwerbegesetzes
die Richtlinie 2001/83/[X.] zur Schaffung ei-nes Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel im Wege der richtlinienkon-formen Auslegung zu berücksichtigen ist, mit der eine vollständige Harmonisie-rung des Bereichs der Arzneimittelwerbung erfolgt ist
(vgl. [X.], Urteil vom 8.
November 2007 -
C-374/05,
Slg. 2007, [X.] = [X.], 267 Rn.
39 = [X.], 205 -
Gintec; [X.]
[X.], 749 Rn.
31 -
Erinnerungswerbung im [X.], mwN).
Nach Art.
100 Satz
2 der Richtlinie 2001/83/[X.] dürfen in der Werbung für homöopathische Arzneimittel im Sinne des Art.
14 Abs.
1 der Richtlinie nur [X.] gemäß Art.
69 Abs.
1 der Richtlinie verwendet werden. Aus dem [X.], dass Art.
100 der Richtlinie 2001/83/[X.] allgemein von Werbung für ho-möopathische Arzneimittel spricht, ergibt sich, dass auch die Werbung gegen-über Fachkreisen erfasst ist. Denn nach
Art.
86 Abs.
1, 1. und 2. Spiegelstrich
der Richtlinie

Öffentlichkeitswerbung als auch die Werbung gegenüber
Personen, die zur Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln befugt sind, mithin die Werbung gegenüber Fachkreisen im Sinne von §
2 [X.].
[X.])
Ohne Erfolg meint die Revision, §
5 [X.] sei dahin einschränkend auszulegen, dass ein Werbeverbot nur in Betracht kommt, wenn die konkrete 27
28
29
-
13
-

Werbeaussage zu einer unmittelbaren oder zumindest mittelbaren [X.] der Verbraucher führe.
(1)
Im Wortlaut der Vorschrift fehlt jeder Anhaltspunkt für eine solche ein-schränkende Auslegung. Gegen ein ungeschriebenes Merkmal einer konkreten Gesundheitsgefährdung sprechen ferner
der Sinn und Zweck des Gesetzes sowie systematische Erwägungen.
Die Angabe von Anwendungsgebieten
ist in der Werbung
für Arzneimittel nach Maßgabe von §
4 Abs.
1 Nr.
4 [X.] an sich vorgeschrieben. Dass sie für homöopathische Arzneimittel verboten ist, erschließt sich allein aus dem Zu-sammenhang des arzneimittelrechtlichen Zulassungs-
und Registrierungssys-tems ([X.] in [X.]/Ring
aaO
§
5
Rn.
1). Danach stehen dem [X.] Unternehmer für den Vertrieb
eines homöopathischen
Arzneimittels
zwei Wege zur Verfügung, um die Verkehrsfähigkeit zu erreichen. Zum einen kann der
Unternehmer
den Weg der Zulassung nach §
21 Abs.
1 [X.] gehen, was voraussetzt, dass die erforderlichen Nachweise und Unterlagen insbesondere im Hinblick auf Wirksamkeit und Anwendungsgebiete
des Präparats
beige-bracht werden müssen (§
22 [X.];
vgl. [X.]. 7/3060, S.
53; [X.] in [X.]/Ring
aaO §
5 Rn.
8; [X.], [X.], §
5 [X.] Rn.
4; [X.], [X.], 2.
Aufl., §
5 Rn.
7; [X.], [X.], Stand 1998, §
5 [X.] Rn.
6). Ist das homöopathische Arzneimittel zugelassen, ist das [X.] nicht anwendbar ([X.] aaO §
5 [X.] Rn.
6; [X.] in [X.]/Ring aaO
§
5 Rn.
8; [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
4-S4 Rn.
495; [X.], [X.] 1977, 83, 94). Kann der pharmazeutische Unternehmer die für eine Zulassung notwendigen Nachweise und Unterlagen dagegen nicht beibringen, kann er dennoch die Verkehrsfähigkeit des Arzneimittels erreichen, indem er es als ho-möopathisches Arzneimittel nach Maßgabe der §§
38, 39 [X.] registrieren lässt. Dem Antrag auf Registrierung sind die für die Zulassung erforderlichen 30
31
-
14
-

Unterlagen mit Ausnahme der Angaben über die Wirkungen und die Anwen-dungsgebiete sowie der Unterlagen und Gutachten über die klinische Prüfung beizufügen (§
38 Abs.
2 [X.]). Der Grund für diese Privilegierung [X.]cher
Arzneimittel liegt darin, dass sich bei einem Teil von ihnen ein Wirksam-keitsnachweis für ein bestimmtes Anwendungsgebiet wegen des hohen [X.] und des damit verbundenen geringen Gehalts an wirksamen Bestandteilen kaum führen lässt. Außerdem werden Art und Verdünnungsgrad dieser Arzneimittel aufgrund der individuellen Notwendigkeit und unter Berück-sichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls vom Arzt ausgewählt und verordnet. Aus diesen Gründen hat der Gesetzgeber bei homöopathischen
Mit-teln auf der einen Seite vom Nachweis objektiv nachprüfbarer Wirkungen abge-sehen, zum Schutz des [X.] vor einer fehlerhaften Selbstmedikation mit solchen Mitteln aber auf der anderen
Seite festgelegt, dass Angaben über Anwendungsgebiete weder bei der Kennzeichnung des Arzneimittels (§
10 Abs.
4 [X.]) noch in der Packungsbeilage (§
11 Abs.
3 [X.]) sowie in der Werbung (§
5 [X.]) gemacht werden dürfen ([X.]. 7/3060, S.
52
f.; [X.]
aaO §
5 [X.] Rn.
5; [X.]
in [X.]/Ring
aaO §
5 Rn.
4
ff.; [X.] aaO §
5 Rn.
2; [X.]/[X.]
aaO §
4-S4 Rn.
495).
Liegt dem Verbot der Angabe von Anwendungsgebieten also der
fehlende Nachweis der Wirksamkeit des nicht zugelassenen, sondern lediglich registrier-ten homöopathischen Arzneimittels
zugrunde, beruht es im [X.] auf dem Schutz des Verkehrs vor irreführenden Angaben über die hinreichende wissen-schaftliche Absicherung einer Wirksamkeitsbehauptung für
ein
Arzneimittel.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass bei ge-sundheitsbezogener Werbung besonders strenge Anforderungen an die Rich-tigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen sind, da mit [X.] gesundheitsbezogenen [X.] erhebliche Gefahren für das 32
33
-
15
-

hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können ([X.], Urteil vom 3.
Mai 2001 -
I
ZR
318/98, [X.], 182, 185
= [X.], 74 -
Das Beste jeden Morgen, mwN; [X.] in Piper/[X.]/[X.]
aaO
§
4 Rn.
1/137; [X.] in [X.]/[X.]
aaO
§
4 Rn.
1.243, [X.] in [X.]/[X.] aaO §
5 Rn.
4.181). Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher
Erkenntnis entspricht ([X.], Urteil vom 23.
Oktober 1970 -
I
ZR
86/69, [X.] 1971, 153, 155 = WRP
1971, 26
-
Tam-pax; Urteil vom 7.
März
1991 -
I
ZR
127/89, [X.] 1991, 848, 849 -
Rheuma-lind II; Urteil vom 7.
Dezember 2000 -
I
ZR
260/98, [X.], 273, 274 =
[X.], 1171
-
Eusovit; [X.], [X.] 2007, 204, 206; Born-kamm
in [X.]/[X.]
aaO §
5 Rn.
4.183; [X.] in Piper/[X.]/[X.] aaO §
4 Rn.
1.140). Werden dagegen Angaben über die Wirksamkeit eines Arzneimittels für ein bestimmtes Anwendungsgebiet gemacht, ohne dass die behauptete Wirksamkeit wissenschaftlich abgesichert ist, liegt eine hinreichend konkrete Gefahr für den einzelnen Verbraucher und die Volksgesundheit auf der Hand. Wird eine solche ungesicherte Angabe
über ein Anwendungsgebiet
eines homöopathischen Arzneimittels
gegenüber Fachkreisen gemacht, besteht die Gefahr, dass der Arzt oder Heilpraktiker seinem Patienten im Vertrauen auf die Angabe zur Einnahme des
beworbenen
Arzneimittels rät. Wird der Patient in der Öffentlichkeitswerbung
oder -
was nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts auch nach dem Vorbringen der Beklagten nicht ausgeschlossen wer-den kann -
dadurch auf das
Anwendungsgebiet eines homöopathischen Arz-neimittels hingewiesen, dass der Arzt die an ihn gerichtete Werbung zu Infor-mationszwecken an den Patienten weitergibt, kann dies
zur Selbstmedikation sowie
dazu führen, dass der Patient den Besuch eines Arztes unterlässt.
-
16
-

Entgegen der Annahme der Revision wird
die
das Werbeverbot des
§
5 [X.] rechtfertigende
Gesundheitsgefahr auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass den angesprochenen Fachkreisen nach dem Vortrag der Beklagten auf-grund ihrer medizinischen Ausbildung bekannt ist, dass bei homöopathischen Arzneimitteln keine zuverlässigen Wirksamkeitsangaben gemacht
werden [X.].
Abgesehen davon, dass sich dem Berufungsurteil keine entsprechenden Feststellungen entnehmen lassen, steht dem die arzneimittelrechtliche Konzep-tion des Gesetzgebers für homöopathische Arzneimittel entgegen. Wie darge-legt, geht der Gesetzgeber davon aus, dass jedenfalls für einen Teil der homö-opathischen Arzneimittel ein Wirksamkeitsnachweis erbracht werden kann und diese deshalb auch zugelassen werden können. Ist eine solche Zulassung er-folgt, kann für diese homöopathischen Arzneimittel auch ohne die [X.] des §
5 [X.] mit Anwendungsgebieten geworben werden.

(2)
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass mit dem Verbot des
§
5 [X.] eine Gesundheitsgefährdung verhindert werden soll, die einer Werbung mit wissenschaftlich nicht hinreichend gesicherten Angaben über die Wirksamkeit eines Arzneimittels für ein oder mehrere Anwendungsgebiete immanent ist. Ein
ungeschriebenes
Erfordernis einer darüber hinausgehenden
konkreten Gefähr-dung des [X.] lässt sich weder aus dem [X.]srecht noch
aus dem Verfassungsrecht herleiten.
Das strikte Werbeverbot des §
5 [X.] ist mit der Richtlinie 2001/83/[X.] vereinbar (ebenso [X.]/[X.]
aaO
§
4-S4 Rn.
495; [X.]/[X.]
aaO §
5 [X.] Rn.
8). Nach Art.
100 Satz
2 der Richtlinie 2001/83/[X.] dürfen
in der Werbung für homöopathische Arzneimittel im Sinne des Art.
14 Abs.
1 der Richtlinie nur Angaben gemäß Art.
69 Abs.
1 der Richtlinie verwendet werden. In Art.
69 der Richtlinie sind jedoch Angaben zu Anwendungsgebieten nicht 34
35
36
-
17
-

enthalten.
Von weiteren Voraussetzungen macht die Richtlinie das Werbeverbot nicht abhängig.

Entgegen der Auffassung der Revision besteht
auch
aus verfassungs-rechtlicher Sicht
kein Anlass, §
5 [X.] in der Weise auszulegen, dass ein [X.] nur bei einer positiv feststehenden unmittelbaren oder mittelbaren Ge-sundheitsgefährdung eingreift.
Allerdings hat der Senat im Hinblick auf das in §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
10 [X.] geregelte Verbot einer Öffentlichkeitswerbung eine verfassungskonforme, namentlich dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragende Ausle-gung vorgenommen. Danach soll das dort geregelte Werbeverbot nur dann ein-greifen, wenn eine Werbemaßnahme zu einer unmittelbaren oder zumindest zu einer mittelbaren Gesundheitsgefährdung in dem Sinne führen kann, dass die
Werbung die nicht nur als geringfügig einzustufende Gefahr begründet, dass deren Adressaten glauben, sie könnten ein auch bei ihnen vorliegendes, sich durch die in der Werbung genannten Symptome zeigendes Leiden durch die Einnahme des beworbenen Präparats
heilen. Die Patienten könnten
dadurch
von einem Arztbesuch absehen, den sie ohne die Werbung gemacht hätten und der zum noch rechtzeitigen Erkennen anderer, ernster Leiden geführt hätte ([X.], Urteil vom 6.
Mai 2004 -
I
ZR
265/01, [X.] 2004, 799, 800 = WRP
2004, 1163 -
Lebertrankapseln). Entsprechendes hat der Senat im Hinblick auf das in §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
4 [X.] geregelte Verbot einer Öffentlichkeitswer-bung mit bildlichen Darstellungen von Personen in Berufskleidung der Heilberu-fe entschieden ([X.], Urteil vom 1.
März
2007 -
I
ZR
51/04, [X.] 2007, 809 Rn.
19 = [X.], 1088 -
Krankenhauswerbung).
Ob daran festzuhalten ist, nachdem der Gerichtshof der Europäischen [X.] nunmehr festgestellt hat, dass mit der Richtlinie 2001/83 eine vollständi-37
38
39
-
18
-

ge Harmonisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung erfolgt
ist ([X.], [X.], 267 Rn.
39 -
Gintec; [X.], [X.], 749 Rn.
31 -
Erinne-rungswerbung im [X.], mwN; [X.] in Piper/[X.]/[X.]
aaO
§
4 Rn.
11.68), kann
ebenso offenbleiben wie die Frage, ob eine verfassungskon-forme Auslegung
-
ebenso wie im Hinblick auf das Werbeverbot nach §
5 [X.], Art.
100 Satz
2 der Richtlinie 2001/83/[X.] -
im vollharmonisierten Bereich (al-lein) anhand des höherrangigen [X.]srechts, namentlich der [X.] Grundrechte,
in Betracht kommt (vgl. [X.], [X.]-RR 2010, 74, 77 mwN; [X.]
in [X.]/[X.]
aaO §
4
Rn.
11.133a).
Angesichts der Gefahr, die von einer Werbung mit wissenschaftlich nicht gesicherten Wirksamkeitsbehauptungen von Arzneimitteln für die insoweit be-troffenen hohen Schutzgüter der Volksgesundheit und der Gesundheit des [X.] [X.] ausgeht, besteht auch aus verfassungsrechtlicher Sicht
entgegen der Auffassung der Revision
kein Anlass, §
5 [X.] dahingehend auszulegen, dass ein Werbeverbot nur bei einer positiv festzustellenden
unmit-telbaren oder mittelbaren Gesundheitsgefährdung eingreift. Das [X.] soll in erster Linie Gefahren begegnen, die der Gesundheit des [X.] und den Gesundheitsinteressen der Allgemeinheit durch unsachgemäße Selbstmedikation unabhängig davon drohen, ob sie im Einzelfall wirklich eintre-ten. Darüber hinaus soll verhindert werden, dass durch eine mit Übertreibungen arbeitende, suggestive oder marktschreierische Werbung Kranke und beson-ders ältere Menschen zu Fehlentscheidungen beim Arzneimittelgebrauch und bei der Verwendung anderer Mittel zur Beseitigung von Krankheiten oder Kör-perschäden verleitet werden. Diese
dem Gesetz zugrundeliegenden Ziele des Gesundheitsschutzes und des Schutzes gegen wirtschaftliche Übervorteilung besonders schutzbedürftiger Privater stellen hinreichende Gründe des gemei-nen Wohls dar, die die Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit
und der Meinungsäußerungsfreiheit
rechtfertigen können (zum nationalen Verfassungs-40
-
19
-

recht [X.]
(Kammer),
[X.] 2007, 720, 721 -
Geistheiler; [X.]Z 180, 355
Rn.
17, 19
ff.
-
Festbetragsfestsetzung, mwN).
Auch eine Abwägung der maßgeblichen Interessen im Streitfall führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Beklagte hat insbesondere nicht geltend ge-macht, die Wirksamkeit des Arzneimittels Truw® Injectio Antidys für die im Streitfall beworbenen Anwendungsgebiete sei
wissenschaftlich nachgewiesen.
e)
Da §
5 [X.] dem Schutz der Gesundheit des [X.] und der Volksgesundheit dient, ist die Verletzung der Bestimmung zudem geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar im Sinne von §
3 Abs.
1 [X.] zu [X.] (vgl. [X.], [X.], 843

Rn.
16 -
Vorrichtung zur Schädlingsbe-kämpfung; [X.] in Piper/[X.]/[X.]
aaO
§
4 Rn.
11.67).
41
42
-
20
-

III.
Die
Revision der Beklagten
ist
daher
mit der Kostenfolge aus §
97 Abs.
1 ZPO
zurückzuweisen.

[X.]
Büscher
Schaffert

Kirchhoff
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.10.2009 -
16 O 91/09 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 15.04.2010 -
I-4 U
218/09 -

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