Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.01.2013, Az. IX ZR 28/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR 28/12

Verkündet am:

10. Januar 2013

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-

Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Januar 2013 durch [X.]
Dr.
Kayser, den Richter [X.],
die Richterin [X.], den
Richter Grupp
und die Richterin
Möhring

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil der 6.
Zivilkammer des Landge-richts München
I
vom 26.
Januar 2012 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die S.

AG
(künftig: Schuldnerin zu 1) und die G.

GmbH & Co. KG aA (künftig: Schuldnerin zu 2) sammelten Kapi-tal
zum Erwerb, zur Verwaltung und zur Verwertung von Immobilien, Wertpapie-ren und Unternehmensbeteiligungen, indem sie insbesondere Kleinanleger [X.], mit ihnen stille Gesellschaften zu gründen. So beteiligte sich auch der [X.] in den neunziger Jahren an den beiden [X.] bezie-hungsweise ihren Rechtsvorgängerinnen.

Im Jahr
2001 kündigte er die Beteiligungen
und verlangte von den [X.] -
unter Zuhilfenahme der Gerichte in einer Sammelklage meh-rerer Anleger
-
seine Einlage zurück. Seine ihn damals vertretenden Prozess-1
2
-
3
-

bevollmächtigten
(künftig: Anwälte),
die sich auf ihrer Internetseite seit 2001 immer wieder mit den [X.] beschäftigten, vertraten neben dem [X.] eine Vielzahl von Anlegern. Seine Klage und Berufung hatten zunächst keinen Erfolg. Durch Urteil vom 26.
September 2005 (II
ZR 314/03) hob der [X.] auf die Revision der Anleger das Berufungsurteil auf und verwies die Sache an das Berufungsgericht zurück.

Nach Bekanntwerden der Entscheidungen des [X.] zu den geltend gemachten Ansprüchen von Anlegern der [X.] (Urteil vom 29.
November 2004 -
II
ZR 6/03, ZIP
2005, 254; jeweils vom 21.
März 2005 -
II
ZR 140/03, ZIP
2005, 753; -
II
ZR 149/03, ZIP
2005, 763; -
II
ZR 310/03, ZIP
2005, 759; vom 26.
September 2005 -
II
ZR 314/03, ZIP
2005, 2060) schlossen sie am 18.
November 2005 mit den Anwälten zugunsten
von
deren Mandanten, die sie bis zum 11.
September 2005 mit ihrer Vertretung [X.] hatten, einen [X.], wonach sie mit den Mandanten nach einem vereinbarten Schlüssel [X.] schließen und an die Anwälte bis zum 15.
April 2006 treuhänderisch 1.733.618,14

Mandanten zahlen sollten. Wenn der Termin nicht gehalten würde, sollten sie 2.088.606,19

ten
sie in Höhe von 1.411.952,20

April 2006) beziehungsweise in Höhe von 1.766.940,95

April 2006) durch die Veräußerung vin-kulierter Namensaktien an der G.

und durch die Veräußerung von näher bezeichneten
Immobilien aufbringen. Die [X.] wurden als Sicherung an die Anwälte
verpfändet. Weiter verpflichteten
sich die [X.], ihre Grundstückskäufer in dem notariellen [X.], vom Kaufpreis 321.665,94

3
-
4
-

Der vereinbarte Zahlungstermin verstrich ereignislos. Erst im August 2006 wurden die Grundstücke und im Oktober 2006 die Aktien
veräußert. Vom
Kaufpreis für die Lebensversicherung flossen weisungsgemäß
1.507.274,50

auf das Konto des eingeschalteten Notars, der das [X.] an die Anwälte
weiterüberwies. Daraus wurde
an den [X.]n Ende Oktober
2006, ohne dass die Vertragsparteien zuvor ausdrücklich einen Einzelvergleich ge-schlossen hätten,
ein Betrag von 410,87

auf die Schulden der Schuldnerin zu
1 und ein Betrag von 942,01

auf die Schulden der Schuldnerin zu
2
ge-zahlt. Anfang April
2007 wurden auf Veranlassung der [X.] weitere 300.000

Anwälte
überwiesen, woraus der [X.] am 2.
April 2007 einen Betrag von 116,58

erpflichtung der Schuldnerin zu
1 und einen Betrag
von 221,64

erpflichtung der Schuldnerin zu
2 erhielt.

Am 7.
Juni 2006 beantragte ein Insolvenzgläubiger, das Insolvenzverfah-ren über das Vermögen beider [X.] zu eröffnen. Am 14.
Juni 2007 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu
1 eröff-net, am 20.
Juni 2007 das Verfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu
2. Der Kläger wurde in beiden Verfahren zum Insolvenzverwalter bestellt und focht die im Oktober
2006 und im April
2007 an den [X.]n erfolgten Zahlungen an.

Der Kläger hat als Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu
1 (Kläger zu
1) und als Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu
2 (Kläger zu
2) den [X.]n auf Rückgewähr der erhaltenen Zahlungen verklagt. Das Amtsgericht hat diesen
verurteilt, an den Kläger zu
1 einen Betrag von 527,45

insen und an den Kläger zu
2 einen Betrag von 1.163,65

e-rufungsgericht hat die Berufung des [X.]n zurückgewiesen und die Revisi-4
5
6
-
5
-

on zugelassen. Mit seiner Revision will der [X.] weiterhin die Abweisung der Klagen
erreichen.

Entscheidungsgründe:

Die
Revision ist unbegründet.

A.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der geltend gemachte Zahlungs-anspruch
ergebe sich aus §
143 Abs.
1, §
133 Abs.
1 [X.] Die angefochtenen Zahlungen vom 31.
Oktober 2006 und vom 2.
April 2007 stellten Rechtshand-lungen der [X.] dar, die zu einer Benachteiligung der Gesamtheit der Gläubiger geführt hätten. Die [X.]
hätten mit Benachteiligungs-vorsatz gehandelt, wovon der [X.] gewusst habe. Die [X.] sei-en im maßgeblichen [X.]punkt am 31.
Oktober 2006 und 2.
April 2007 zah-lungsunfähig gewesen, ohne dass sie mit einer baldigen Überwindung der Krise hätten
rechnen können. Da es sich hierbei um für die [X.]
offen zu-tage liegende Umstände gehandelt habe, sei von einer entsprechenden Kennt-nis der [X.]
auszugehen. Konkrete Umstände, die eine Beseitigung der [X.] in naher Zukunft erwarten ließen, seien nicht ersichtlich und würden von dem [X.]n nicht vorgetragen. Der [X.] oder aber seine Bevollmächtigten, deren allgemeines, sich aus ihren Internetpublikationen er-gebendes Wissen dem [X.]n nach §
166 BGB zuzurechnen
sei, hätten zumindest von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der [X.]
ge-wusst. Dass die wirtschaftliche Lage schlecht gewesen sei und die Zahlungsun-7
8
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6
-

fähigkeit gedroht habe, ergebe sich schon aus dem Zahlungsverhalten der [X.], der dem [X.]n bekannten
Art und Weise der Liquiditäts-beschaffung und der Lage, in der sich die [X.]
angesichts der Pro-zesslawine befunden hätten.

[X.] könne, ob an den Aktien der G.

ein Sicherungspfandrecht entstanden sei. Die Verpfändung wäre gleichfalls an-fechtbar gewesen. Mangels anfechtungsfesten [X.] habe die Zahlung gegen Freigabe des Pfandes objektiv gläubigerbenachteiligende Wir-kung. Auf die Frage der Inkongruenz komme es für die Entscheidung nicht an, weil die Zahlung nach §
133 Abs.
1 [X.] anfechtbar sei. Ebenso könne offen bleiben, ob bereits die Zahlung durch Einschaltung eines [X.], hier über das [X.], eine inkongruente Deckung darstelle, wovon das Berufungs-gericht allerdings ausgehe.

B.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung
im Ergebnis
stand.

I.

Mit Recht hat das Berufungsgericht entschieden, dass dem Kläger zu
1 gegen den [X.]n ein [X.] aus §
143 Abs.
1 Satz
1, §
133
Abs.
1 Satz
1 [X.] zusteht. Rechtsfehler, die das Ergebnis in Frage stellen könnten, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht hat die von ihm verfah-9
10
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-

rensfehlerfrei festgestellten Tatsachen in tatrichterlicher
Verantwortung ent-sprechend gewürdigt.

Nach §
133 Abs.
1 Satz
1 [X.] sind Rechtshandlungen, die der Schuld-ner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzver-fahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benach-teiligen, vorgenommen hat, anfechtbar,
wenn der andere Teil zur [X.] der Hand-lung den Vorsatz des Schuldners kannte.

1.
Die Rückzahlung der Einlage
an den [X.]n acht Monate und im dritten Monat vor Stellung des Insolvenzantrags stellt sich aufgrund der Anwei-sungen
der Schuldnerin zu
1 an die Käufer der Namensaktien und der [X.], den Kaufpreis an den Notar zu zahlen, und an den Notar, das Geld an die Anwälte
weiterzuleiten, als Rechtshandlungen
der Schuldnerin zu
1 dar. Diese hat [X.] darüber entschieden, die Zahlungen letztlich über die Anwälte
an den [X.]n zu erbringen ([X.], Urteil vom 9.
Juni 2011 -
IX
ZR 179/08, Z[X.]
2011, 1350 Rn.
10).

2.
Durch die Zahlung an den [X.]n sind die Insolvenzgläubiger ob-jektiv benachteiligt worden (§
129 [X.]). Denn deren Befriedigungsmöglichkei-ten hätten sich ohne sie bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger ge-staltet (vgl. [X.], Urteil vom 18.
März 2010 -
IX
ZR 57/09, Z[X.]
2010, 807 Rn.
14). Durch die Zahlung an den [X.]n ist das Aktivvermögen der Schuldnerin zu
1 verkürzt und insoweit der Zugriff der Gläubiger auf ihr Vermö-gen vereitelt worden (vgl. [X.], Urteil vom 23.
September 2010 -
IX
ZR 212/09, ZIP
2010, 2009 Rn.
19 mwN).
Selbst wenn der [X.] trotz der möglichen Unwirksamkeitsgründe, nämlich der mangelnden Bestimmtheit des [X.] und der fehlenden Besitzverschaffung an den Aktien, durch die 12
13
14
-
8
-

gewählte [X.] ein Absonderungsrecht an den Aktien erworben haben sollte, wäre der Verpfändungsvertrag
seinerseits -
ebenfalls eine objektiv gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung der Schuldnerin
-
wirksam nach §
133 Abs.
1 Satz
1 [X.] angefochten.

3.
Die Schuldnerin zu
1 handelte sowohl bei Abschluss des Gesamtver-gleichs mit Verpfändungsvertrag
als auch bei den
Zahlungen
mit dem Vorsatz, ihre Gläubiger zu benachteiligen.

a)
Der Schuldner handelt mit Vorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt. Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, kann [X.] auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden. In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche [X.] zu befriedigen. Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit stellt ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar, wenn sie ihm bei der Vornahme der Rechtshandlung bekannt war ([X.], Urteil vom 13.
April 2006 -
IX
ZR 158/05, [X.]Z
167, 190 Rn.
14; vom 29.
November 2007 -
IX
ZR 121/06, [X.]Z
174, 314 Rn.
32; vom 5.
März 2009 -
IX
ZR 85/07, [X.]Z
180, 98 Rn.
10; vom 13.
August 2009 -
IX
ZR 159/06, WM
2009, 1943 Rn.
8). In diesen Fällen handelt der Schuldner dann nicht mit Benachteiligungs-vorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände -
etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können
-
mit [X.] baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähig-keit, bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch [X.] werden kann ([X.], Urteil vom 24.
Mai 2007 -
IX
ZR 97/06, WM
2007, 1579 Rn.
8; vom 5.
März 2009, [X.]O; vom 22. November 2012 -
IX
ZR 62/10, Rn.
7, zVb).
15
16
-
9
-

[X.])
Entgegen der Revisionsbegründung gelten diese Grundsätze auch dann, wenn eine kongruente Leistung angefochten wird. Einem Schuldner, der weiß, dass er nicht alle seine Gläubiger befriedigen kann,
und der Forderungen eines einzelnen Gläubigers vorwiegend deshalb erfüllt, um diesen von der Stel-lung des Insolvenzantrags abzuhalten, kommt es nicht in erster Linie auf die Erfüllung seiner gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten, sondern auf die Be-vorzugung dieses einzelnen Gläubigers an; damit nimmt er die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen in Kauf ([X.], Urteil vom 27.
Mai 2003 -
IX
ZR 169/02, [X.]Z
155, 75, 83
f; vom 17.
Juli 2003 -
IX
ZR 272/02, NJW
2003, 3560, 3561). Aber auch dann, wenn nicht festgestellt werden kann, dass der Schuldner einen einzelnen Gläubiger befriedigt, um ihn von der Vollstreckung oder von der Stellung eines Insolvenzantrags abzuhalten, handelt er mit
Be-nachteiligungsvorsatz, wenn er nur weiß, dass er zur [X.] der
Wirksamkeit der Rechtshandlung (§
140 [X.]) zahlungsunfähig war ([X.], Urteil vom 24.
Mai 2007, [X.]O
Rn.
19; vom 20.
Dezember 2007 -
IX
ZR 93/06, Z[X.]
2008, 273 Rn.
18
f; [X.], NZI
2008, 588, 589
f). Mithin hat das Berufungsgericht mit Recht darauf abgestellt, dass die Schuldnerin zu
1 im November
2005, im Ok-tober
2006 und im April
2007 zahlungsunfähig war und sie darum wusste.

[X.])
Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht bei der
Schuldnerin zu
1 das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit seit Mitte November 2005 bejaht. Die Revision greift diese Wertung auch nicht an. Eine Gesamtwürdigung der hier zu beachtenden Indizien gestattet den Schluss auf eine Zahlungseinstel-lung ab Mitte November
2005. Das Berufungsgericht hat
durch allgemeine und besondere Bezugnahme auf den Bericht des ehemaligen Insolvenzverwalters K.

und durch allgemeine Bezugnahme auf die tabellarische Aufstellung der Forderungsanmeldungen der Anwälte
festgestellt, dass die Schuldnerin 17
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-
10
-

zu
1 zu diesem [X.]punkt weiteren
von den Anwälten vertretenen Anlegern [X.] 146.000

-
tituliert seit dem 1.
[X.]
-
1,3
Millionen

Leistung schuldete und diese Forderungen bis zur Insolvenzeröffnung nicht be-glich. Zum 31.
Oktober 2006 schuldete die Schuldnerin weiteren
von den [X.] vertretenen Anlegern Schadensersatz in Höhe von 1.375.420,73

anderen Gläubigern 3.230.242,36

Lieferung und Leistung und beglich diese Forderungen bis zur Insolvenzeröffnung nicht. Haben im für die Anfech-tung maßgeblichen [X.]punkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von [X.] Zahlungseinstellung auszugehen (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Oktober 2006 -
IX
ZR 228/03, WM
2006, 2312 Rn.
28; vom 30.
Juni 2011
-
IX
ZR 134/10,
WM
2011, 1429
Rn.
12). Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner über mehrere Monate nicht gelingt, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen auszugleichen,
und die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich sind, dass von lediglich geringfügigen [X.]n keine Rede sein kann ([X.],
Urteil vom 11.
Februar 2010 -
IX
ZR 104/07, WM
2010, 711 Rn.
43; vom 30.
Juni 2001, [X.]O). Dass es sich bei den genannten Beträgen nicht um lediglich geringfügige [X.]n gehandelt hat, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler daraus geschlossen, dass in die Grundbücher der der Schuldnerin
zu
1
gehö-renden Immobilien ab Ende Mai
2005 Zwangshypotheken in einem Umfang von 756.000

Millionen

n-getragen worden sind, eine Bank
Ende Dezember
2005 das [X.] fällig gestellt hat und ab Juli
2006 der Gerichtsvollzieher wegen Forderungen in einem Umfang von 5,9
Millionen

nur teilweisem Erfolg bei der Schuldnerin zu
1 regelmäßig vollstreckte.

-
11
-

cc)
Dass die Schuldnerin zu
1 beziehungsweise die für sie verantwortlich Handelnden von ihrer Zahlungsunfähigkeit wussten, hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei -
ohne dass die Revision insoweit eine Rüge erhoben hätte
-
daraus geschlossen, dass diese Umstände für die Schuldnerin zu
1 of-fen zutage lagen. Danach handelte die Schuldnerin zu
1 nur dann ohne Be-nachteiligungsvorsatz, wenn sie aufgrund besonderer Umstände davon ausge-hen durfte, durch Verringerung der fälligen Forderungen und durch Erhöhung der Liquidität die fälligen Verbindlichkeiten insgesamt erfüllen zu können. Auch ernsthafte Sanierungsbemühungen können gegen den Benachteiligungsvorsatz sprechen. Es muss dann allerdings zu der [X.] der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungs-konzept vorliegen, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf [X.] rechtfertigt ([X.], Urteil vom 8.
Dezember 2011 -
IX
ZR 156/09, Z[X.]
2012, 171 Rn.
11).

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Schuldnerin zu
1 aufgrund etwa-iger Sanierungsbemühungen, erwarteter Mittelzuflüsse oder der wirtschaftlichen Neuaufstellung mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen konnte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der [X.] hat auch nie behauptet, dass die Schuldnerin zu
1 aufgrund eines schlüssigen Sanierungskonzeptes im November
2005 den [X.] geschlossen und im Oktober 2006 und im April 2007 die Auszahlung an den [X.]n vorgenommen hat. Die bloße Hoffnung der Schuldnerin
zu
1, die Krise überwinden zu können, genügt
nicht, den Benachteiligungsvorsatz zu widerlegen. Allerdings hat der [X.] vorge-tragen, dass der Vorstand der Schuldnerin zu
1 vor Abschluss des [X.] um einen Sanierungsbeitrag gebeten und darauf verwiesen hat, dass man eine Steuererstattung und Geldeingänge von anderen 19
20
-
12
-

Anlegern erwarte. Hierin ist ein schlüssiges Sanierungskonzept jedoch nicht zu erkennen.

b)
Ein erhebliches Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners ist ferner gegeben, wenn der Gläubiger eine Befriedigung oder Sicherung erhält, die er nicht, nicht in der Art oder nicht zu der [X.] zu [X.] hat, mithin eine inkongruente Deckung ([X.], Urteil vom 8.
Dezember 2011, [X.]O
Rn.
10). Allerdings hat das Berufungsgericht offen gelassen, ob [X.] und Zahlung kongruente oder inkongruente Leistungen darstellen. Das ist entgegen der Revision als solches nicht zu beanstanden, sofern das Gericht -
wie geschehen
-
trotz Annahme einer kongruenten Leistung einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz feststellt. Das Berufungsgericht hat zudem
Tatsachen festgestellt, die den Schluss auf eine inkongruente
Leistung zulas-sen.

[X.])
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass dem [X.]n gegen die Schuldnerin
zu
1
ein Schadensersatzanspruch auf Rückzahlung der Einlage jedenfalls in Höhe von 527,45

zustand. Der Zahlungsanspruch ist spätestens mit der gerichtlichen Geltendmachung fällig geworden.

[X.])
Ein
Anspruch auf Besicherung folgt hieraus nicht. Er ist nicht als mi-nus in dem Anspruch auf Befriedigung enthalten, sondern als aliud
anzusehen. Die Gewährung einer Sicherheit ist demgemäß nur dann kongruent, wenn der Sicherungsnehmer einen Anspruch auf gerade diese Sicherheit hatte. Wird ein Anspruch auf Sicherung in demselben Vertrag eingeräumt, durch den der gesi-cherte Anspruch selbst entsteht, liegt in der späteren Gewährung der Sicherheit keine inkongruente Deckung, weil von Anfang an ein Anspruch auf die Siche-rung bestand. Wird hingegen eine bereits bestehende Verbindlichkeit nachträg-21
22
23
-
13
-

lich besichert, liegt darin eine inkongruente Deckung ([X.], Urteil vom 18.
März 2010 -
IX
ZR 57/09, Z[X.]
2010, 807 Rn.
16).

Zwar hatte
die Schuldnerin zu
1 die Aktien an der Lebensversicherung den Anwälten als Sicherung zugleich mit dem [X.] vom 18.
[X.] verpfändet. Die gesicherten Forderungen
der von den Anwälten vertretenen Anleger waren
jedoch bereits lange zuvor infolge der Verletzung von Aufklärungspflichten (jetzt §
280 Abs.
1, 3, §§
282, 241 Abs.
2, §
311 Abs.
2 Nr.
1 BGB) entstanden. In dem [X.] hat die Schuldnerin ihre Zahlungspflicht gegenüber den Anwälten dem Grunde nach anerkannt und dadurch auf der einen Seite das Prozess-
und Vollstreckungsrisiko der von den Anwälten vertretenen Anleger vermindert und auf der anderen Seite sich selbst infolge des teilweisen Forderungsverzichts Liquidität verschafft; der Vergleich diente dabei neben der Verstärkung auch der Sicherung der zuvor entstande-nen Ansprüche. Jedenfalls auf die Sicherung ihrer Schadensersatzforderungen
hatten die Anleger keinen Anspruch (vgl. [X.], Urteil vom 18.
März 2010, [X.]O
Rn.
17). Mithin war jedenfalls die Verpfändung der Aktien, ihre Wirksamkeit un-terstellt, inkongruent.

cc)
Ebenso
wenig hatte der [X.] einen Anspruch darauf, den [X.] aufgrund einer mittelbaren Zahlung durch Gläubiger der Schuldnerin
zu
1, nämlich den Käufern
der Aktien
und der Grundstücke, zu erhalten, die von der Schuldnerin zu
1 angewiesen worden waren, den Kaufpreis auf ein [X.] zu überweisen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine vom Schuldner durch Anweisung einer [X.] bewirkte mittelbare Zahlung an einen seiner Gläubiger inkongruent, wenn jener Gläubiger keinen Anspruch auf diese Art der Erfüllung hatte ([X.], Urteil vom 8.
Dezember
2005 -
IX
ZR 182/01, NJW
2006, 1348 Rn.
9). Auch hier bewirkt der [X.] vom 24
25
-
14
-

18.
November 2005 keine kongruente Zahlung, weil er die abweichende Erfül-lung der bereits zuvor entstandenen
Ansprüche vorsah.

4.
Eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung der Gläubiger nach §
133 Abs.
1 Satz
1 [X.] setzt weiter voraus, dass der Anfechtungsgeg-ner zur [X.] der angefochtenen Handlung den Vorsatz des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen, kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte,
und dass die Hand-lung die Gläubiger benachteiligte (§
133 Abs.
1 Satz
2 [X.]). Dies hat das Be-rufungsgericht nach der festgestellten Indizienlage rechtsfehlerfrei angenom-men.

a)
Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des §
133 Abs.
1 [X.] die Kenntnis von Umständen gleich, die zwin-gend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinwei-sen. Es genügt daher, dass der [X.] die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) [X.] zweifelsfrei folgt. Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen. Die subjektiven Voraussetzungen der [X.] hat der Tatrichter gemäß §
286 ZPO unter Würdigung aller maßgebli-chen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen ([X.], Urteil vom 13.
August 2009 -
IX
ZR 159/06, WM
2009, 1943
Rn.
8). Die vom [X.] in diesem Zusammenhang zitierte
Entscheidung ([X.], Urteil vom 24.
Mai
2007 -
IX
ZR 97/06, WM
2007, 1579 Rn.
25)
ist dadurch
teilweise überholt 26
27
-
15
-

([X.], Urteil vom 13.
August 2009, [X.]O). Die vom Senat in der neueren Recht-sprechung betonte Gesamtwürdigung der Beweisanzeichen hat das Berufungs-gericht im Ergebnis vorgenommen, so dass seine Annahme einer tatsächlichen Vermutung im Ergebnis ohne Folgen geblieben ist. Es hat die Kenntnis des
[X.] von dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin zu
1
aus den zwi-schen den Parteien unstreitigen Umständen und den Angaben der Anwälte
in ihren Internetveröffentlichungen geschlossen. Diese Würdigung hält gleichfalls den Angriffen der Revision stand.

[X.])
[X.] hat es dabei auf das Wissen der den [X.]n im Rechtsstreit mit der Schuldnerin zu
1 vertretenden Anwälte
abgestellt, die -
soweit sie ihr Wissen aus allgemein zugänglichen Quellen erlangt oder ihr Wissen über ihre Internetseite allgemein verbreitet haben
-
nach §
166 Abs.
1 BGB Wissensvertreter des [X.]n waren (vgl. [X.]/[X.], [X.], §
130 Rn.
123; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 2.
Aufl., §
130 Rn.
41). Eine Wissenszu-rechnung kommt auch im Rahmen des §
133 Abs.
1 [X.] in Betracht (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Juni 2011 -
IX
ZR 155/08, [X.]Z
190, 201 Rn.
14
ff).

[X.])
Die Kenntnis des [X.]n von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin
zu
1
hat das Berufungsgericht im Rahmen seiner tatrichterli-chen Verantwortung aus dem [X.], der verspäteten Zahlung, den höchstrichterlich bestätigten Ansprüchen der Anleger gegen die G.

Gruppe und den Internetveröffentlichungen der Anwälte
abgeleitet. Die Revisi-onsrügen bringen diese Würdigung nicht zu Fall.

(1) Die schlechte wirtschaftliche Lage der Schuldnerin zu
1 und deren
drohende Zahlungsunfähigkeit hat das Berufungsgericht entgegen den [X.] der Revisionsbegründung nicht allein aus dem
Umstand der verspäteten 28
29
30
-
16
-

Zahlung
hergeleitet, sondern insbesondere aus dem
Umstand, dass die Schuldnerin zu
1 durch die nicht fristgerechte Zahlung die Chance vergeben
hat, eine weitere Reduzierung der Forderung um runde 354.000

Auch
hat das Berufungsgericht in der den Anwälten bekannten Herkunft der Zahlungsmittel ein gewichtiges Indiz für die fehlende Liquidität der Schuldnerin zu
1 gesehen. Diese musste zur Begleichung der Vergleichsforderung [X.] veräußern, wofür ihr
nach dem Inhalt des Vergleichs ein [X.]raum von fünf Monaten zugestanden wurde, sie
tatsächlich aber fast elf Monate
be-nötigte.

(2)
Zutreffend
hat das Berufungsgericht auf die in der ersten Hälfte des Jahres 2005 bekannt gewordenen Entscheidungen des [X.] zu etwaigen Schadensersatzansprüchen von Anlegern der Schuldnerin [X.]. Den Entscheidungen war zu entnehmen, dass jedenfalls die Anleger, de-nen nach den vertraglichen Vereinbarungen das [X.] ratierlich ausgezahlt werden sollte, ihre Beteiligung kündigen durften, nachdem sich die Schuldnerin in einem Rechtsstreit mit dem [X.] in einem Prozessvergleich verpflichtet hatte, die [X.] nicht mehr ratierlich, sondern nur noch in jeweils einer Summe auszuzahlen ([X.], Urteile
vom 21.
März 2005 -
II
ZR 140/03, ZIP
2005, 753, 758; II
ZR 310/03, ZIP
2005, 759,
762). Daraus hat das Berufungsgericht mit Recht geschlossen, dass der
Schuldnerin zu
1 hierdurch erhebliche Liquidität entzogen wurde. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass aus diesem Grund die meisten, wenn nicht alle Anleger sich von ihrer Beteiligung trennen konnten, ist von der Revision nicht angegriffen.

Zudem hatte
der [X.] entschieden, dass die Anleger, die eine Beteiligung an der Schuldnerin zu
1 nach dem 1.
Januar 1998 erworben 31
32
-
17
-

haben und denen die Schuldnerin zu
1 eine ratierliche Auszahlung des [X.] versprochen hatte, in jedem Fall die Einlage im Wege des Schadensersatzes wegen Verletzung der Aufklärungspflicht von der Schuldnerin zu
1 zurückverlangen konnten. Nach der Neufassung des §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 KWG durch die 6.
KWG-Novelle hätte die Schuldnerin zu
1 entweder für Klarheit sorgen müssen, ob das Stehenlassen eines Auseinander-setzungsguthabens möglicherweise als erlaubnispflichtiges Bankgeschäft auf-gefasst werden konnte und deswegen die Gefahr bestand, dass die Aufsichts-behörde -
wie geschehen
-
gegen sie eine Verbotsverfügung erlasse. Alternativ hätte sie die [X.] darauf hinweisen müssen, dass aufgrund der Gesetzesänderung rechtliche Bedenken gegen die ratierliche Auszahlung der [X.] bestehen könnten ([X.], Urteil vom 21.
März 2005 -
II
ZR 149/03, ZIP
2005, 763,
765). Daraus hat das Berufungsgericht un-beanstandet geschlossen, dass ein maßgeblicher Teil der Anleger von der Schuldnerin zu
1 die Einlage zurückfordern konnte.

Die Anwälte, die zumindest seit 2001 sich mit
der Schuldnerin zu
1 und der G.

Gruppe beschäftigten, etwa 400
Anleger gegen die Schuldnerin-nen
vertraten und selbst wegen dieser Ansprüche für ihre Mandanten Prozesse führten, haben die Rechtsprechung des [X.] zu dieser Frage aufmerksam verfolgt und die entsprechenden Schlüsse zeitnah gezogen. Dass sich daran ihre Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldne-rin schon im November
2005 anschloss, durfte das Berufungsgericht aus ihrem Internetauftritt vom 5.
Juni 2007 schließen, wo diese mitgeteilt hatten, nach den zitierten Entscheidungen des [X.] sei das Schicksal der G.

Gruppe als Unternehmen besiegelt. Jedem, der seine Augen nicht völlig verschlossen habe, müsse
klar sein, dass aufgrund der bisher getätigten [X.] eine Erfüllung der Schadensersatzansprüche selbst dann nicht mehr mög-33
-
18
-

lich sei, wenn sie nur von einem Bruchteil der Anleger geltend gemacht würden. Aus diesen Äußerungen und
den Äußerungen der Anwälte
in den vor 2005 er-folgten Internetauftritten
ergibt sich, dass diese
die Geschäftstätigkeit der G.

Gruppe kritisch beobachtet haben und ihnen die desolate finanzielle und wirtschaftliche Lage bekannt war, sie insbesondere wussten, dass die Schuld-nerin zu
1 sich im Wesentlichen nur über die Einlagen der Anleger finanzierte.

(3)
Gegen die Würdigung spricht nicht der Vortrag des [X.]n, die Anwälte
seien davon ausgegangen, der Konzern der Schuldnerin zu
1 habe in der Vergangenheit bei den Anlegern mehr als 2
Milliarden

weshalb die von ihnen repräsentierte Forderung von 1,7
Millionen

einmal ein
Promille dieser Summe
decke. Selbst wenn die G.

Gruppe als Konzern seit Ende der achtziger und Beginn der neunziger Jahre bei den [X.] Einlagen in einem Umfang von über 2
Milliarden

sollte, sagt dies nichts über die Liquidität des Konzerns und der Schuldnerin zu
1 sowie die Kenntnis des [X.]n von einer
fehlenden Liquidität in [X.], in Oktober 2006 und in April 2007 aus. Die Anwälte
haben seit 2001 anhand der ihnen zugänglichen Informationen immer wieder in ihren vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Internetauftritten darauf hingewiesen, dass das eingenommene Geld nicht mehr vorhanden war. Deswegen war ihnen wegen der Vielzahl der Anleger und des Umfangs der berechtigten
Schadens-ersatzansprüche klar, dass die Schuldnerin zu
1 nicht alle berechtigten Forde-rungen der Anleger würde begleichen können.

(4)
Das Berufungsgericht hat den Vortrag des [X.]n nicht übergan-gen, die für die Schuldnerin zu
1 handelnden Vorstände hätten nach einem
Sa-nierungsbeitrag des [X.]n gefragt und angegeben, dass sie neben den Einzahlungen von Anlegern eine Steuerrückzahlung erwarteten, das Geschäfts-34
35
-
19
-

feld der Schuldnerin zu
1 neu
ausrichten und dadurch das Unternehmen sanie-ren wollten. Denn es hat ausdrücklich die Frage nach einem Sanierungskonzept angesprochen. Aus diesem Vortrag des [X.]n musste es indes nicht den Schluss ziehen, der
[X.] habe keine Kenntnis von dem Benachteiligungs-vorsatz der Schuldnerin gehabt.

Allerdings verlangt §
133 Abs.
1 [X.] positive Kenntnis von der zumin-dest drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, das heißt für sicher ge-haltenes Wissen. Steht in Rede, die (drohende) Zahlungsunfähigkeit sei [X.], genügt
hierfür, dass der [X.] von dieser Möglichkeit [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 27.
März 2008 -
IX
ZR 98/07, NJW
2008, 2190 Rn.
14). Doch kann
eine anfechtbare Rechtshandlung nicht allein aufgrund ei-nes "Gesinnungswandels" auf Seiten des [X.]s zu einer unan-fechtbaren werden. Vielmehr muss die Auffassung des [X.]s, der Schuldner sei nunmehr (möglicherweise) nicht mehr (drohend) zahlungsun-fähig, an eine ihm nachträglich bekannt gewordenen Veränderung der Tatsa-chengrundlage anknüpfen (vgl.
[X.], [X.]O Rn.
15). Haben zunächst -
wie im Streitfall
-
Umstände vorgelegen, die zwingend auf die (drohende) [X.] schließen ließen, weshalb deren Kenntnis der Kenntnis der (drohen-den) Zahlungsunfähigkeit gleich stand, kommt der Wegfall der Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit nur in Betracht, wenn diese Umstände nicht mehr gegeben sind ([X.], [X.]O Rn.
17).

Dazu fehlt es an jedem Vortrag des [X.]n. Die durch die Rechtspre-chung des [X.] eröffnete Möglichkeit der Anleger, vereinbarte Zahlungen an die Schuldnerin zu verweigern und Einlagen zurückzufordern, bestand weiterhin. Mit den Einlagen neuer Anleger durften die [X.] nicht ausbezahlt werden, weil diese -
als Folge des jedenfalls dann vorliegenden 36
37
-
20
-

Schneeballsystems
-
wiederum Schadensersatzansprüche gegen die Schuldne-rin
zu
1
gehabt hätten, was die Anwälte
wussten. Ebenso wenig hat der [X.] dargetan, dass
die erwartete Steuerrückerstattung die Liquiditätslage der Schuldnerin zu
1 durchgreifend verbessern würde. Dass die Anwälte
darauf nicht vertraut haben, ergibt sich schon daraus, dass sie für ihre Mandanten eine (inkongruente) Sicherung haben erreichen wollen.

Ebenso wenig hat das Berufungsgericht den Vortrag des [X.]n übergangen, die St[X.]tsanwaltschaft [X.] habe ein Ermittlungsverfah-ren gegen die Verantwortlichen der Schuldnerin zu
1 wegen Insolvenzver-schleppung eingestellt. Es hat diesem Umstand nur nicht die Bedeutung bei-gemessen, die die Revision ihr beimessen will. Es hat zutreffend darauf [X.], dass die Anwälte
sich durch die Einstellung des Verfahrens in ihrer Über-zeugung über die schlechte finanzielle Lage der Schuldnerin zu
1 nicht hätten erschüttern lassen, wie die Internetauftritte der Anwälte
belegen.

b)
Ein weiteres Beweisanzeichen für die Kenntnis des [X.]n vom Benachteiligungsvorsatz
der Schuldnerin zu
1, welches das Berufungsgericht zu Lasten des [X.]n ebenfalls hätte berücksichtigen können, sind die in-kongruente Verpfändung der Namensaktien und die inkongruenten Zahlungen (vgl. oben). Nach der Rechtsprechung des Senats bildet eine inkongruente [X.] ein Beweisanzeichen für die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes, wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem [X.]punkt eintraten, als [X.] aus der Sicht des Empfängers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln ([X.], Urteil vom 25. Oktober 2012
-
IX
ZR 117/11,
Z[X.] 2012, 2244 Rn.
13). Dies aber war nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts der Fall
(vgl. oben).

38
39
-
21
-

II.

Das Berufungsurteil hat im Ergebnis auch Bestand, soweit das [X.] einen Zahlungsanspruch des Klägers zu
2 gegen den [X.]n
aus §
143
Abs.
1
Satz
1, §
133 Abs.
1 Satz
1 [X.] bejaht hat.
Dabei kann dahin stehen, ob das Berufungsgericht ausreichende Feststellungen zur [X.] der Schuldnerin zu
2 zu den maßgeblichen Terminen getroffen hat. Die angefochtene Entscheidung ist
aus anderen Gründen richtig (§
561 ZPO).
Sowohl die Verpfändung der Namensaktien als
auch die Zahlungen
am 31.
Oktober 2006 und 2.
April 2007 waren inkongruente Leistungen, auf die der [X.] keinen Anspruch hatte
(vgl. oben). Als solche sind sie erhebliche [X.] nicht nur für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuld-nerin zu
2, sondern auch
für die entsprechende Kenntnis des [X.]n, weil für ihn
nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zum [X.]punkt der [X.] und der Zahlungen Anlass bestand, an der Liquidität auch der Schuldnerin zu
2 zu zweifeln (vgl. oben). Aus dem [X.]
ergab sich, dass auch die Schuldnerin zu
2 den Vergleichsbetrag nur durch die Veräuße-rung von Anlagevermögen aufbringen konnte. Sie konnte den vereinbarten Zah-

40
-
22
-

lungstermin nicht einhalten. Insoweit und auch im Übrigen gilt das zur Schuld-nerin zu
1 Gesagte entsprechend.

Kayser
[X.]
[X.]

Grupp
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.01.2011 -
121 C 30521/10 -

LG [X.], Entscheidung vom 26.01.2012 -
6 S 4110/11 -