Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2003, Az. XII ZR 146/00

[X.] DES VOLKESURTEILXII ZR 146/00Verkündet am:17. Dezember 2003Breskic,[X.] Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 17. Dezember 2003 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 27. März 2000 aufgehoben.Auf die Berufung des [X.] wird das Urteil der Zivilkammer 25des [X.] vom 23. Januar 1998 unter Zurückwei-sung der Berufung der [X.]n teilweise geändert und neu ge-faßt:Die [X.] wird verurteilt, an den Kläger 31.014,97 (60.660 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Juni 1997 zu zahlen.Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.Von den Kosten des ersten [X.] tragen der Kläger 37 %und die [X.] 63 %, von den Kosten des zweiten [X.]der Kläger 30 % und die [X.] 70 %. Die Kosten des [X.] der [X.]n zur Last.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Der Kläger verlangt von der [X.]n Schadensersatz wegen Nichter-füllung des Vertrages vom 16. August 1996, mit dem sich die [X.] ver-pflichtet hatte, ihm gegen ein einmaliges Entgelt von 3.000 DM zuzüglichMehrwertsteuer für die Dauer von zunächst drei Jahren ab 20. November 1996eine Fläche zum Aufstellen einer Werbeanlage zur Verfügung zu stellen.Der Kläger errichtete das erforderliche Gerüst und versah es mit [X.], baute diese aber vor Inbetriebnahme der Anlage auf Verlangen des [X.] wieder ab, nachdem sich herausgestellt hatte, daß die vertraglichvereinbarte Fläche nicht zum [X.] der [X.]n, sondern zum öffent-lichen Straßenraum gehörte.Das [X.] gab seiner in Höhe von 96.273,86 DM erhobenen Klageauf Ersatz entgangenen Gewinns sowie der Kosten für Auf- und Abbau der An-lage sowie der [X.] für die mit Dritten bereits [X.] unter Abweisung im übrigen in Höhe eines Teilbetrages von37.520 DM statt. Dagegen legten beide Parteien Berufung ein. Das Berufungs-gericht änderte das erstinstanzliche Urteil zugunsten der [X.]n ab und ver-urteilte diese zur Zahlung von nur 27.708,82 DM. Dagegen richtet sich die Re-vision des [X.], die der Senat angenommen hat und mit der er seinen Zah-lungsanspruch in Höhe von insgesamt noch 60.660 DM (einschließlich des ihmvom Berufungsgericht zugesprochenen Betrages) [X.] 4 -Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg.I.1. Das Berufungsgericht sieht den [X.] als Rechtspachtan und hält die [X.] dem Grunde nach aus § 325 Abs. 1 BGB a.F. oderaber aus §§ 581, 541 BGB a.F. für schadensersatzpflichtig. Insoweit läßt esdahinstehen, ob es der [X.]n von Anfang an unmöglich war, dem [X.] vereinbarte Fläche zu überlassen, oder ob dieser daran bereits Besitz [X.] hatte und ihm dieser Besitz durch das Tiefbauamt wieder entzogen [X.], was einen Rechtsmangel darstelle.Dies wird weder von der Revision - als ihr günstig - noch von der Revisi-onserwiderung angegriffen und ist revisionsrechtlich nicht zu [X.] Nach den - von den Parteien ebenfalls nicht angegriffenen - Feststel-lungen des Berufungsgerichts hätte der Kläger aus den drei von ihm [X.] über die Laufzeit des Vertrages mit der [X.] einen Nettoerlös von insgesamt 72.660 DM erzielt. Zugleich hätte er [X.] insgesamt 9.000 DM Nettopacht an die [X.] zahlen müssen undfür den Betrieb der Werbeanlage 3.000 DM Stromkosten (netto) aufwendenmüssen. Für die Akquisition der drei Werbeverträge waren ihm bereits [X.] in Höhe von netto 15.200 DM entstanden. Sein Aufwand für denAuf- und Abbau der Werbeanlage belief sich auf 20.413,86 [X.] sieht das Berufungsgericht den zuletzt genannten Betrag, [X.] Revision zutreffend rügt, als Bruttobetrag an und errechnet daraus einen- 5 [X.] ohne Mehrwertsteuer von [X.] DM, obwohl zwischen [X.] unstreitig ist, daß es sich bei dem Betrag von 20.413,86 DM bereitsum den Nettobetrag ohne Mehrwertsteuer handelt, wie schon das [X.]zutreffend erkannt hatte.[X.] Zutreffend berechnet das Berufungsgericht den dem Kläger zu erset-zenden entgangenen Nettogewinn, indem es von dem zu erwartenden Erlösaus den drei Werbeverträgen (72.660 DM) zunächst den Pachtzins von9.000 DM und die Stromkosten von 3.000 DM in Abzug bringt, die der [X.] der Nichtdurchführung des Vertrages erspart hat, so daß sich als [X.] ein Betrag von 60.660 DM ergibt.2. Von diesem Betrag bringt das Berufungsgericht sodann auch die [X.] von 15.200 DM sowie die Auf- und Abbaukosten mit dem ver-meintlichen Nettobetrag von [X.] DM in Abzug und gelangt so zu [X.] ihm zugesprochenen Betrag von 27.708,82 DM. Zur Begründung dieserweiteren Abzugspositionen führt es aus, diese Kosten wären dem Kläger auchbei Durchführung des Vertrages entstanden, und zwar einschließlich der Ab-baukosten, da er nach Maßgabe des mit der [X.]n geschlossenen [X.] verpflichtet gewesen sei, die Werbeanlage nach Ablauf der Pachtzeitauf seine Kosten zu entfernen. Der Kläger könne aber nur verlangen, so gestelltzu werden, wie er stehen würde, wenn die [X.] den Vertrag erfüllt hätte.Neben dem entgangenen Gewinn könne er diese Kosten, die ohnehin angefal-- 6 -len wären, deshalb nicht zusätzlich geltend machen, denn andernfalls würde [X.] gestellt, als er bei Vertragserfüllung gestanden hätte.Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Urteil des [X.] in [X.], 41, 49 f. = NJW 2000, 506, 508. Soweit der [X.] dort ausführe, der Gläubiger könne den Ersatz tatsächlich entstan-dener Aufwendungen zusätzlich verlangen, betreffe dies den vorliegenden [X.] deshalb nicht, weil hier, anders als in dem dort entschiedenen Fall, keineRentabilitätsvermutung gelte, sondern der Kläger die Rentabilität seiner Auf-wendungen konkret dargelegt habe; für eine derartige Vermutung sei [X.] kein Raum.3. Diese Auffassung greift die Revision mit Erfolg an.Das Urteil des [X.] vom 22. Oktober 1999 aaO [X.] entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auch die vorliegende Fall-gestaltung. Denn was für den Fall nur vermuteter Rentabilität gilt, muß erstrecht gelten, wenn die Rentabilität feststeht, weil unstreitig ist, daß der [X.] unter Berücksichtigung aller Kosten, die bei Durchführung des Vertragesangefallen wären, im Ergebnis einen Gewinn erzielt hätte.Zwar sind bei der Berechnung des entgangenen Gewinns sämtliche zuseiner Erzielung erforderlichen Aufwendungen unabhängig davon in [X.] stellen, ob sie tatsächlich angefallen oder nur hypothetische Natur sind([X.] aaO S. 49 unten). Sind sie indes tatsächlich entstanden, kann der Gläu-biger sie zusätzlich - als weitere Schadensposition - neben dem entgangenenGewinn verlangen. Andernfalls ginge die Differenzrechnung des § 249 Satz 1BGB a.F. nicht auf (vgl. [X.] aaO S. 50 oben), und zwar auch nicht im vorlie-genden Fall, wie die nachstehende Vergleichsrechnung [X.] -Bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vertrages hätte der [X.] sämtliche vom Berufungsgericht in Abzug gebrachten Kosten aufwendenmüssen, nämlich neben 9.000 DM (Pachtzins) und 3.000 DM (Stromkosten)weitere 15.200 DM ([X.]) + 20.413,86 DM (Auf- und Abbau; [X.] vom Berufungsgericht angenommen [X.] DM) = [X.] DM netto. Mit dem zu erwartenden Nettoerlös von 72.660 [X.] jedoch nicht nur diese Kosten amortisieren können, sondern im Endergebniseinen Gewinn von [X.] erzielt.Infolge der Nichtdurchführung des Vertrages ist ihm hingegen nicht nurdieser Gewinn entgangen. Er hat vielmehr 35.613,86 DM aufgewandt und somitim Ergebnis statt eines Gewinns von [X.] einen Verlust von35.613,86 DM erlitten. Er steht sich damit um ([X.] + 35.613,86 DM=) 60.660 DM schlechter, als er bei ordnungsgemäßer Durchführung des [X.] gestanden hätte. Diese Differenz hat die [X.] ihm zu ersetzen.Die vorstehende Berechnung zeigt zugleich, daß sich die irrtümliche An-nahme des Berufungsgerichts, bei den Auf- und Abbaukosten von20.413,86 DM handele es sich um den Bruttobetrag einschließlich [X.], bei im übrigen zutreffender Schadensberechnung auf das Ergebnisnicht ausgewirkt hätte. Denn wenn diese Annahme richtig gewesen wäre unddeshalb bei der Berechnung des entgangenen Gewinns - mit dem Berufungsge-richt - nur ein Nettobetrag von [X.] DM abzuziehen gewesen wäre, hätteder Kläger daneben auch nur diesen Betrag als tatsächlich erbrachten [X.] den Auf- und Abbau ersetzt verlangen können. So aber mindert sich seinentgangener Gewinn zwar um den höheren Betrag von 20.413,86 DM, was im- 8 -Ergebnis dadurch ausgeglichen wird, daß ihm zusätzlich zum entgangenenGewinn dieser höhere Nettobetrag zu ersetzen ist.HahneSprick[X.]VézinaDose