Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.05.2010, Az. 4 StR 117/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 117/10 vom 11. Mai 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 11. Mai 2010 gemäß §§ 44, 46 Abs. 1, 349 Abs. 2 StPO beschlossen: 1. Der Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Anbringung einer Verfahrensrüge wird zurückgewiesen. 2. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 8. Dezember 2009 wird verworfen; jedoch wird die Verfallsanordnung zur Klar-stellung dahin gefasst, dass der Verfall (statt: "erweiterte Verfall von Wertersatz") eines Geldbetrages von 5.750 Euro angeordnet wird. 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Wiedereinsetzungsgesuch des Angeklagten zur Anbringung einer Verfahrensrüge ist unzulässig. Das Gesetz räumt die Möglichkeit einer Wieder-einsetzung in den vorigen Stand nur für den Fall ein, dass eine Frist versäumt worden ist (§ 44 Satz 1 StPO). Eine Fristversäumung liegt hier nicht vor, weil die Revision des Angeklagten von seinem Pflichtverteidiger mit der Sachrüge und einer - allerdings nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden - Verfahrensrüge fristgerecht begründet worden ist. Die Wieder-einsetzung in den vorigen Stand zur Ergänzung einer zunächst vom Verteidiger nicht formgerecht vorgetragenen und daher unzulässigen Verfahrensrüge 1 - 3 - kommt grundsätzlich nicht in Betracht (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 27. März 2008 - 3 StR 6/08, [X.], 394 m.N.). Sie kommt nur ausnahms-weise in besonderen [X.] in Betracht, wenn dies zur Wahrung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör unerlässlich er-scheint (vgl. [X.] aaO). Eine solche Ausnahmesituation liegt hier nicht vor. 2. Die Revision des Angeklagten ist aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Er-gänzend bemerkt der Senat: 2 a) Entgegen der Auffassung der Revision ergeben die Urteilsfeststellun-gen nicht die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen den Grundsatz des [X.] Verfahrens gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der Form einer unzulässigen Tatprovokation. Insbesondere lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, dass eines der Drogengeschäfte nicht mehr in einem angemessenen, delikt-spezifischen Verhältnis zu dem gegen den Angeklagten stehenden Tatverdacht steht (vgl. dazu [X.], Urteil vom 30. Mai 2001 - 1 StR 42/01, [X.]St 47, 44). Ergeben sich die tatsächlichen Voraussetzungen eines geltend gemachten Konventionsverstoßes - wie hier - nicht schon aus den Urteilsfeststellungen, muss ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens mit Hilfe einer Verfahrensrüge geltend gemacht werden (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Juli 2000 - 3 StR 245/00, [X.], 53). Soweit mit der [X.] vom 23. Februar 2010 die Verletzung des Art. 6 Abs. 1 [X.] gerügt wird, genügt die Rüge jedoch nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Dies gilt im Übrigen auch für die nach Ablauf der Revisionsbegründungs-frist mit Schriftsatz vom 29. März 2010 erhobene Verfahrensrüge, weil [X.], die gegen eine Überschreitung des erlaubten tatprovozierenden Verhaltens sprechen, nicht mitgeteilt werden. Der Mitteilung bedurft hätte insbesondere der 3 - 4 - Inhalt der Angaben der Vertrauensperson bei der Vernehmung am 5. August 2009, wonach der Angeklagte von sich aus angeboten hat, "das Ganze" auf 500 g zu erhöhen, damit sich das auch mit der Fahrerei lohnen würde ([X.]). b) Die vom [X.] auf § 33 BtMG, §§ 73, 73 a und 73 d StGB ge-stützte Verfallsentscheidung hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand, da nach den Feststellungen die Voraussetzungen des § 73 a StGB vorliegen (zum Verhältnis zwischen § 73 StGB [Verfall], § 73 a StGB [Verfall des Wertersatzes] und 73 d StGB [erweiterter Verfall] vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Dezember 2008 - 4 StR 368/08, [X.]R StGB § 73 a Anwendungsbereich 2 und vom 20. April 2010 - 4 StR 119/10 Rdn. 7 ff.). Zur Klarstellung ändert der Senat die Verfallsanordnung entsprechend. 4 Athing [X.] [X.][X.]