Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.01.2013, Az. IX ZR 13/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR 13/12

Verkündet am:

10. Januar 2013

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

"[X.]"
[X.] § 133 Abs. 1 Satz 2; BGB § 166 Abs. 1
a)
Ein vom Gläubiger mit der Durchsetzung einer Forderung gegen den späteren Insolvenzschuldner beauftragter Rechtsanwalt ist Wissensvertreter des [X.], soweit er sein Wissen aus allgemein zugänglichen Quellen erlangt oder
es über seine Internetseite selbst verbreitet hat.
b)
Die Angaben des Rechtsanwalts auf seiner Internetseite zu der Liquiditätslage des späteren Insolvenzschuldners können ein Beweisanzeichen für die Kenntnis vom [X.] darstellen.
[X.], Urteil vom 10. Januar 2013 -
IX ZR 13/12 -
LG [X.] I

AG [X.]

-
2
-

Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10.
Januar 2013 durch [X.]
Dr.
Kayser, den
Richter [X.],
die Richterin [X.], [X.] und die Richterin
[X.]

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil der 6.
Zivilkammer des Landge-richts [X.]
I vom 15. Dezember 2011 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die S.

[X.]

Aktiengesellschaft
(künftig: Schuldnerin) sammelte von zahlreichen Anle-gern, insbesondere Kleinanlegern, Kapital zum Erwerb, zur Verwaltung und
zur Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen, indem sie diese veranlasste, mit ihr stille Gesellschaften zu gründen. Auch der [X.] beteiligte sich in den neunziger Jahren an der Schuldnerin. Im Jahr
2001 kündigte er die Beteiligung und verlangte von der
Schuldnerin seine Einlage zurück. Da diese
nicht freiwillig zahlte, verklagte er sie und legte gegen das klageabweisende Urteil Berufung ein. Er ließ sich durch die Rechtsanwälte L.

und Kollegen (künftig: Anwälte) vertreten, die neben ihm eine Vielzahl von weiteren Anlegern
vertraten und auf ihrer Internetseite sich seit 2001 immer wieder mit der Schuldnerin beschäftigten.
1
-
3
-

Nach Bekanntwerden der Entscheidungen des [X.] zu den geltend gemachten Ansprüchen von Anlegern der Schuldnerin (Urteil vom 29.
November 2004 -
II
ZR 6/03, [X.], 254; jeweils vom 21.
März 2005
-
II
ZR 140/03, ZIP
2005, 753; -
II
ZR 149/03, ZIP
2005, 763; -
II
ZR 310/03, ZIP
2005, 759; vom 26.
September
2005 -
II
ZR 314/03, ZIP
2005, 2060) schloss diese
am 18.
November 2005 mit den Anwälten zugunsten von deren
Mandanten, die sie bis zum 11.
September 2005 mit ihrer Vertretung beauftragt hatten, einen [X.], wonach sie mit den Mandanten nach einem vereinbarten Schlüssel [X.] schließen und an die Anwälte bis zum 15.
April 2006 treuhänderisch 1.733.618,14

zahlen sollte. Wenn der Termin nicht gehalten würde, sollte sie 2.088.606,19

nebst Zinsen zahlen. Das Geld sollte sie in Höhe von 1.411.952,20

(Zahlung bis zum 15.
April 2006) beziehungsweise in Höhe von 1.766.940,95

(Zahlung nach dem 15.
April 2006) durch die Veräußerung vinkulierter Namensaktien an der G.

Lebensversicherung und durch die Veräußerung von näher be-zeichneten
Immobilien aufbringen. Die Namensaktien wurden als Sicherung
an die Anwälte
verpfändet. Weiter verpflichtete sich die Schuldnerin, ihre Grund-stückskäufer in dem notariellen Kaufvertrag anzuweisen, vom Kaufpreis 321.665,94

Dementsprechend verglich sich die Schuldnerin mit dem [X.] am 7.
April 2006 durch vom Berufungsge-richt festgestellten Vergleich auf die Zahlung von 1.604,91

e-ziehungsweise auf die Zahlung von 1.283,93

April 2006 erfolgte.

Der vereinbarte Zahlungstermin verstrich ereignislos. Erst im Au-gust
2006 wurden die Grundstücke und im Oktober
2006 die Aktien veräußert. Vom Kaufpreis für die Versicherung flossen weisungsgemäß 1.507.274,50

2
3
-
4
-

das Konto des eingeschalteten Notars, der das Geld
ebenfalls weisungsgemäß
an die Anwälte
weiterüberwies. Daraus
wurden
Ende Oktober 2006 an den [X.]n 1.604,91

Eine weitere Rate in Höhe von 300.000

Anfang April 2007
wiederum über den Notar an die Anwälte
gezahlt.

Am 14.
Juni 2007 wurde auf am 7.
April 2007 eingegangenen [X.] hin
das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin [X.]. Der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Er focht die im Okto-ber
2006 an den [X.] erfolgte
Zahlung
an.

Das Amtsgericht hat den Kläger verurteilt, an die Schuldnerin 1.604,91

nebst Zinsen zu zahlen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit seiner Revision will der [X.] weiterhin die Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Landgericht hat ausgeführt:
Der geltend gemachte Zahlungsan-spruch ergebe sich aus §
143 Abs.
1, §
133 Abs.
1
[X.]. Die angefochtene Zahlung vom 31.
Oktober 2006 stelle eine Rechtshandlung der Schuldnerin dar, die zu einer Benachteiligung der Gesamtheit der Gläubiger geführt habe. Die Schuldnerin habe mit [X.] gehandelt, wovon der [X.] 4
5
6
7
-
5
-

gewusst habe. Die Schuldnerin sei im maßgeblichen [X.]punkt am 31.
Oktober 2006 bereits zahlungsunfähig gewesen, ohne dass sie mit einer baldigen Über-windung der Krise habe rechnen können. Da es sich hierbei um für die Schuld-nerin offen zutage liegende Umstände gehandelt habe, sei von einer [X.] Kenntnis der Schuldnerin auszugehen. Konkrete Umstände, die eine Beseitigung der [X.] in naher Zukunft erwarten ließen, seien nicht ersichtlich und würden von dem [X.] nicht vorgetragen. Der [X.] oder aber seine Bevollmächtigten, deren allgemeines, sich aus ihren Internetpublika-tionen ergebendes
Wissen dem [X.] nach §
166 BGB zuzurechnen sei, hätten zumindest von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gewusst. Dass die wirtschaftliche Lage schlecht gewesen sei
und die [X.] gedroht habe, ergebe sich schon aus dem Zahlungsverhalten der Schuldnerin, der dem [X.] bekannten
Art und Weise der Liquiditäts-beschaffung und der Lage, in der sich die Schuldnerin angesichts der [X.] befunden habe.

[X.] könne, ob an den Aktien der G.

Lebensversicherung ein Sicherungspfandrecht entstanden sei. Die Verpfändung wäre gleichfalls an-fechtbar gewesen. Mangels anfechtungsfesten [X.] habe die Zahlung gegen Freigabe des Pfandes objektiv gläubigerbenachteiligende Wir-kung. Auf die Frage der Inkongruenz komme es für die Entscheidung nicht an, weil die Zahlung nach §
133 Abs.
1 [X.] anfechtbar sei.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
Mit Recht hat das Berufungsgericht entschieden, dass dem Kläger gegen den [X.] ein 8
9
-
6
-

Rückgewähranspruch aus §
143 Abs.
1 Satz
1, §
133 Abs.
1 Satz
1 [X.] zu-steht.
Rechtsfehler, die das Ergebnis in Frage stellen könnten, sind nicht er-sichtlich. Das Berufungsgericht hat die von ihm verfahrensfehlerfrei festgestell-ten Tatsachen in tatrichterlicher
Verantwortung entsprechend gewürdigt.

Nach §
133 Abs.
1 Satz
1 [X.] sind Rechtshandlungen, die der Schuld-ner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzver-fahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benach-teiligen, vorgenommen hat, anfechtbar, wenn der andere Teil zur [X.] der Hand-lung den Vorsatz des Schuldners kannte.

1.
Die Rückzahlung der Einlage an den
[X.] acht Monate vor
Stel-lung des Insolvenzantrags stellt sich aufgrund der Anweisung der Schuldnerin an die Käufer der Namensaktien, den Kaufpreis an den Notar zu zahlen, und an den Notar, das Geld an die Anwälte
weiterzuleiten, als Rechtshandlung der Schuldnerin
dar. Diese hat [X.] darüber entschieden, die Zahlungen letztlich über die Anwälte
an den [X.] zu erbringen (vgl.
[X.], Urteil vom 9.
Juni 2011 -
IX
ZR 179/08, Z[X.]
2011, 1350 Rn.
10).

2.
Durch die Zahlung an den [X.] sind die Insolvenzgläubiger ob-jektiv benachteiligt worden
(§
129 Abs. 1 [X.]). Denn deren Befriedigungsmög-lichkeiten hätten sich ohne sie bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet (vgl. [X.], Urteil vom 18.
März 2010 -
IX
ZR 57/09, Z[X.]
2010, 807 Rn.
14). Durch die Zahlung an den [X.] ist das Aktivvermögen der Schuldnerin verkürzt und insoweit der Zugriff der Gläubiger auf ihr Vermögen vereitelt worden (vgl. [X.], Urteil vom 23.
September 2010 -
IX
ZR 212/09, ZIP
2010, 2009 Rn.
19 mwN).
Selbst wenn der [X.] trotz der möglichen Unwirksamkeitsgründe, nämlich der mangelnden
Bestimmtheit des Verpfän-10
11
12
-
7
-

dungsvertrages und der fehlenden
Besitzverschaffung an den Aktien, durch die gewählte Treuhandkonstruktion ein Absonderungsrecht an den Aktien erworben haben sollte, wäre der [X.] seinerseits -
ebenfalls eine objektiv gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung der Schuldnerin
-
wirksam nach §
133 Abs.
1 Satz
1 [X.] angefochten.

3.
Die Schuldnerin handelte sowohl bei Abschluss des [X.]s mit [X.]
als auch bei der Zahlung mit dem Vorsatz, ihre Gläu-biger zu benachteiligen.

a)
Der Schuldner handelt mit Vorsatz, wenn er die Benachteiligung
der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt. Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, kann [X.] auf einen [X.] geschlossen werden. In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche [X.] zu befriedigen. Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit stellt ein starkes Beweisanzeichen für den [X.] des Schuldners dar, wenn sie ihm bei der Vornahme der Rechtshandlung bekannt war ([X.], Urteil vom 13.
April 2006 -
IX
ZR 158/05, [X.]Z
167, 190 Rn.
14; vom 29.
November 2007 -
IX
ZR 121/06, [X.]Z
174, 314 Rn.
32; vom 5.
März 2009 -
IX
ZR 85/07, [X.]Z
180, 98 Rn.
10; vom 13.
August 2009 -
IX
ZR 159/06, WM
2009, 1943 Rn.
8). In diesen Fällen handelt der Schuldner dann nicht mit Benachteiligungs-vorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände -
etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können
-
mit ei-ner baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähig-keit, bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch [X.] werden kann ([X.], Urteil vom 24.
Mai 2007 -
IX
ZR
97/06, WM
2007, 13
14
-
8
-

1579 Rn.
8; vom 5.
März 2009, aaO; vom 22. November 2012 -
IX
ZR 62/10, Rn.
7,
zVb).

aa)
Entgegen der Revisionsbegründung gelten diese Grundsätze auch dann, wenn eine kongruente Leistung
angefochten wird. Einem Schuldner, der weiß, dass er nicht alle seine Gläubiger befriedigen kann,
und der Forderungen eines einzelnen Gläubigers vorwiegend deshalb erfüllt, um diesen von der Stel-lung des Insolvenzantrags abzuhalten, kommt es nicht in erster Linie auf die Erfüllung seiner gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten, sondern auf die Be-vorzugung dieses einzelnen Gläubigers an; damit nimmt er die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen in Kauf ([X.], Urteil vom 27.
Mai 2003 -
IX
ZR 169/02, [X.]Z
155, 75, 83
f; vom 17.
Juli 2003 -
IX
ZR 272/02, NJW
2003, 3560, 3561). Aber auch dann, wenn nicht festgestellt werden kann, dass der Schuldner einen einzelnen Gläubiger befriedigt, um ihn von der Vollstreckung oder von der Stellung eines Insolvenzantrags abzuhalten, handelt er mit [X.], wenn er nur weiß, dass er zur [X.] der
Wirksamkeit der Rechtshandlung (§
140 [X.]) zahlungsunfähig war ([X.], Urteil vom 24.
Mai 2007, aaO
Rn.
19; vom 20.
Dezember 2007 -
IX
ZR 93/06, Z[X.]
2008, 273 Rn.
18
f; [X.], NZI
2008, 588, 589
f). Mithin hat das Berufungsgericht mit Recht darauf abgestellt, dass die Schuldnerin ab November 2005 zahlungsun-fähig war und sie darum
wusste.

bb)
Ohne Rechtsfehler
hat das Berufungsgericht das Vorliegen der [X.] seit
Mitte November 2005 bejaht. Die Revision greift diese Wertung auch nicht an. Eine Gesamtwürdigung der hier zu beachtenden Indi-zien gestattet den Schluss auf eine Zahlungseinstellung ab Mitte Novem-ber
2005. Das Berufungsgericht
hat festgestellt, dass die Schuldnerin zu die-sem [X.]punkt allein den von den Anwälten vertretenen Anlegern runde 15
16
-
9
-

146.000

bigerin -
tituliert seit dem 1.
Novem-ber 2005
-
1,3 Millionen

s-tung schuldete und diese Forderungen bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglich. Zum 31.
Oktober 2006 schuldete die Schuldnerin allein den von den Anwälten vertretenen Anlegern Schadensersatz in Höhe von 1.375.420,73

anderen Gläubigern 3.230.242,36

aus Lieferung und Leistung und beglich diese [X.] bis zur Insolvenzeröffnung nicht. Haben im für die [X.] [X.]punkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfah-renseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von [X.] auszugehen (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Oktober 2006 -
IX
ZR 228/03, WM
2006, 2312 Rn.
28; vom 30.
Juni 2011 -
IX
ZR 134/10, WM
2011, 1429
Rn.
12). Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner über mehrere Monate nicht gelingt, seine fälligen [X.] spätestens innerhalb von drei Wochen auszugleichen und die rückstän-digen Beträge insgesamt so erheblich sind, dass von lediglich geringfügigen [X.]n keine Rede
sein kann ([X.], Urteil vom 11.
Februar 2010
-
IX
ZR 104/07, WM
2010, 711 Rn.
43; vom 30.
Juni 2011, aaO).
Dass es sich bei den genannten Beträgen nicht um lediglich geringfügige [X.]n gehandelt hat, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler daraus geschlos-sen, dass in die Grundbücher der der Schuldnerin gehörenden Immobilien ab Ende Mai
2005 Zwangshypotheken in einem Umfang von 756.000

Ende 2005 in einem Umfang von runden 4,4
Millionen

sind, eine Bank
Ende Dezember
2005 das Kreditengagement über runde 5,3
Millionen

ündigt und fällig gestellt hat
und ab Juli
2006 der [X.] wegen Forderungen in einem Umfang von 5,9
Millionen

mit nur teilweisem Erfolg bei der Schuldnerin regelmäßig vollstreckte.

-
10
-

cc)
Dass die Schuldnerin beziehungsweise die für sie verantwortlich Handelnden von ihrer Zahlungsunfähigkeit wussten, hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei
-
ohne dass die Revision insoweit eine Rüge erhoben hätte
-
daraus geschlossen, dass diese Umstände für die Schuldnerin offen zu-tage lagen. Danach handelte die Schuldnerin nur dann ohne Benachteiligungs-vorsatz, wenn sie aufgrund besonderer Umstände davon ausgehen durfte, durch Verringerung der fälligen Forderungen und durch Erhöhung der Liquidität die fälligen Verbindlichkeiten insgesamt erfüllen
zu können.
Auch ernsthafte Sanierungsbemühungen können gegen den [X.] sprechen. Es muss dann allerdings zu der [X.] der angefochtenen Handlung ein schlüssi-ges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegen, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg recht-fertigt ([X.], Urteil
vom 8.
Dezember 2011 -
IX
ZR 156/09, Z[X.]
2012, 171 Rn.
11).

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Schuldnerin aufgrund etwaiger
Sanierungsbemühungen, erwarteter Mittelzuflüsse oder der wirtschaftlichen Neuaufstellung mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen konnte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der [X.] hat auch nie behauptet, dass die Schuldnerin aufgrund eines schlüssigen Sanierungskonzeptes im No-vember
2005 den [X.] geschlossen und im Oktober 2006 die Aus-zahlung an den [X.] vorgenommen hat. Die bloße Hoffnung der Schuld-nerin, die Krise überwinden zu können, genügt nicht, den [X.] zu widerlegen. Allerdings hat der [X.] vorgetragen, dass der Vorstand der Schuldnerin vor Abschluss des [X.]s die Anlegervertreter um einen Sanierungsbeitrag gebeten und darauf verwiesen hat, dass man eine 17
18
-
11
-

Steuererstattung und Geldeingänge von anderen Anlegern erwarte. Hierin ist ein schlüssiges Sanierungskonzept jedoch nicht zu erkennen.

b)
Ein erhebliches Beweisanzeichen für einen [X.] des Schuldners ist ferner gegeben, wenn der Gläubiger eine Befriedigung oder Sicherung erhält, die er nicht, nicht in der Art oder nicht zu der [X.] zu [X.] hat, mithin eine inkongruente Deckung ([X.], Urteil vom 8.
Dezember 2011, aaO Rn.
10). Allerdings hat das Berufungsgericht offen gelassen, ob [X.] und Zahlung kongruente oder inkongruente Leistungen darstellen. Das ist entgegen der Revision als solches nicht zu beanstanden, sofern das Gericht -
wie geschehen
-
trotz Annahme einer kongruenten Leistung einen [X.] feststellt.
Das Berufungsgericht hat zudem
Tatsachen festgestellt, die den Schluss
auf eine inkongruente Leistung zulas-sen.

aa)
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass dem [X.] gegen die Schuldnerin ein Schadensersatzanspruch auf Rückzahlung der [X.] in Höhe des im [X.] vereinbarten Betrages zustand. Der [X.] ist spätestens mit der gerichtlichen Geltendmachung fällig ge-worden. Zudem haben sich die Schuldnerin und der [X.] in dieser Höhe im April
2006 vor dem Berufungsgericht verglichen.

bb)
Ein Anspruch auf Besicherung folgt hieraus nicht. Er ist nicht als mi-nus in dem Anspruch auf Befriedigung enthalten, sondern als aliud anzusehen. Die Gewährung einer Sicherheit ist demgemäß nur dann kongruent, wenn der Sicherungsnehmer einen Anspruch auf gerade diese Sicherheit hatte. Wird ein Anspruch auf Sicherung in demselben Vertrag eingeräumt, durch den der gesi-cherte Anspruch selbst entsteht, liegt in der späteren Gewährung der Sicherheit 19
20
21
-
12
-

keine inkongruente Deckung, weil von
Anfang an ein Anspruch auf die Siche-rung bestand. Wird hingegen eine bereits bestehende Verbindlichkeit nachträg-lich besichert, liegt darin eine inkongruente Deckung ([X.], Urteil vom 18.
März 2010 -
IX
ZR 57/09, Z[X.]
2010, 807 Rn.
16).

Zwar hatte
die Schuldnerin
die Aktien an der Lebensversicherung den Anwälten als Sicherung zugleich mit dem [X.] vom 18.
November 2005 verpfändet. Die gesicherten
Forderungen
der von den Anwälten [X.] Anleger waren jedoch bereits lange zuvor infolge der Verletzung von [X.] (jetzt §
280 Abs. 1, 3, §§
282, 241 Abs.
2, §
311 Abs.
2 Nr.
1 BGB) entstanden. In dem [X.] hat die Schuldnerin ihre Zahlungs-pflicht gegenüber den Anwälten dem Grunde nach anerkannt
und dadurch auf der einen Seite das Prozess-
und Vollstreckungsrisiko der von den Anwälten vertretenen Anleger vermindert und auf der anderen Seite sich selbst
infolge des teilweisen Forderungsverzichts Liquidität verschafft; der Vergleich diente dabei neben der Verstärkung auch
der Sicherung der zuvor entstandenen [X.]. Jedenfalls auf die Sicherung ihrer Schadensersatzforderungen hatten die Anleger keinen Anspruch (vgl. [X.], Urteil vom 18.
März 2010, aaO Rn.
17).
Mithin war die Verpfändung der Aktien, ihre Wirksamkeit unterstellt, inkongru-ent.

cc)
Ebenso wenig hatte der [X.] einen Anspruch darauf, den [X.] aufgrund einer mittelbaren Zahlung durch einen Gläubiger der Schuldne-rin, nämlich den Käufer
der Aktien, zu erhalten, der von der Schuldnerin [X.] worden war, den Kaufpreis auf ein Notarkonto zu überweisen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine vom Schuldner durch Anweisung einer [X.] erwirkte mittelbare Zahlung an einen seiner Gläubiger inkon-gruent, wenn jener Gläubiger keinen Anspruch auf diese Art der Erfüllung hatte 22
23
-
13
-

([X.], Urteil vom 8.
Dezember 2005 -
IX
ZR
182/01, NJW
2006, 1348 Rn.
9). Auch hier bewirkt der [X.] vom 18.
November 2005 keine [X.] Zahlung, weil
er die abweichende Erfüllung der bereits zuvor entstandenen
Ansprüche vorsah.

4.

Eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung der Gläubiger nach §
133 Abs.
1 Satz
1 [X.] setzt weiter voraus, dass der Anfechtungsgeg-ner zur [X.] der angefochtenen Handlung den Vorsatz des Schuldners, seine Gläubiger zu
benachteiligen,
kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und dass die Hand-lung die Gläubiger benachteiligte (§
133 Abs.
1 Satz
2 [X.]). Dies hat das Be-rufungsgericht nach der festgestellten Indizienlage rechtsfehlerfrei angenom-men.

a)
Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des §
133 Abs.
1 [X.] die Kenntnis von Umständen gleich, die zwin-gend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinwei-sen. Es genügt daher, dass der [X.] die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) [X.] zweifelsfrei folgt. Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen. Die subjektiven Voraussetzungen der [X.] hat der Tatrichter gemäß §
286 ZPO unter Würdigung aller maßgebli-chen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen ([X.], Urteil vom 13.
August 2009 -
IX
ZR 159/06,
WM
2009, 1943 Rn.
8). Die vom Berufungsge-24
25
-
14
-

richt in diesem Zusammenhang zitierte
Entscheidung ([X.], Urteil vom 24.
Mai 2007 -
IX
ZR 97/06, WM
2007, 1579 Rn.
25), ist dadurch teilweise überholt (vgl. [X.], Urteil vom 13.
August 2009, aaO). Die vom Senat in der neueren Recht-sprechung betonte Gesamtwürdigung der Beweisanzeichen hat das Berufungs-gericht im Ergebnis vorgenommen, so dass seine Annahme einer tatsächlichen Vermutung im Ergebnis ohne Folgen geblieben ist. Es hat die Kenntnis des
[X.]n von
dem [X.] der Schuldnerin
aus den zwischen den Parteien unstreitigen Umständen und den Angaben der Anwälte
in ihren Internetveröffentlichungen geschlossen. Diese Würdigung hält gleichfalls den Angriffen der Revision stand.

aa)
[X.] hat es dabei auf das Wissen der den [X.] im Rechtsstreit mit der Schuldnerin vertretenden Anwälte
abgestellt, die -
soweit sie ihr Wissen aus allgemein zugänglichen Quellen erlangt oder ihr Wissen über ihre Internetseiten allgemein verbreitet haben
-
nach §
166 Abs.
1 BGB Wis-sensvertreter des [X.] waren
(vgl. [X.]/[X.], [X.], §
130 Rn.
123; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 2.
Aufl., §
130 Rn.
41). Eine Wissenszurechnung kommt auch im Rahmen des §
133 Abs.
1 [X.] in Betracht (vgl. [X.], Urteil vom
30.
Juni 2011 -
IX
ZR 155/08, [X.]Z 190, 201 Rn.
14
ff).

bb)
Die Kenntnis des [X.] von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hat das Berufungsgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Verantwortung aus dem [X.], der verspäteten Zahlung, den
höchstrichterlich bestätigten Ansprüchen der Anleger gegen die [X.]
und den Internetveröffentlichungen der Anwälte
abgeleitet.
Die Revisi-onsrügen bringen diese Würdigung nicht zu Fall.

26
27
-
15
-

(1) Die schlechte wirtschaftliche Lage der Schuldnerin und deren
[X.]e Zahlungsunfähigkeit hat das Berufungsgericht entgegen den Ausführun-gen der Revisionsbegründung nicht allein aus
dem
Umstand der verspäteten Zahlung
hergeleitet, sondern insbesondere aus
dem
Umstand, dass die Schuldnerin durch die nicht fristgerechte Zahlung die Chance vergeben
hat, eine weitere Reduzierung der Forderung um runde 354.000

Auch
hat das Berufungsgericht in der den Anwälten bekannten Herkunft der Zahlungsmittel ein gewichtiges Indiz für die fehlende Liquidität der Schuldnerin gesehen. Diese musste zur Begleichung der Vergleichsforderung
Anlagever-mögen veräußern, wofür ihr nach dem Inhalt des Vergleichs
ein [X.]raum von fünf Monaten
zugestanden wurde, sie tatsächlich aber fast elf Monate
benötig-te.

(2)
Zutreffend hat das Berufungsgericht auf die in der ersten Hälfte des Jahres 2005 bekannt gewordenen Entscheidungen des [X.] zu etwaigen Schadensersatzansprüchen von Anlegern der Schuldnerin [X.]. Den Entscheidungen war zu entnehmen, dass jedenfalls die Anleger, de-nen nach den vertraglichen Vereinbarungen das [X.] ratierlich ausgezahlt werden sollte, ihre Beteiligung kündigen durften, nachdem sich die Schuldnerin in einem Rechtsstreit mit dem [X.] in einem [X.] verpflichtet hatte, die [X.] nicht mehr ratierlich, sondern nur noch in jeweils einer Summe auszuzahlen ([X.], Urteile
vom 21.
März 2005 -
II
ZR 140/03, ZIP
2005, 753,
758; II
ZR 310/03, ZIP
2005, 759,
762). Daraus hat das Berufungsgericht mit Recht geschlossen, dass der Schuldnerin hierdurch erhebliche Liquidität entzo-gen wurde. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass aus diesem Grund die meisten, wenn nicht alle Anleger sich
von ihrer Beteiligung trennen konnten, ist von der Revision nicht angegriffen.
28
29
-
16
-

Zudem hatte
der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Anleger, die eine Beteiligung an der Schuldnerin nach dem 1.
Januar 1998 erworben haben und denen die Schuldnerin eine ratierliche Auszahlung des [X.]s versprochen hatte, in jedem Fall die Einlage im Wege des Schadensersatzes wegen Verletzung der Aufklärungspflicht von der Schuldne-rin zurückverlangen konnten. Nach der Neufassung des §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 KWG durch die 6.
KWG-Novelle hätte die Schuldnerin entweder für Klarheit sorgen müssen, ob das Stehenlassen eines [X.]s möglicherweise als erlaubnispflichtiges Bankgeschäft aufgefasst werden konnte und deswegen die Gefahr
bestand, dass die Aufsichtsbehörde -
wie gesche-hen
-
gegen sie eine Verbotsverfügung erlasse. Alternativ
hätte sie die [X.] darauf hinweisen müssen, dass aufgrund der Gesetzesände-rung rechtliche Bedenken gegen die ratierliche Auszahlung der
Auseinander-setzungsguthaben bestehen könnten ([X.], Urteil vom 21.
März 2005 -
II
ZR 149/03, ZIP
2005, 763,
765). Daraus hat das Berufungsgericht unbeanstandet geschlossen, dass ein maßgeblicher Teil der Anleger von der Schuldnerin die Einlage zurückfordern konnte.

Die Anwälte, die zumindest seit 2001 sich mit der Schuldnerin und der [X.] beschäftigten, etwa 400
Anleger gegen die Schuldnerin [X.] und selbst wegen dieser Ansprüche für ihre Mandanten Prozesse führ-ten, haben die Rechtsprechung des [X.] zu dieser Frage ver-folgt und die entsprechenden Schlüsse zeitnah gezogen. Dass sich daran ihre
Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schon im No-vember
2005 anschloss, durfte das Berufungsgericht aus ihrem Internetauftritt vom 5.
Juni 2007 schließen, wo diese mitgeteilt haben, nach den zitierten Ent-scheidungen des [X.] sei das Schicksal der [X.] 30
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als Unternehmen besiegelt. Jedem,
der seine Augen nicht völlig verschlossen habe, müsse klar sein, dass aufgrund der bisher getätigten Anlagen eine Erfül-lung der Schadensersatzansprüche selbst dann nicht mehr möglich sei, wenn sie nur von einem Bruchteil der Anleger geltend gemacht würden. Aus diesen Äußerungen und den Äußerungen der Anwälte
in den vor 2005 erfolgten [X.] ergibt sich, dass diese
die Geschäftstätigkeit der [X.] seit 2001 kritisch beobachteten
und ihnen die desolate finanzielle und wirt-schaftliche Lage zum maßgeblichen [X.]punkt bekannt war, sie insbesondere wussten, dass die Schuldnerin sich im Wesentlichen nur über die Einlagen der Anleger finanzierte.

(3)
Gegen diese
Würdigung spricht nicht der Vortrag des [X.], die Anwälte
seien davon ausgegangen, der Konzern der Schuldnerin habe in der
Vergangenheit bei den Anlegern mehr als 2
Milliarden

weshalb die von ihnen repräsentierte Forderung von 1,7
Millionen

ein Promille dieser Summe
decke. Selbst wenn die [X.] als [X.] seit Ende der achtziger
und Beginn der neunziger Jahre bei den Anlegern Einlagen in einem Umfang von über 2
Milliarden

sagt dies nichts über die Liquidität des Konzerns und der Schuldnerin sowie
die Kenntnis des [X.] von der fehlenden Liquidität
in November 2005 und im Oktober 2006 aus. Die Anwälte
haben seit 2001 anhand der ihnen zugängli-chen Informationen immer wieder in ihren vom Berufungsgericht in Bezug ge-nommenen Internetauftritten darauf hingewiesen, dass das eingenommene Geld nicht mehr vorhanden war. Deswegen war ihnen wegen der Vielzahl der Anleger und des Umfangs der berechtigten Schadensersatzansprüche klar, dass
die Schuldnerin nicht alle Forderungen der Anleger würde begleichen können.

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(4) Das Berufungsgericht hat auch keinen Vortrag des [X.] über-gangen. Im Tatbestand des angefochtenen Urteils ist der Vortrag des [X.] genannt, die für die Schuldnerin handelnden Vorstände hätten im Rahmen der Gespräche, die zum Abschluss des [X.]s geführt hätten, gefragt, ob ein Sanierungsbeitrag erbracht werden könnte. Hierzu hätten sie angege-ben, dass sie neben den Einzahlungen von Anlegern eine Steuerrückzahlung erwarteten,
das Geschäftsfeld der Schuldnerin neu
ausrichten und das Unter-nehmen dadurch sanieren wollten.
Daraus musste das Berufungsgericht indes
nicht den Schluss ziehen, der [X.] habe keine Kenntnis von dem Benach-teiligungsvorsatz der Schuldnerin gehabt.

Allerdings verlangt §
133 Abs.
1 [X.] als Indizgrundlage positive Kennt-nis
von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, das heißt für sicher gehaltenes Wissen. Steht in Rede, die (drohende) [X.] sei behoben, genügt
hierfür, dass der [X.] von dieser Möglichkeit ausging (vgl. [X.], Urteil vom 27.
März 2008 -
IX
ZR 98/07, NJW
2008, 2190 Rn.
14). Doch darf eine anfechtbare Rechtshandlung nicht allein aufgrund eines "Gesinnungswandels" auf Seiten des [X.]s zu einer unanfechtbaren werden. Vielmehr muss die Auffassung des Anfech-tungsgegners, der Schuldner sei nunmehr (möglicherweise) nicht mehr ([X.]) zahlungsunfähig, an eine ihm
nachträglich bekannt gewordene
Verände-rung der Tatsachengrundlage anknüpfen (vgl. [X.], aaO Rn.
15).
Haben [X.] -
wie im Streitfall
-
Umstände vorgelegen, die zwingend auf die ([X.]) Zahlungsunfähigkeit schließen ließen, weshalb deren Kenntnis der Kenntnis der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit gleich stand, kommt der Wegfall der Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit nur in Betracht, wenn diese Umstände nicht mehr gegeben sind
([X.], aaO Rn.
17).

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Dazu fehlt es an jedem Vortrag des [X.].
Die durch die Rechtspre-chung des [X.] eröffnete Möglichkeit der Anleger, vereinbarte Zahlungen an die Schuldnerin zu verweigern und Einlagen zurückzufordern, bestand weiterhin. Mit den Einlagen neuer Anleger durften die [X.] nicht ausbezahlt werden, weil diese -
als Folge des jedenfalls dann vorliegenden Schneeballsystems
-
wiederum Schadensersatzansprüche gegen die Schuldne-rin
gehabt hätten, was die Anwälte
wussten. Ebenso wenig hat der [X.] dargetan, dass
die erwartete Steuerrückerstattung die Liquiditätslage der Schuldnerin durchgreifend verbessern würde. Dass die Anwälte
darauf
nicht vertraut haben, ergibt sich schon daraus, dass sie für ihre Mandanten eine nachträgliche Sicherung haben erreichen wollen.

Ebenso
wenig hat das Berufungsgericht den Vortrag des [X.] übergangen, die Staatsanwaltschaft [X.] habe ein Ermittlungsverfah-ren gegen die Verantwortlichen der Schuldnerin wegen Insolvenzverschleppung eingestellt. Es hat diesem Umstand nur nicht die Bedeutung beigemessen, die die Revision ihr beimessen will. Es hat zutreffend darauf verwiesen, dass die Anwälte
sich durch die Einstellung des Verfahrens in ihrer Überzeugung über die schlechte finanzielle Lage der Schuldnerin nicht hätten erschüttern lassen, wie die Internetauftritte der Anwälte
belegen.

b)
Ein weiteres Beweisanzeichen für die Kenntnis des [X.] vom [X.] der Schuldnerin, welches das Berufungsgericht zu Lasten des [X.] ebenfalls hätte berücksichtigen können, sind die inkon-gruente Verpfändung der Namensaktien und die inkongruenten Zahlungen (vgl. oben). Nach der Rechtsprechung des Senats bildet eine inkongruente Deckung ein Beweisanzeichen für die Kenntnis des [X.]es, wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem [X.]punkt eintraten, als zumindest 35
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aus der Sicht des Empfängers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln ([X.], Urteil vom 25. Oktober 2012 -
IX
ZR 117/11, Z[X.] 2012, 2244 Rn.
13). Dies war nach den Feststellungen des Berufungsge-richts der Fall (vgl. oben).

Kayser
[X.]
[X.]

[X.]
[X.]

Vorinstanzen:
AG [X.], Entscheidung vom 23.03.2011 -
132 [X.] -

LG [X.] I, Entscheidung vom 15.12.2011 -
6 S 9752/11 -