Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.11.2009, Az. 4 ARs 18/09

[X.] vom 24. November 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes u. [X.] 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat am 24. November 2009 beschlossen: Der beabsichtigten Rechtsprechung des [X.] steht Rechtsprechung des 4. Strafsenats nicht entgegen.
Gründe: 1. Der 2. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden: 1 "Die Aufhebung eines Urteils wegen eines Rechtsfehlers bei der Anwen-dung des § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB i.d.[X.] vom 16. Juli 2007 ([X.] I 1327) ist auf einen nicht revidierenden Mitangeklagten gemäß § 357 Satz 1 StPO zu erstrecken, wenn sich die vom Tatrichter festgestellte voraus-sichtliche Dauer der Unterbringung nach § 64 StGB auch für den Mitangeklag-ten aus den Urteilsgründen ergibt und der Tatrichter bei dem Mitangeklagten ebenso wie beim Revisionsführer sich bei der Bemessung des vorab zu voll-streckenden Teils der Freiheitsstrafe entgegen § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB nicht am [X.] orientiert hat." 2 Er hat daher bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob dortige Recht-sprechung der beabsichtigten Entscheidung entgegen steht und ob [X.] an ihr festgehalten wird. 3 - 3 - 2. Rechtsprechung des 4. Strafsenats steht der beabsichtigten Entschei-dung bisher nicht entgegen. 4 5 Der Senat hat jedoch Bedenken gegen eine solche Erstreckung. 6 a) Bei § 67 Abs. 2 StGB handelt es sich um eine dem [X.] zuzuordnende Vorschrift. Schon deshalb ist zweifelhaft, ob seine fehler-hafte Anwendung eine "Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes" darstellt, wie sie § 357 Satz 1 StPO voraussetzt. Anders als in den Fällen etwa des § 51 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 StGB (vgl. [X.]. v. 1. September 2009 - 3 [X.] m.w.[X.]) ist es dem ([X.] gemäß § 67 Abs. 3 Satz 1 StGB möglich, die Ent-scheidung nach § 67 Abs. 2 Satz 1, 2 StGB schon dann zu ändern, wenn "Um-stände in der Person des Verurteilten es angezeigt erscheinen lassen". Der nur ausnahmsweise zulässige Eingriff in die Rechtskraft eines Urteils mit Hilfe des § 357 StPO (vgl. [X.]St 51, 34, 41) ist daher zur "Wahrung der materiellen Ge-rechtigkeit" (vgl. [X.]/[X.] NStZ 2004, 9, 10, 15 [zur Entstehungsge-schichte des § 357 StPO]) bzw. zur Durchsetzung der "Idee der materiellen Ge-rechtigkeit" ([X.] aaO S. 43; [X.] StPO 6. Aufl. § 357 Rdn. 1 m.w.[X.]) nicht geboten. 7 b) Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 357 StPO ist aber auch aus einem weiteren Grund zweifelhaft. 8 Dem 2. Strafsenat ist zwar darin zuzustimmen, dass - wenn der Tatrich-ter die erforderliche Therapiedauer festgestellt hat - § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB dem Gericht bei der Bestimmung des vorab zu vollziehenden Teils der Strafe 9 - 4 - grundsätzlich keinen Ermessensspielraum zugesteht, so dass das [X.] gegebenenfalls nur einen Berechnungsfehler des Tatrichters korrigiert. Die Entscheidung darüber, in welcher Reihenfolge die Maßregel und die Strafe oder ein Teil derselben vollstreckt werden sollen, und die Feststellung der voraus-sichtlichen Therapiedauer beruhen aber auf individuellen, (nur) den jeweiligen Angeklagten betreffenden Erwägungen. Diese dürfen beim Nichtrevidenten vom Revisionsgericht nicht überprüft werden (§ 352 Abs. 1 StPO; vgl. zur alten Fas-sung von § 67 Abs. 2 StGB auch Senat, Beschl. v. 23. April 1991 - 4 StR 121/91, NJW 1991, 2431, 2432). Deshalb erscheint es auch nicht angezeigt, eine auf der Grundlage solcher individueller Faktoren getroffene, aus einem anderen Grund rechtsfehlerhafte Entscheidung zum Anlass für eine Erstre-ckung zu nehmen. Tepperwien Maatz Solin-Stojanovi

Franke Mutzbauer