Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2002, Az. 3 StR 389/02

[X.]/02vom17. Dezember 2002in der [X.] zu 1.: unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-ge u. a.zu 2.: Verabredung der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln innicht geringer Menge- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am17. Dezember 2002 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil [X.] Duisburg vom 1. März 2002a) betreffend die Angeklagte [X.]im [X.] sowie im Ausspruch über die [X.] aufgehoben,b) betreffend den Angeklagten [X.]aufgehoben.Ausgenommen von der Aufhebung sind die Feststellungenzum [X.] der Urteilsgründe, die aufrechterhalten bleiben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der [X.], an eine andere Strafkammer des [X.] Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.Gründe:Das [X.] hat die Angeklagte [X.] wegen unerlaubterEinfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Bei-- 3 -hilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge undwegen Versuchs der Beteiligung am Verbrechen der unerlaubten Einfuhr [X.] in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vonvier Jahren verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 1.250 Euroangeordnet. Den Angeklagten [X.] hat es wegen Versuchs der [X.] von Betäubungsmitteln innicht geringer Menge schuldig gesprochen und gegen ihn eine zur Bewährungausgesetzte Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verhängt. Mitihren auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten [X.] sich die Angeklagten gegen die Verurteilung wegen Versuchs der [X.] von Betäubungsmitteln innicht geringer Menge. Beide Rechtsmittel haben weitgehend Erfolg.1. Nach den Feststellungen zum [X.] der Urteilsgründe erklärtensich die Angeklagten gegenüber der rechtskräftig abgeurteilten [X.] bereit, im Februar oder März 2001 gegen ein Honorar von 24.000 DM als [X.] zwei Koffer mit jeweils fünf Kilogramm Heroin von der [X.] in [X.] [X.] zu bringen. Nachdem ein zunächst [X.] um den 10. Februar 2001 verschoben werden mußte, vereinbarten sieals Termin für den Hinflug in die [X.] den 17. Februar 2001; der Angeklagte[X.] nahm für die betreffende Woche Urlaub. Am 15. Februar 2001stornierten die Angeklagten den Flug nach einer Mitteilung von [X.], dieserkönne nicht stattfinden. Die Angeklagten gingen davon aus, daß ihre Zusagefür einen [X.] weiterhin gelte und [X.]in den nächsten Tagen - [X.] innerhalb von vier Wochen - erneut auf sie zukommen werde, um einenneuen Termin für den [X.] zu vereinbaren. Anfang März 2001 [X.] -schlossen sie sich, den [X.] nicht durchzuführen, wovon sie [X.] unter-richteten.Das [X.] ist davon ausgegangen, die Angeklagten seien [X.] der Beteiligung am Verbrechen der unerlaubten Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 30 Abs. 2StGB) nicht strafbefreiend gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 StGB freiwillig zurückge-treten. Der für den 17. Februar 2001 vorgesehene [X.] sei nämlich fehl-geschlagen, da er verbindlich verabredet gewesen sei und ein neuer Flug nuraufgrund einer neuen Kausalkette, nämlich einer neuen Verabredung nach [X.] zeitlichen Verzögerung sowie einer neuen zeitlichen Planung möglich ge-wesen wäre.2. Die Begründung, mit der das [X.] einen freiwilligen Rücktrittvom Versuch der Beteiligung am Verbrechen der unerlaubten Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge verneint hat, hält rechtlicher [X.] nicht stand.Entgegen der Meinung des [X.]s war mit der Stornierung des fürden 17. Februar 2001 geplanten Fluges in die [X.] der Versuch der [X.] an der unerlaubten Einfuhr von Heroin (§ 30 Abs. 2 StGB) nicht fehlge-schlagen. Die zugesagte und die aufgegebene Tat sind identisch, weil der ver-sprochene [X.] mit der Stornierung noch nicht gescheitert war (vgl.BGHR StGB § 31 Abs. 1 Nr. 1 Aufgeben 1). Denn die Angeklagten hatten [X.] nur im Zusammenhang mit einem Flug exakt am 17. Februar 2001, [X.] ganz allgemein im [X.]raum Februar oder März 2001 zur Einfuhr von zweiKoffern mit jeweils fünf Kilogramm Heroin aus der [X.] in die Bundesrepublik[X.] gegen Zahlung eines [X.] von 24.000 DM bereit [X.] 5 -Gegenüber diesen die zugesagte Tat konkretisierenden Umständen kommt [X.] und der Buchung des [X.] am 17. Februar 2001 für [X.], ob dieser [X.] mit der Absage gescheitert war, keine [X.] Bedeutung zu. Die Angeklagten gingen nach den Feststellungen davon aus,daß nach der Stornierung des Fluges vom 17. Februar 2001 ein neuer Terminfür den [X.] vereinbart und damit der abgesagte [X.] unter den ver-einbarten Bedingungen nachgeholt werde. Es handelte sich somit um die fort-bestehende Zusage eines lediglich verschobenen [X.]es, auch wenn sei-ne Durchführung die Vereinbarung eines neuen Termins erfordert hätte. [X.] hätte das [X.], wenn der Versuch der Beteiligung tatsächlich,wie es meint, entscheidend durch das Datum geprägt werden würde, wegender Absage der zunächst für die [X.] um den 10. Februar 2001 verabredetenEinfuhr konsequenter Weise einen weiteren selbständigen fehlgeschlagenenVersuch annehmen und die Angeklagten des Versuchs der Beteiligung amVerbrechen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringerMenge in zwei Fällen schuldig sprechen müssen.Soweit der [X.] unter Hinweis auf die [X.] fehlgeschlagenen Versuch gemäß § 24 StGB (vgl. BGHSt 34, 53, 57 und39, 221; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, fehlgeschlagener 8; [X.] 1997, 259) von einem fehlgeschlagenen Versuch der Beteiligung aneinem Verbrechen (§ 31 StGB) ausgeht, kann dem nicht gefolgt werden. [X.] kann nicht ohne weiteres übertragen werden, da der [X.] Versuch der Beteiligung an einem Verbrechen nach seiner Vorstellungnoch nicht unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung ansetzt.3. Wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers war das Urteil betreffend [X.] [X.]im [X.] der Urteilsgründe sowie im Ausspruch- 6 -über die Gesamtfreiheitsstrafe und betreffend den Angeklagten [X.]insgesamt aufzuheben. Aus diesem Grunde kommt es für die Entscheidungüber die Revision nicht darauf an, ob nach den getroffenen Feststellungen dieerklärte Bereitschaft eine (mit)täterschaftliche Einfuhr zum Gegenstand hat,was Tatbestandsvoraussetzung des § 30 Abs. 2 StGB ist (BGHR StGB § 30Abs. 2 Verabredung 2; Tröndle/[X.], StGB 51. Aufl. § 30 Rdn. 12); auchinsoweit bestehen allerdings insbesondere beim Angeklagten [X.]Bedenken.Im Umfang der Aufhebung hat der Senat die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des [X.]s zurück-verwiesen. Ein Freispruch der Angeklagten vom Vorwurf des Versuchs [X.] an dem Verbrechen der unerlaubten Einfuhr von [X.] nicht in Betracht, da sich aus dem festgestellten Sachverhalt nichtzweifelsfrei ergibt, ob sie freiwillig von ihrer Zusage eines [X.]es Abstandgenommen haben.Die Feststellungen zum [X.] der Urteilsgründe können bestehenbleiben, da sie rechtsfehlerfrei getroffenen worden sind; ergänzende Feststel-lungen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen, sind zulässig undhinsichtlich des Motivs für den Anfang März 2001 erfolgten Rücktritt [X.].[X.] [X.] in wegen Urlaubs von [X.]an der Unterzeichnung gehindert. [X.] [X.]