Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.05.2011, Az. XII ZR 33/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 11. Mai 2011 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] §§ 1374, 1375, 1568 b; [X.] § 9 a) Haushaltsgegenstände, die im Alleineigentum eines Ehegatten stehen, können im Haushaltsverfahren nicht (mehr) dem anderen Ehegatten zugewiesen werden und unterliegen dem Zugewinnausgleich (im [X.] an [X.]surteil vom 17. November 2010 - [X.]/09 - FamRZ 2011, 183). b) Sie unterfallen auch dann dem Zugewinnausgleich, wenn die [X.] noch nach der bis zum 31. August 2009 geltenden [X.] durchgeführt [X.], sofern nicht ausnahmsweise eine anderweitige Zuweisung im Hausratsverfah-ren vorgenommen wurde (im [X.] an [X.] 89, 137 = [X.], 144 und [X.]surteile [X.] 113, 325 = FamRZ 1991, 1166 sowie vom 24. Oktober 1990 - [X.] - FamRZ 1991, 43). [X.], Urteil vom 11. Mai 2011 - [X.] - [X.] in [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Mai 2011 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], Dose, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats - Familiensenat in [X.] - des [X.] vom 21. Januar 2009 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Ober-landesgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger begehrt Zugewinnausgleich. Die [X.]en heirateten im Jahr 1963. Die Ehe ist auf den am 18. Oktober 1997 zugestellten Antrag seit 1999 rechtskräftig geschieden worden. 1 Die [X.]en streiten noch um die Einbeziehung des bei Eheschließung im Alleineigentum der Beklagten stehenden Hausrats ("Aussteuer") in deren Anfangsvermögen. Des weiteren hat die Beklagte geltend gemacht, dass von ihrem Vater erbrachte Bauleistungen betreffend ein im Miteigentum der [X.] - 3 - gen Eheleute stehendes Hausgrundstück als unentgeltliche Zuwendung ihrem Anfangsvermögen zuzurechnen seien. 3 Das Amtsgericht hat die Beklagte zu einem Zugewinnausgleich von 30.876,30 • verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf [X.] weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat in seinem in [X.], 1326 veröffentlich-ten Urteil die vom Vater der Beklagten erbrachten Werkleistungen nicht als un-entgeltlich angesehen. Die Beklagte habe den Beweis der Unentgeltlichkeit nicht erbracht. Sie habe eingeräumt, dass der Kläger als Architekt im Gegenzug für die Bauleistungen Planungsleistungen für ihren Vater erbracht habe. Für eine erhebliche Höherwertigkeit der Bauleistungen ihres [X.] gegenüber den Planungsleistungen des [X.] sei die Beklagte beweisfällig geblieben. 5 Nach der Auffassung des Berufungsgerichts darf die "Aussteuer" entge-gen der Rechtsprechung des [X.] nicht aktiviert werden. Haus-ratsgegenstände seien vielmehr ohne Rücksicht darauf, ob sie im Alleineigen-tum eines Ehegatten stünden, ausschließlich nach der Maßgabe der [X.] zwischen den [X.]en zu verteilen. [X.] und [X.] beträfen sich gegenseitig ausschließende Regelungsgegenstän-de. Während der Zugewinnausgleich mit seiner rechnerischen Ermittlung des 6 - 4 - [X.] aufgrund der Einbeziehung von unselbständigen Rechnungsposten im Anfangs- und Endvermögen einer [X.] einen reinen zahlenmäßigen [X.] schaffe, stelle die [X.] eine [X.] nach billigem Ermessen des Familienrichters dar, der die [X.] gerecht und zweckmäßig zu verteilen habe. Die dabei bestehende Gestaltungsmacht des Familiengerichts, den gesamten Hausrat ohne Rücksicht auf die Eigentumsverhältnisse nach billigem Ermessen gerecht und zweckmäßig zu verteilen, schließe eine Anwendung der [X.] generell aus. Eine gewisse Rück-sichtnahme auf das Eigentum an [X.] bilde nur einen von mehreren Gesichtspunkten für die [X.]. Die Gegenauffassung habe zur Folge, dass bei der Regelung der Scheidungsfolgen derselbe Gegen- stand doppelt in zwei ganz unterschiedlich ausgestalteten Ausgleichsverfahren berücksichtigt werde. Über den Zugewinn könne erst entschieden werden, wenn die [X.] stattgefunden habe. Diese lasse zudem nicht im-mer erkennen, ob eine Zuweisung gemäß § 9 Abs. 1 [X.] erfolgt sei. Im Ergebnis unterfielen [X.] ohne jede Ausnahme dem [X.]. Dabei sei der Begriff des Hausrats allerdings eng zu fassen. Gegenstände, die ausschließlich als Kapitalanlage oder für den Beruf eines Ehegatten dienten oder nach der Trennung angeschafft worden seien, blieben außer Betracht. Dementsprechend seien [X.] sowohl im Anfangs- wie im Endvermögen außer Ansatz zu lassen. Würde man hingegen die Aussteuer aktivieren, so wäre auch im Endvermögen der im Alleineigentum stehende Hausrat zu aktivieren. Dazu hätten die [X.]en nichts vorgetragen. Zwar wäre aufgrund der durch Beschluss des Familiengerichts im Jahr 2001 durchgeführ-ten [X.] zu ermitteln, welche [X.] im [X.] der Beklagten gestanden hätten. Ein solches Vorgehen würde aber der 7 - 5 - rechtskräftigen [X.] zuwiderlaufen, die nicht weniger als 371 Po-sitionen an [X.] erfasst habe, ohne dass hier etwa Gegen- stände des [X.] einer [X.] ausgenommen worden seien. II. 8 Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die bei Eheschlie-ßung im Alleineigentum der Beklagten stehenden [X.] ("[X.]") in ihrem Anfangsvermögen zu berücksichtigen. 9 1. Für den Zugewinnausgleich und seine Abgrenzung von den materiel-len Vorschriften über die [X.] ist das bei Entscheidung in der Re-visionsinstanz geltende Recht anzuwenden. 10 Durch das Gesetz zur Änderung des [X.] vom 6. Juli 2009 ([X.] I S. 1696) ist zum 1. September 2009 die [X.] aufgehoben und § 1568 [X.] eingeführt [X.]. Das neue - materielle - Recht kommt mangels einer entsprechenden Übergangsregelung im vorliegenden Fall zur Anwendung (vgl. [X.]surteil vom 17. November 2010 - [X.]/09 - FamRZ 2011, 183 Rn. 62; vgl. BT-Drucks. 16/10798 S. 25; [X.] Beschluss vom 24. März 2010 - 15 UF 166/09 - juris Rn. 27 zur Anwendung von § 1568 a BGB). 11 Nach der Neuregelung in § 1568 [X.] besteht ein Anspruch auf Über-lassung und Übereignung von Haushaltsgegenständen, der sich allein auf die im gemeinsamen Eigentum der Eheleute stehenden Haushaltsgegenstände richten kann. Die Haushaltsgegenstände im Alleineigentum eines Ehegatten 12 - 6 - bleiben hingegen nach den Vorstellungen des Gesetzgebers dem güterrechtli-chen Ausgleich vorbehalten (BT-Drucks. 16/10798 [X.]). Diese Auffassung beruht auf der Rechtsprechung des [X.], insbesondere des Se-nats, nach welcher im Alleineigentum eines Ehegatten stehende Hausratsge-genstände grundsätzlich dem Zugewinnausgleich unterliegen ([X.] 89, 137, 144 ff. = [X.], 144, 146 f.; [X.]surteile [X.] 113, 325, 333 = FamRZ 1991, 1166, 1168 f. und vom 24. Oktober 1990 - [X.] - FamRZ 1991, 43, 49). Die Gegenstände sind demnach nicht nur im Endvermögen, sondern notwendigerweise auch im Anfangsvermögen zu berücksichtigen. Soweit die vorgenannte Rechtsprechung - übereinstimmend mit dem [X.] - dahin kritisiert worden ist, dass auch im Alleineigentum eines Ehegatten stehende Gegenstände nicht in den Zugewinnausgleich fielen, son-dern von der [X.] abschließend erfasst würden (so etwa [X.] Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Rn. 28 mwN), ist insoweit die Abgren-zung zwischen [X.] und Zugewinnausgleich jedenfalls nach der neuen Rechtslage nicht mehr zweifelhaft. Denn danach ist eine Übertragung von im Alleineigentum eines Ehegatten stehenden Gegenständen nicht mehr möglich ([X.]surteil vom 17. November 2010 - [X.]/09 - FamRZ 2011, 183 Rn. 62; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 5. Aufl. § 1374 Rn. 14; [X.]/[X.] BGB [2010] § 1568 b Rn. 53; MünchKomm/[X.] 5. Aufl. § 1375 Rn. 7; vgl. auch [X.] Handbuch des Scheidungsrechts 6. Aufl. Rn. 30). Zwar ist auch gemäß § 1568 [X.] entsprechend der früheren Rechtslage auf Billigkeitskriterien abzustellen, insbesondere darauf, welcher Ehegatte unter Berücksichtigung des Wohls der im Haushalt lebenden Kinder und der Lebensverhältnisse der Ehegatten in stärkerem Maße auf die Nutzung angewiesen ist (vgl. [X.]. § 1568 b Rn. 11). Wenn demnach im Einzelfall in die Billigkeitsbetrachtung einfließen kann, dass etwa bei einem Ehegatten bereits Gegenstände vorhanden sind, die in dessen 13 - 7 - Alleineigentum stehen, hat dieser Umstand indessen untergeordnete Bedeu-tung und kann nicht dazu führen, dass die Gegenstände im Zugewinnausgleich außer Ansatz gelassen werden dürften. 14 2. Der [X.] hat allerdings zuletzt offen gelassen, ob diese Grundsätze auch uneingeschränkt gelten, wenn die [X.] noch nach altem Recht durchgeführt worden ist ([X.]surteil vom 17. November 2010 - [X.]/09 - FamRZ 2011, 183 Rn. 62), wie es im vorliegenden Fall [X.] ist. a) Der [X.] hält aber auch insoweit an seiner bisherigen [X.] fest, dass [X.] im Alleineigentum eines Ehegatten grundsätzlich dem Zugewinnausgleich unterfallen. 15 Die vom Berufungsgericht angeführten Gründe geben zu einer [X.] Beurteilung keinen Anlass. Denn die [X.] nach der [X.] enthielt ebenfalls den Grundsatz, dass Gegenstände im [X.] eines Ehegatten dem Eigentümer verblieben und demnach nicht Ge-genstand des [X.]sverfahrens wurden. Da es sich bei Hausrats-gegenständen - etwa bei Kunstwerken - durchaus um Gegenstände von [X.] Wert handeln kann (vgl. [X.]sbeschluss vom 14. März 1984 - [X.] - [X.], 575), wäre es nicht einzusehen, dass solche Gegenstände weder im [X.]sverfahren noch im güterrechtlichen Ausgleich Berücksichtigung finden sollten. Dass sich - wie das Berufungsgericht meint - das Interesse der [X.]en vorwiegend auf den Gegenstand selbst richte und häufig das Affektionsinteresse im Vordergrund stehe, trifft jedenfalls in die-ser Allgemeinheit nicht zu. Das Gleiche gilt für das Argument des Berufungsge-richts, dass der Wert des gesamten Hausrats - also auch der im Alleineigentum stehenden Gegenstände - bei der [X.] berücksichtigt würde. 16 - 8 - Schließlich können auch von der Revisionserwiderung angeführte allgemeine Erwägungen der Praktikabilität hier nicht den Ausschlag geben, was im Übrigen auch der - oben aufgezeigten - neueren gesetzlichen Entwicklung entspricht. 17 b) Der [X.] hat allerdings in seiner bisherigen Rechtsprechung auf mögliche Ausnahmen hingewiesen, die im Einzelfall zur Vermeidung von Wi-dersprüchen zwischen beiden Ausgleichssystemen angezeigt sein können. Vom Grundsatz der Berücksichtigung im Zugewinnausgleich ist etwa abzuwei-chen, wenn die Ehegatten sich über eine Einbeziehung von Gegenständen in die [X.] geeinigt haben ([X.]surteil [X.] 113, 325, 333 f. = FamRZ 1991, 1166, 1168 f.). Entsprechendes muss gelten, wenn der Ge-genstand vom Familiengericht im Rahmen der [X.] gemäß § 9 Abs. 1 [X.] dem anderen Ehegatten zugewiesen worden ist. Dazu [X.] es indessen nicht, dass nach einer im Rahmen eines [X.] ergangenen Entscheidung des Familiengerichts oder einer Einigung der [X.]-en bestimmte Gegenstände an den Alleineigentümer herausgegeben werden müssen. Denn derartige Regelungen beruhen - ohne Rücksicht auf ihre verfah-rensrechtliche Behandlung - in der Sache auf dem Eigentumsrecht (§ 985 BGB). Sie erfordern keine Zuweisungsentscheidung des Familiengerichts und widersprechen auch nicht der Berücksichtigung im Zugewinnausgleich. Etwas anderes kann demnach im vorliegenden Fall nur gelten, wenn nach der [X.] einzelne Gegenstände im Alleineigentum des einen Ehe-gatten dem anderen zugewiesen worden sind und hierfür etwa eine Entschädi-gung festgesetzt worden ist oder ein sonstiger Wertausgleich stattgefunden hat. Dass in der zwischen den [X.]en ergangenen Hausratsentscheidung Gegen- stände im Alleineigentum der Beklagten dem Kläger oder aber umgekehrt zu-gewiesen worden sein sollen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Eine Einbeziehung in die [X.] in dem Sinne, dass Gegenstände dem 18 - 9 - Alleineigentümer vom Besitzer herauszugeben sind, reicht - wie ausgeführt - nicht aus. 19 Dass schließlich die "Aussteuer" mit einem beträchtlichen Wert von inde-xiert 91.316,61 DM in das Anfangsvermögen eingestellt worden ist, ist eine Fra-ge der tatrichterlichen Feststellung und fällt ohnehin in die Darlegungs- und Beweislast der [X.], die sich auf vorhandenes Anfangsvermögen beruft. [X.] ist schließlich auch, dass das Berufungsgericht die Entscheidung zur [X.] nicht herangezogen hat, um das [X.]vorbringen zum jeweiligen Endvermögen und etwa darin zu aktivierenden [X.] zu ergänzen. Dies entspricht dem [X.] und ist daher nicht zu beanstanden. [X.] 1. Das Berufungsurteil ist aufzuheben, weil es zu Unrecht den im [X.] vorhandenen Hausrat nicht in deren Anfangsvermögen berücksichtigt hat. Der [X.] kann in der Sache nicht abschließend [X.], weil es weiterer Tatsachenfeststellungen bedarf. 20 Der vom Amtsgericht nach der Zeugenvernehmung geschätzte Wert der "Aussteuer" ist vom Kläger in der Berufungsinstanz angegriffen worden. Das Berufungsgericht hat sich damit - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht befasst, was nachzuholen ist. Außerdem ist nunmehr zu klären, wie weitere Vermögensgegenstände im Endvermögen des [X.] (Architekturbüro, [X.], [X.] und [X.]), die vom Amtsgericht noch nicht berück-sichtigt worden sind und bei denen das Berufungsgericht die von der Beklagten 21 - 10 - behaupteten Werte von seinem Standpunkt aus hat unterstellen können, zu berücksichtigen und zu bewerten sind. 22 2. Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin: 23 Die vom Vater der Beklagten an die [X.]en erbrachten Werkleistungen hat das Berufungsgericht im Hinblick auf vom Kläger dem Vater der Beklagten erbrachte Architektenleistungen nicht als unentgeltlich feststellen können. Die Revision stützt sich insoweit auf die Zeugenaussage des Bruders der [X.], dass die Werkleistungen der Beklagten geschenkt werden sollten. [X.] hat das Berufungsgericht herangezogen, dass auch die Beklagte vorgetra-gen hat, dass der Kläger Architektenleistungen an den Vater der Beklagten er-brachte. Auch wenn die Beklagte ohne konkrete Angaben zu einer Absprache vorgetragen hat, (nur) der Anteil des [X.] an den Werkleistungen solle durch - 11 - Gegenleistungen des [X.] entgolten sein, hat das Berufungsgericht in [X.] nicht zu beanstandender Weise allein aufgrund der Zeugenaus-sage eine auch teilweise Unentgeltlichkeit nicht feststellen können. [X.] Dose

Klinkhammer

Günter Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.06.2007 - 1 F 297/99 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 21.01.2009 - 5 UF 186/07 -