Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.12.2009, Az. 2 StR 305/09

[X.]/09 vom 16. Dezember 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf den Antrag des [X.] und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 16. Dezember 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 18. Dezember 2008 im Ausspruch über die Reihenfolge der Vollstreckung dahin abgeändert, dass die Vollziehung von einem Jahr und sechs Monaten der verhängten Freiheitsstrafe vor der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet wird. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Raubs in Tatein-heit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie die Voll-ziehung von "28 Monaten" der Freiheitsstrafe vor der Maßregel angeordnet. 1 Den nicht revidierenden Mitangeklagten A. hat es wegen derselben Tat zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und den [X.] von "14 Monaten" der Frei-heitsstrafe angeordnet. 2 - 3 - 1. Die Revision ist aus den vom [X.] dargelegten Gründen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie den Schuld-spruch, den Strafausspruch und die Maßregelanordnung betrifft. [X.] ist hingegen der Ausspruch über den [X.] eines Teils der Frei-heitsstrafe, denn das [X.] hat die zwingende Regel des § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB nicht beachtet, wonach sich die Festsetzung des vorab zu vollzie-henden Teils der Strafe am Halbstrafen-Zeitpunkt zu orientieren hat. Da die [X.] Therapiedauer vom [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt ist, kann der [X.] den Berechnungsfehler entsprechend § 354 Abs. 1 StGB selbst kor-rigieren ([X.], [X.]. vom 15. November 2007 - 3 [X.]; [X.]. vom 2. September 2009 - 5 [X.]). Die Dauer des [X.]s war danach auf ein Jahr und sechs Monate festzusetzen. 3 2. Von einer Erstreckung der Entscheidung auf den nicht revidierenden Mitangeklagten A. gemäß § 357 Satz 1 StPO sieht der [X.] ab. 4 a) Hinsichtlich dieses Angeklagten hat das [X.] denselben Rechtsfehler begangen; zutreffend wäre ein [X.] von einem Jahr der Strafe (statt: "14 Monate") gewesen. 5 Der [X.] hatte mit [X.]uss vom 23. September 2009 bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob einer beabsichtigten Erstreckung gemäß § 357 Satz 1 StPO dortige Rechtsprechung entgegenstehe. 6 Der 1. Strafsenat ([X.]. vom 28. Oktober 2009 - 1 ARs 12/09) und der 3. Strafsenat ([X.]. vom 20. Oktober 2009 - 3 ARs 17/09) haben mitgeteilt, der beabsichtigten Entscheidung stehe Rechtsprechung des [X.]s nicht ent-gegen bzw. der [X.] habe über die Rechtsfrage bislang nicht entschieden. Der 4. Strafsenat hat mit [X.]uss vom 24. November 2009 - 4 ARs 18/09 - mitgeteilt, der beabsichtigten Entscheidung stehe Rechtsprechung des [X.]s 7 - 4 - nicht entgegen, der [X.] habe aber Bedenken gegen eine Erstreckung, da die Entscheidung über den [X.] gemäß § 67 Abs. 3 Satz 1 StGB vom Vollstreckungsgericht geändert werden könne und im Übrigen die Feststellung der erforderlichen Therapiedauer stets auf individuellen Erwägungen beruhe. Der 5. Strafsenat hat mit [X.]uss vom 13. Oktober 2009 - 5 [X.] - [X.], der beabsichtigten Entscheidung stehe Rechtsprechung des [X.]s nicht entgegen; der [X.] halte aber an seinen Entscheidungen vom 9. Oktober 2007 - 5 StR 374/07 - und vom 24. März 2009 - 5 [X.]/09 - für die dort gege-benen, abweichenden Fallgruppen fest. b) Der [X.] hat Zweifel, ob der [X.]uss des 5. Strafsenats vom 24. März 2009 - 5 [X.]/09 - einer Erstreckung im vorliegenden Fall nicht ent-gegenstünde. In jenem Fall hatte das Tatgericht beim revidierenden und beim nicht revidierenden Angeklagten gleichermaßen verkannt, dass der [X.] nicht um die Dauer der bis zum Urteil erlittenen Untersuchungshaft zu kürzen war. Dem Urteil lag somit ein einheitlicher, vom Revisionsgericht ohne individuelles Ermessen korrigierbarer Rechtsfehler zugrunde. Der [X.] sieht zur vorliegenden Fallgestaltung eines auf demselben Rechtsirrtum beruhenden einheitlichen Verstoßes gegen die zwingende Vorschrift des § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB keinen durchgreifenden rechtlichen Unterschied. 8 - 5 - Die Frage kann aber im Ergebnis beruhen. Im Hinblick auf den [X.] eingetretenen Zeitablauf hat der [X.] von einer Entscheidung gemäß § 357 Satz 1 StPO abgesehen. 9 [X.]