Bundesgerichtshof, Beschluss vom 05.05.2020, Az. EnVR 59/19

Kartellsenat | REWIS RS 2020, 1263

© REWIS UG (haftungsbeschränkt)

Tags hinzufügen

Sie können dem Inhalt selbst Schlagworten zuordnen. Geben Sie hierfür jeweils ein Schlagwort ein und drücken danach auf sichern, bevor Sie ggf. ein neues Schlagwort eingeben.

Beispiele: "Befangenheit", "Revision", "Ablehnung eines Richters"

QR-Code

Gegenstand

Anreizregulierung der Energieversorgungsnetze - Kapitalkostenaufschlag I


Leitsatz

Kapitalkostenaufschlag I

1. Für Kapitalkosten, die zwischen dem Basisjahr der dritten Regulierungsperiode und deren Beginn entstanden sind, kann kein Kapitalkostenaufschlag genehmigt werden.

2. Kalkulatorischer Eigenkapitalzinssatz für den Kapitalkostenaufschlag ist auch bei der Anwendung des § 10a Abs. 7 Satz 2 ARegV in der bis zum 21. März 2019 geltenden Fassung der für die dritte Regulierungsperiode festgesetzte Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen.

3. Bei der Bildung des Mittelwerts gemäß § 10a Abs. 6 Satz 2 ARegV ist für Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse der im jeweiligen Jahr, für das der Kapitalkostenaufschlag genehmigt wird, erwartete Betrag im Anfangsbestand dieses Jahres in voller Höhe anzusetzen.

4. Dem Netzbetreiber kann für aktivierte Anlagegüter eines konzernverbundenen Dienstleisters kein Kapitalkostenaufschlag genehmigt werden.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des [X.] vom 12. Juni 2019 wird auf Kosten der Antragstellerin, die auch die notwendigen Auslagen der Bundenetzagentur zu tragen hat, zurückgewiesen.

Gründe

1

A. Die Antragstellerin betreibt ein Gasverteilernetz. Sie beantragte mit Schreiben vom 30. Juni 2017 einen [X.] auf die Erlösobergrenze des Jahres 2018 nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 [X.]. § 10a [X.]. Mit Beschlüssen vom 24. November 2017 und 6. Februar 2019 lehnte die [X.] den Antrag ab, soweit die Antragstellerin Kapitalkosten für 2016 und 2017 geltend machte, die Eigenkapitalzinssätze der zweiten (statt der dritten) [X.] anwenden wollte, die im [X.] erwarteten [X.] und Netzanschlusskostenbeiträge im [X.] mit Null (und nicht mit dem vollen Wert) ansetzte und Kapitalkosten für bei einem konzernverbundenen Dienstleister aktivierte [X.] beanspruchte. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen ([X.], [X.], 400).

2

Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Die [X.] tritt dem Rechtsmittel entgegen.

3

B. Das zulässige Rechtsmittel ist unbegründet.

4

I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

5

Weder der Wortlaut der § 10a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] noch die [X.] in § 34 [X.] regelten unmittelbar, ob in den [X.] für das [X.] auch Investitionen aus den Jahren zwischen dem Basisjahr (2015) und dem Beginn der dritten [X.] (2018) einbezogen werden könnten. Der jährliche [X.] lege aber nahe, nur die in der jeweiligen Genehmigungsperiode anfallenden Kapitalkosten zu berücksichtigen. Überdies habe der Verordnungsgeber als Stichtag für den Systemwechsel den Beginn der dritten [X.] bestimmt. Ferner führten systematische Erwägungen dazu, Kapitalkosten aus Investitionen der [X.] und 2017 nicht beim [X.] für 2018 zu berücksichtigen. Anders als in § 34 Abs. 4 Satz 2 [X.] fehle in Absatz 6 dieser Vorschrift eine Erstreckung auf offene Kalenderjahre. Eine Finanzierungslücke entstehe nicht. Der Anreizregulierung liege kein investitionsscharfer Finanzierungsansatz zugrunde; sie solle vielmehr die Wirtschaftlichkeit des [X.] sicherstellen. In das für Investitionen der ersten und zweiten [X.] verfügbare Budget flössen daher sämtliche positiven Sockeleffekte einschließlich solcher aus Altanlagen ein, die vor Inkrafttreten der [X.] aktiviert worden seien. Dieses Gesamtbudget stehe auch für Investitionen 2016 und 2017 zur Verfügung. Überdies werde nach § 34 Abs. 5 [X.] die Refinanzierung von Investitionen der ersten beiden [X.] durch das bisherige Instrumentarium gesichert, ergänzt um eine Aussetzung des [X.] für Investitionen der Jahre 2007 bis (im Gassektor) 2015. Auch Sinn und Zweck des [X.] erforderten keine Berücksichtigung der [X.] 2016 und 2017. [X.] führe nicht zu einer strukturellen Verschlechterung der Investitionsbedingungen. Die Anreizregulierung beruhe auf einer Entkoppelung von Kosten und Erlösen; Unschärfen in Form von Unter- und Überdeckungen seien ihr immanent. Umgekehrt führte eine Einbeziehung der Kapitalkosten 2016 und 2017 in den [X.] zu einem strukturellen Vorteil. Soweit der Antragstellerin nach bisherigem Recht ein [X.] oder eine genehmigte [X.] zugestanden hätte, ergäben sich keine Nachteile; die Funktion dieser Instrumente übernehme mit Wirkung ab 2018 der [X.]. Danach fehle bereits die für eine analoge Anwendung des § 10a [X.] erforderliche Regelungslücke.

6

Der [X.] werde anhand des für die dritte [X.] festgesetzten Eigenkapitalzinssatzes berechnet.

7

Zu Recht habe die [X.] beim [X.] [X.], die bei einem Dienstleister der Antragstellerin aktiviert wurden, außer Ansatz gelassen. Dafür spreche bereits der Wortlaut des § 10a Abs. 1 Satz 2 [X.]. Auch die Verordnungsbegründung beziehe sich ausdrücklich auf Kosten des Netzbetreibers. Nach Sinn und Zweck der Regelung sei ebenfalls nicht geboten, Kapitalkosten des Dienstleisters zu berücksichtigen. Dienstleistungen seien regelmäßig dem operativen Bereich zuzuordnen, da eine zwingende Verbindung von Anlagevermögen des Dienstleisters und Netzbetrieb nicht bestehe. Überdies seien zukünftige Kapitalkosten oftmals in die Dienstleistungsentgelte einkalkuliert. Schließlich führe eine Einbeziehung von Dienstleistungen zu einer schwer überschaubaren Erweiterung berücksichtigungsfähiger Kapitalkosten und zu erheblichen [X.].

8

Nicht zu beanstanden sei es, den [X.] der Netzanschlusskostenbeiträge und der [X.] (im Folgenden auch: Zuschüsse) mit dem vollen Wert der Beträge anzusetzen, die für das Jahr erwartet werden, für das der [X.] genehmigt werde. Der Wortlaut lasse dies zu, das Vorgehen der [X.] sei im Hinblick auf den systematischen Zusammenhang zwischen § 10a Abs. 5 und Abs. 6 [X.] sachangemessen. Die Handhabung stehe im Einklang mit Sinn und Zweck der Regelung, die eine Doppelanerkennung oder einen doppelten Abzug vermeiden wolle. Dass sie zu einer Durchbrechung des Grundsatzes der Bilanzidentität (§ 252 HGB) führe, sei hinzunehmen, weil [X.] Vorgaben durch systematische und teleologische Erwägungen regulierungsrechtlich überlagert würden. Schließlich sei nicht zu beanstanden, dass die [X.] bei der Antragstellerin, einer Netzpächterin, einen negativen [X.] aufgrund der Zuschüsse berücksichtigt habe, die der Verpächterin zugeflossen seien.

9

II. Dies hält rechtlicher Nachprüfung stand.

1. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch aus § 10a [X.] auf Berücksichtigung der 2016 und 2017 entstandenen Kapitalkosten im Rahmen des [X.] für 2018.

a) Betreiber von Gasverteilernetzen können eine Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund eines genehmigten [X.] nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, § 10a [X.] gemäß § 34 Abs. 6 Satz 1 [X.] erstmals zum 30. Juni 2017 mit Wirkung auf den 1. Januar 2018 (§ 4 Abs. 4 Satz 2 [X.]) beantragen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann dem Wortlaut dieser Vorschriften nichts dafür entnommen werden, in den Jahren 2016 und 2017 entstandene Kapitalkosten in den [X.] für 2018 einzubeziehen.

aa) Der [X.] wird jahresweise genehmigt. Die Anpassung der Erlösobergrenze kann jährlich zum 30. Juni mit Wirkung zum 1. Januar des Folgejahres beantragt werden (§ 4 Abs. 4 Satz 2 [X.]), und die Genehmigung ist auf dieses Folgejahr beschränkt (§ 10a Abs. 1 Satz 3 [X.]). § 34 Abs. 6 Satz 1 [X.] konkretisiert diese Regelungen dahingehend, dass ein Antrag auf [X.] erstmals zum 30. Juni 2017 gestellt werden kann. Dieser Bestimmung käme kein eigenständiger Regelungsgehalt zu, könnte ihr nicht die materielle Wirkung entnommen werden, dass erstmals Kapitalkosten des Jahres 2018 geltend gemacht werden können. Denn da die Vorschriften zum [X.] ohnehin erst mit Wirkung zum 17. September 2016 in die [X.] eingefügt worden sind, folgt bereits aus § 4 Abs. 4 Satz 2 [X.], dass die Antragstellung erstmals zum 30. Juni 2017 möglich war.

bb) Abweichendes ergibt sich nicht aus § 10a Abs. 2 Satz 1 [X.]. Diese Vorschrift regelt, welche [X.] bei der Berechnung des [X.] berücksichtigt werden, bestimmt aber nicht, für welche Kapitalkosten der [X.] in zeitlicher Hinsicht gewährt werden kann.

Nach § 10a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.] werden bei der Berechnung des [X.] die betriebsnotwendigen [X.] berücksichtigt, deren Aktivierung ab dem 1. Januar des Jahres, das auf das Basisjahr der anzupassenden Erlösobergrenze (hier 2015) folgt, stattgefunden hat. Die Regelung erschöpft sich darin anzuordnen, dass die Kapitalkosten für sämtliche Investitionen, die in Jahren nach dem maßgeblichen Basisjahr erfolgten und deshalb keinen Eingang in die Erlösobergrenze der jeweiligen [X.] fanden (vgl. § 6 Abs. 1 [X.]), sachlich in den jährlichen [X.] einbezogen werden, soweit sie zeitlich in dem jeweiligen Jahr entstehen. Dies gilt gleichermaßen für Investitionen im [X.]raum zwischen Basisjahr und Beginn der [X.] wie für Investitionen während einer laufenden [X.].

So werden beim [X.] für 2018 die in diesem Jahr anfallenden Kapitalkosten für 2016 und 2017 aktivierte (§ 10a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.]) sowie für 2018 geplante (§ 10a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.]) Investitionen angesetzt, und beim [X.] für 2019 entsprechend die Kapitalkosten für Investitionen in [X.], die 2016 bis 2018 aktiviert wurden oder deren Aktivierung 2019 erwartet wird. Danach lässt sich der Norm aber nicht entnehmen, dass schon in vergangenen Jahren entstandene Kapitalkosten noch rückwirkend angesetzt werden können.

cc) Dieses Verständnis ergibt sich auch aus § 10a Abs. 3 bis 8 [X.], die eine jahresscharfe Berechnung vorgeben. [X.] sind gemäß § 10a Abs. 3 [X.] die kalkulatorischen Abschreibungen auf betriebsnotwendiges Anlagevermögen nach § 6 Abs. 4 [X.]. Diese Abschreibungen erfolgen linear und sind - wie § 6 Abs. 5 Satz 1 [X.] zeigt - jährlich vorzunehmen. Die kalkulatorische Verzinsung nach § 10a Abs. 4 und 5 [X.] errechnet sich aus den aus [X.] und [X.] gemittelten (§ 7 Abs. 1 Satz 4 [X.]) und damit jährlichen Restwerten des Anlagevermögens. Ebenso erfolgt der [X.] als Kehrseite des [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] jahresscharf.

b) Sinn und Zweck der Regelungen sprechen ebenfalls dafür, den [X.] nicht auf Investitionskosten der zweiten [X.] anzuwenden.

aa) Mit der Neuregelung sollte zukünftig der [X.]verzug für die kostenscharfe Refinanzierung von Investitionen in [X.] beseitigt werden (vgl. Entwurf der Bundesregierung für die Zweite Verordnung zur Änderung der [X.], [X.]. 296/16, [X.] f.). Dabei war mit "zukünftig" der [X.]punkt des vorgesehenen Systemwechsels, also der Beginn der dritten [X.], gemeint. Der bisherige [X.] bei der Finanzierung von Investitionen sollte durch das neue System eines jährlichen [X.] abgelöst werden ([X.]. 296/16, [X.], 23). Der [X.] (§ 10 [X.]) und die Regelungen für (neue) genehmigte [X.]n (§ 23 [X.]) sind auf [X.] dementsprechend erst ab der dritten [X.] nicht mehr anwendbar (§ 34 Abs. 7 Satz 1 [X.]). Dies spricht gegen die Annahme, mit der Verordnung sei eine Anwendung der Neuregelung des [X.] schon auf in der zweiten [X.] entstandenen Aufwand für Investitionen beabsichtigt.

bb) Die Neuregelung geht vielmehr davon aus, dass die Refinanzierung der Investitionen aus der zweiten [X.] grundsätzlich über die Erlösobergrenzenbudgets und deren Anpassungen in den ersten beiden [X.] sowie die künftige Anerkennung der Kapitalkosten gesichert ist. Einer Nachholung von Abschreibungen und Verzinsung aus früheren Jahren bedarf es im System des [X.] nicht.

Die Kapitalkosten für Investitionen in [X.], die während einer laufenden [X.] nach einem Basisjahr erfolgen, fließen auf Antrag durch Anpassung der Erlösobergrenze in diese jeweils laufende [X.] ein. So können die Netzbetreiber für Investitionen in den Jahren 2020 (dem Basisjahr für die vierte [X.]) bis 2022 nach § 10a [X.] einen [X.] während der dann noch laufenden dritten [X.] beantragen. Dem steht nicht entgegen, dass 2020 selbst ein Basisjahr ist, denn "Basisjahr der anzupassenden Erlösobergrenze" (§ 10a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.]) ist während der dritten [X.] - und damit auch für die Jahre 2020 bis 2022 - das Jahr 2015. Investitionen aus 2021 und 2022 werden darüber hinaus mit ihren ab 2023 erwarteten Kapitalkosten beim [X.] während der vierten [X.] berücksichtigt, da sie für das Ausgangsniveau des [X.] dieser [X.] unberücksichtigt geblieben sind.

Ein Ansatz in Vorjahren entstandener Kapitalkosten (erst) in späteren Jahren würde demgegenüber zu einer Verzerrung bei der zeitlichen Zuordnung von Kapitalkosten führen. Dies stünde in Widerspruch zur Absicht des Verordnungsgebers, jährlich eine Refinanzierung ohne [X.]verzug zu ermöglichen ([X.]. 296/16, [X.]; vgl. für den [X.] § 6 Abs. 3 Satz 1 und 3 [X.]). Zudem liefe die Antragsfrist nach § 4 Abs. 4 Satz 2 [X.] weitgehend leer, könnten Kapitalkosten aus Vorjahren in Folgejahren angesetzt werden.

Um den Systemübergang zu erleichtern, ist der [X.] für Investitionen aus den Jahren 2007 bis (im Gassektor) 2015 während der dritten [X.] durch § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] ausgesetzt worden ([X.]. 296/16, [X.]). Danach sollen Investitionen von [X.]n aus der zweiten [X.] dem alten Regulierungssystem unterfallen. Eine Differenzierung zwischen Investitionen bis zum Basisjahr der dritten [X.] und solchen aus der [X.] nach dem Basisjahr (aber vor Beginn der dritten [X.]) wurde nicht vorgenommen.

cc) Die unbestimmte zeitliche Angabe, "zukünftig" könnten Investitionen ohne [X.]verzug kostenscharf refinanziert werden ([X.]. 296/16, [X.] f.), präzisiert die Verordnung dahingehend, dass bereits Investitionen der [X.] in den Jahren 2016 und 2017 für die Bemessungsgrundlage des [X.] berücksichtigt werden. Hätte die bis zum Inkrafttreten der Neuregelung bestehende Rechtslage fortgegolten, hätten die Kosten für 2016 und 2017 aktivierte [X.], soweit sie nicht beim [X.] oder als genehmigte [X.] berücksichtigt werden konnten, hingegen weder 2016 noch 2017 oder während der Dauer der dritten [X.] (2018 bis 2022) angesetzt werden können, da diese Investitionen nicht in die Bemessungsgrundlage des [X.] für die dritte [X.] (2015) einfließen konnten. Eine Berücksichtigung wäre erst mit Beginn der vierten [X.] (2023 bis 2027) möglich gewesen. Durch die Neuregelung werden die Kapitalkosten für 2016 und 2017 aktivierte [X.] jedoch bereits ab 2018 mit den in diesem Jahr entstehenden Kosten berücksichtigt. Soweit nach bisherigem Recht die Gewährung eines [X.]s in Betracht gekommen wäre, übernimmt der [X.] dessen Funktion in der dritten [X.].

dd) Nach Sinn und Zweck der Neuregelung ist es auch nicht deshalb geboten, den [X.] auf während der zweiten [X.] in den Jahren 2016 und 2017 entstandene Investitionskosten anzuwenden, weil für in diesen Jahren aktivierte [X.] ab der vierten [X.] keine positiven Sockeleffekte mehr entstehen können. Das bisherige Finanzierungssystem der [X.] sah keine anlagenscharfe Erstattung von Kapitalkosten vor, so dass positive Sockeleffekte nach der Umstellung auf das System des [X.], mit dem eine investitionsscharfe Kostenerstattung beabsichtigt war, nicht beizubehalten waren.

(1) Nach altem Recht entstand für den Netzbetreiber zwar bei jeder Investition zunächst ein negativer Sockeleffekt, weil bis zu ihrer Berücksichtigung in der Erlösobergrenze ein [X.]verzug eintrat, der bei in einem Basisjahr aktivierten Wirtschaftsgütern zwei Jahre (nämlich bis zum Beginn der folgenden [X.]), im Extremfall - wie unter Rn. 23 beschrieben - aber bis zu sieben Jahre betrug. Erst in der Folgezeit kam dem Netzbetreiber insoweit der positive Sockeleffekt zugute. Dieser entstand generell zum einen dadurch, dass für die kalkulatorische Verzinsung (und die kalkulatorische Gewerbesteuer) während der gesamten Dauer einer [X.] die Restwerte im Basisjahr maßgeblich waren, obwohl tatsächlich eine Abschmelzung der Restwerte eintrat. Zum anderen blieb der Ansatz der kalkulatorischen Abschreibung eines Wirtschaftsgutes (nebst Verzinsung) selbst dann für die gesamte Dauer der [X.] erhalten, wenn die tatsächliche Nutzungsdauer dieses Wirtschaftsgutes vor Ablauf der [X.] endete ("goldenes Ende"). Die Rechtsbeschwerde will daraus ableiten, dass jedes Investitionsgut beide Phasen durchlaufen müsse, denn ein Abschneiden der positiven Sockeleffekte führe zu einer rechtswidrigen Finanzierungslücke.

(2) Der Verordnungsgeber hat bei Einführung der Anreizregulierung den Netzbetreibern aber auch außerhalb des Instruments des [X.]s (§ 10 [X.]) und des [X.] oder der genehmigten [X.] (§ 23 [X.]) ein Budget zur Finanzierung laufender Investitionen zur Verfügung gestellt. Dieses Budget ergab sich insbesondere daraus, dass bei Einführung der Anreizregulierung bereits bestehende Altanlagen in die Erlösobergrenze eingestellt wurden. Die Altanlagen generierten mit Beginn der Anreizregulierung die beschriebenen positiven Sockeleffekte, denen keine vergleichbaren negativen Effekte vorausgegangen waren. Das sich hieraus ergebende Budget ebenso wie Finanzmittel aus dem bis zum 31. Dezember 2013 (vgl. § 34 Abs. 4 [X.] in der bis zum 16. September 2016 geltenden Fassung) gewährten, pauschalierten [X.] nach § 25 [X.] standen für eine Finanzierung laufender Investitionen zur Verfügung. Aufgrund der anderweitigen Finanzierung der Investitionen in der ersten und zweiten [X.] bestand danach grundsätzlich keine Notwendigkeit, nach einem Systemwechsel positive Sockeleffekte zu ermöglichen oder zu erhalten. Andernfalls wäre den [X.]n - im Widerspruch zu der gesetzlichen Vorgabe einer kostenorientierten Entgeltbildung - über einen [X.]raum von bis zu sieben Jahren die Vorfinanzierung von Investitionen aufgebürdet worden, zu denen sie gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] rechtlich verpflichtet sein konnten.

(3) Ein System, das keine positiven Sockeleffekte ermöglicht oder erhält, verstößt nicht gegen das Gebot der Kostenorientierung in § 21a Abs. 4 Satz 5 [X.] [X.]. § 21 Abs. 2 [X.] oder das unionsrechtliche Gebot zur Erhaltung der Lebensfähigkeit der Netze in Art. 41 Abs. 6 Buchst. a der [X.]. Es stellt auch keinen rechtlich relevanten Eingriff in geschützte Investitionen oder Renditeerwartungen dar, solange gewährleistet ist, dass die Netzbetreiber - bei einer typisierenden Gesamtbetrachtung - ihre Kosten refinanzieren können und das eingesetzte Kapital angemessen verzinst wird ([X.], Beschluss vom 14. Juli 2015 - [X.] 6/14, [X.], 463 Rn. 37 - [X.] Gastransport GmbH). Weitergehende Anforderungen lassen sich dem höherrangigen Recht nicht entnehmen. Demgegenüber steht die Sichtweise, der Verordnungsgeber hätte den Netzbetreibern die positiven Sockel sämtlicher Altanlagen überlassen, in Widerspruch zum Regulierungsziel einer preisgünstigen Versorgung der Allgemeinheit mit Energie (§ 1 Abs. 1 [X.]). Irrelevant ist dabei, ob ein Netzbetreiber das ihm durch die Erlösobergrenze bewilligte Budget tatsächlich für Investitionen eingesetzt hat.

(4) Der Verordnungsgeber hat, gestützt auf den Evaluierungsbericht der [X.] nach § 33 [X.] vom 21. Januar 2015 ([X.] ff., insb. [X.], 165 und [X.]70 f., und [X.]), der Neuregelung dementsprechend die Annahme zugrunde gelegt, die Refinanzierung der Investitionen während der ersten beiden [X.] sei durch die dortigen Finanzierungsinstrumente auskömmlich gewesen ([X.]. 296/16, 20 f. und 49; vgl. auch Sondergutachten der [X.]: Energie 2017: Gezielt vorgehen, Stückwerk vermeiden, BT-Drucks. 18/13680, [X.]. 394 ff.). Er hat bei dieser Einschätzung nicht zwischen Ersatz- und Erweiterungsinvestitionen unterschieden und konnte sich auch insoweit auf die [X.] stützen, als diese im Bereich der Erweiterungsinvestitionen zwar Verbesserungsmöglichkeiten gesehen, aber auch dort keinen dringenden umfassenden Handlungsbedarf erkannt hat (vgl. Evaluierungsbericht nach § 33 [X.], [X.]). Die Notwendigkeit eines Systemwechsels hat der Verordnungsgeber mit einem erhöhten Investitionsbedarf im Zusammenhang mit der Energiewende begründet ([X.]. 296/16, [X.], 20), der mit den bisherigen [X.] nicht mehr hinreichend gedeckt erschien; hinzu trat das Bestreben, die nur pauschal wirkenden Budgets aus der Erlösobergrenze und dem [X.], die folglich zu Über- und Unterdeckungen führten, auf ein kostenscharf wirkendes System umzustellen ([X.]. 296/16, [X.]).

Waren Investitionen der zweiten [X.] ausreichend finanziert, besteht keine Veranlassung, Investitionsaufwand von 2016 und 2017 in die Neuregelung einzubeziehen. Soweit gegen die Neuregelung eingewandt wird, der Verordnungsgeber habe verkannt, dass die bisherige Budgetfinanzierung entgegen seiner Annahme jedenfalls für Investitionen aus 2016 und 2017 unzulänglich war, was eine Einbeziehung der Kapitalkosten aus diesen Jahren in den [X.] 2018 erforderlich mache, könnte dies allenfalls eine analoge Anwendung der Regelungen zum [X.] begründen (dazu unter 2.).

c) Systematische Erwägungen legen gleichfalls nicht nahe, den [X.] für Investitionskosten der zweiten [X.] zu gewähren. Würde man die Neuregelung auf Kapitalkosten 2016 und 2017 anwenden, ergäben sich - wenn auch geringfügige - Überschneidungen mit dem [X.], etwa für das [X.], sofern eine Änderung der maßgeblichen Parameter in der ersten Jahreshälfte 2016 eingetreten wäre (§ 10 Abs. 2 Satz 2 [X.] [X.]. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 [X.]), oder mit genehmigten [X.]n, die im ersten Quartal 2016 für 2017 beantragt wurden (§ 23 Abs. 6 [X.]. Abs. 3 Satz 1 [X.]). Ein solches Nebeneinander widerspricht dem Ziel eines klaren Systemwechsels und wird für die dritte [X.] nicht nur durch § 34 Abs. 6 [X.], sondern auch durch die weiteren Übergangsbestimmungen verhindert (Auslaufen des [X.]s; Regelungen zur beschränkten Fortgeltung genehmigter [X.]n nur für die dritte [X.], § 34 Abs. 7 und Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.]).

2. Auch eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 10a [X.] auf Kapitalkosten aus den Jahren 2016 und 2017 kommt nicht in Betracht. Es fehlt bereits an einer planwidrigen Regelungslücke.

a) Der Verordnungsgeber hat sich zwar im Rahmen der Neuregelung nicht ausdrücklich mit Investitionen nach dem relevanten Basisjahr, aber vor Beginn der dritten [X.] beschäftigt. Er ging aber davon aus, die Refinanzierung der Investitionen der ersten und der Ende 2017 endenden zweiten [X.] sei mit den dort gewährten [X.] typischerweise gewährleistet ([X.]. 296/16, [X.] f. und 49). Dies zeigt, dass er eine Nachholung in 2016 und 2017 angefallener Investitionskosten im [X.] 2018 bewusst abgelehnt hat.

b) Eine analoge Anwendung kann ferner nicht damit begründet werden, der Verordnungsgeber habe verkannt, dass die bisherige Finanzierung über Budgets auch bei Berücksichtigung der Sockel aus Altanlagen unzulänglich gewesen sei, weshalb die Gewährung und Beibehaltung positiver Sockeleffekte auch über die dritte [X.] hinaus erforderlich sei. Soweit dafür auf die Begründung des Wirtschaftsausschusses des Bundesrats für eine Verlängerung der Übergangsregelung des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] auf die vierte [X.] ([X.]. 296/1/16, [X.]2 f.) Bezug genommen wird, betrifft die Äußerung des [X.] schon nicht den [X.], sondern allein den [X.]. Zudem konnte sich der Wirtschaftsausschuss mit seiner Forderung nicht durchsetzen. Der Bundesrat hat die Bundesregierung lediglich gebeten zu prüfen, ob die vorgesehene, auf die dritte [X.] beschränkte Regelung ausreichend sei, eine vollständige Refinanzierung effizienter Investitionen zu gewährleisten, oder ob sie auf die vierte [X.] auszudehnen sei ([X.]. 296/16 (Beschluss), [X.]8). Damit sollte die Behauptung der Netzbetreiber überprüft werden, eine Refinanzierung von Investitionen der Jahre 2007 bis 2016, dem relevanten Basisjahr im Strombereich, sei nicht gewährleistet. Diese Behauptung, die in Widerspruch zur Verordnungsbegründung steht, macht sich der Bundesrat in seiner Prüfbitte nicht zu eigen. Auch das zeigt, dass von einer planwidrigen Regelungslücke keine Rede sein kann. Vielmehr hat der Verordnungsgeber insoweit bewusst - und vorbehaltlich einer späteren Überprüfung - von einer Regelung abgesehen.

3. Zu Recht hat das Beschwerdegericht beim [X.] für das [X.] den für die dritte [X.] festgesetzten Eigenkapitalzinssatz angewandt.

a) Die Rechtsbeschwerde meint, nach dem eindeutigen Wortlaut des § 10a Abs. 7 Satz 2 [X.] in der bis zum 21. März 2019 geltenden Fassung (im Folgenden: § 10a Abs. 7 Satz 2 [X.] aF) seien die nach § 7 Abs. 6 [X.] im Basisjahr geltenden kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze für Neuanlagen anzusetzen, so dass der im maßgeblichen Basisjahr 2015 geltende (höhere) Zinssatz der zweiten [X.] zur Anwendung komme.

b) Dies trifft nicht zu.

aa) Gemäß § 10a Abs. 7 Satz 2 [X.] aF haben Betreiber eines Gasverteilernetzes für den kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatz die nach § 7 Abs. 6 [X.] im Basisjahr geltenden kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze von Neuanlagen anzusetzen. Zwar "gilt" in einem bestimmten Basisjahr selbst immer der Eigenkapitalzinssatz der [X.], zu der es zählt. Der nach § 7 Abs. 6 [X.] geltende, ebenso von der Norm in Bezug genommene Eigenkapitalzinssatz ist aber der jeweils von der Regulierungsbehörde vor Beginn einer [X.] für deren Dauer festgelegte Eigenkapitalzinssatz. Bei dem vorliegend begehrten [X.] für das [X.] ist dies der für die dritte [X.] festgesetzte Eigenkapitalzinssatz. Damit ist nach dem Wortlaut des § 10a Abs. 7 Satz 2 [X.] aF der in Bezug genommene Eigenkapitalzinssatz nicht eindeutig. Im vorliegenden Fall könnte damit entweder der im Basisjahr der dritten [X.] geltende Eigenkapitalzinssatz der zweiten [X.] gemeint sein oder der nach § 7 Abs. 6 [X.] für die Dauer der dritten [X.] festgesetzte Eigenkapitalzinssatz.

bb) In der Systematik der Anreizregulierung zeichnet der [X.] gemäß § 10a [X.] jährliche Steigerungen der Kapitalkosten nach, die sich als Erhöhung der für die [X.] bewilligten Erlösobergrenze auswirken, während der [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] die Erlösobergrenze wegen verringerter Kapitalkosten senkt. Es wäre sachlich nicht zu begründen, würden für diese funktionell verbundenen Instrumente unterschiedliche Eigenkapitalzinssätze gelten. Sowohl für die Bestimmung der Erlösobergrenze einer [X.] als auch für den während ihrer Geltung erfolgenden [X.] gilt aber zweifelsfrei der Eigenkapitalzinssatz, der für diese [X.] festgesetzt wurde.

Für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung bei der Bestimmung der Erlösobergrenze einer [X.] verweist § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf die Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung und damit auf § 7 [X.]. Nach § 7 Abs. 6 Satz 1 und 2 [X.] legt die Regulierungsbehörde die Eigenkapitalzinssätze vor Beginn der [X.] für deren Dauer fest. Damit trifft § 7 Abs. 6 [X.] für die anzuwendenden Zinssätze eine Sonderregelung, die der allgemeinen, auf Daten des [X.] abstellenden Vorschrift in § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] vorgeht. Folglich ist in der dritten [X.] zur Bestimmung der Erlösobergrenzen der Eigenkapitalzinssatz der dritten [X.] auf die im Basisjahr erhobenen Werte des Anlagevermögens anzuwenden.

Für den [X.] gilt nichts anderes. Bei der Ermittlung des [X.] ist gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.] die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung zu berücksichtigen. Diese bestimmt sich nach § 6 Abs. 3 Satz 1 [X.] [X.]. Anlage 2a Abs. 3 [X.] auf Grundlage des Bestands der betriebsnotwendigen [X.] des [X.] nach § 6 Abs. 1 und 2 [X.] in einem bestimmten Jahr der jeweiligen Regulierungs-periode. Nach Anlage 2a Abs. 4 Nr. 9 [X.] ist der Eigenkapitalzinssatz des [X.] im Basisjahr anzuwenden. Dies ist, wie soeben unter Rn. 39 gezeigt, vorliegend der Zinssatz der dritten [X.].

cc) Auch Sinn und Zweck der Vorschrift zwingen zu dieser Auslegung, da die Auslegung der Rechtsbeschwerde zu sachwidrigen Ergebnissen führen würde. Investitionen aus der zweiten [X.], die bereits Eingang in das Ausgangsniveau für die folgende Periode gefunden haben (also Investitionen, die bis 2015 aktiviert worden sind), würden als Eigenkapital während der dritten [X.] mit den Zinssätzen der dritten [X.] verzinst, zeitlich spätere Investitionen der zweiten [X.] und solche, die erst im Laufe der dritten [X.] vorgenommen werden, würden dagegen nach den Regelungen des [X.] noch mit den günstigeren Zinssätzen der zweiten [X.] verzinst. Ein sachlicher Grund dafür ist nicht erkennbar.

dd) Diesen Befund bestätigt schließlich die seit 22. März 2019 geltende Neufassung des § 10a Abs. 7 Satz 2 und 3 [X.], durch die die Wörter "im Basisjahr" durch die Wörter "der jeweiligen [X.]" ersetzt worden sind. Damit war lediglich eine redaktionelle Klarstellung bezweckt (vgl. Verordnungsentwurf der Bundesregierung zur Berechnung der Offshore-Netzumlage und zu Anpassungen im Regulierungsrecht, [X.]. 13/19, S. 21).

c) Die Eigenkapitalzinssätze für die dritte [X.] sind von der [X.] fehlerfrei festgesetzt worden ([X.], Beschlüsse vom 9. Juli 2019 - [X.] 52/18, [X.], 456 - Eigenkapitalzinssatz II, und [X.] 41/18, [X.] 2019, 431; Beschluss vom 3. März 2020 - [X.] 26/18, juris - [X.]; Beschlüsse vom 3. März 2020 - [X.] 27/18, 34/18, 36/18 und 56/18, jeweils juris).

4. Ebenfalls zu Recht hat das Beschwerdegericht der Antragstellerin die Anerkennung von Kapitalkosten für [X.] versagt, die von dem mit ihr verbundenen Dienstleister aktiviert wurden.

a) Nach § 10a Abs. 2 [X.] sind beim [X.] (nur) Investitionen in aktivierte oder erwartete Güter des Anlagevermögens zu berücksichtigen. [X.] gehen in den [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] die sinkenden Abschreibungswerte des Anlagevermögens ein.

Ein [X.] für Anlagevermögen eines Dienstleisters scheidet aus, weil die Inanspruchnahme von Dienstleistungen typischerweise nicht zu bilanzierungsfähigem Anlagevermögen führt (dazu unter b), ein Grund für einen solchen [X.] nicht ersichtlich ist (dazu unter [X.]) und sich überdies, insbesondere auch aus § 4 Abs. 5a [X.], keine Rechtfertigung ergibt, die dem Regulierungsrecht grundsätzlich immanente Trennung der Vermögenssphären von Netzbetreiber und Dritten (etwa [X.]) im Dienstleistungssektor zu durchbrechen (dazu unter e).

b) Ein Dienstleistungsvertrag richtet sich auf die Erbringung eines Dienstes, wie etwa Leistungen im operativen Betrieb, typischerweise jedoch nicht auf die Überlassung von Gegenständen zu Eigentum oder Gebrauch. Zwar mag der Dienstleister die geschuldete Leistung nur erbringen können, wenn er das hierfür notwendige Anlagegut beschafft und verwendet. Dies ändert aber nichts daran, dass ein Dienstleistungsvertrag typischerweise Anlagegut allenfalls mittelbar als unselbständigen Posten der Kalkulation auf Seiten des Dienstleisters betrifft.

[X.] wäre daher systematisch verfehlt. Der [X.] betrifft nicht den operativen Bereich; anders als bisher im Rahmen genehmigter [X.]n (§ 23 Abs. 1 Satz 3 [X.]) werden operative Kosten jetzt nicht mehr berücksichtigt (vgl. [X.]. 296/16, S. 21 f. und Sondergutachten der [X.]: Energie 2017: Gezielt vorgehen, Stückwerk vermeiden, BT-Drucks. 18/13680, [X.]. 375). Dementsprechend beruht die Berechnung des [X.] primär auf Abschreibungsregeln und sich daraus ergebenden Restwerten (vgl. § 10a Abs. 4 [X.]. § 6 Abs. 4 [X.], § 10a Abs. 5 [X.]). Für Dienstleistungen gibt es jedoch keine Abschreibungsregeln.

c) Auch sind die gegenwärtigen und absehbar künftigen Kapitalkosten des Dienstleisters typischerweise in das (wettbewerblich ermittelte) Leistungsentgelt einkalkuliert und damit - anders als kostenintensive Investitionen in das Netz - verstetigt. Es besteht daher kein Grund, Dienstleistungen in Durchbrechung des Prinzips der Kostenermittlung anhand eines [X.] in den jährlichen [X.] einzubeziehen.

d) Die Einbeziehung von Dienstleistungen Dritter in den Kapitalkostenausgleich würde dessen Berechnung zudem mit erheblichen Unsicherheiten belasten. Schon die Frage, ob [X.] dem Netzbetrieb eines Netzbetreibers oder dem Geschäftsbetrieb des Dienstleisters und im Fall der Tätigkeit für mehrere Netzbetreiber einem konkreten Netzbetreiber zuzuordnen sind, kann erhebliche [X.] aufwerfen. Erst recht wäre unsicher, wie der auf Anlagevermögen entfallende Anteil am Leistungsentgelt zu quantifizieren ist. Denn in das Leistungsentgelt fließt im Rahmen einer Mischkalkulation eine Vielzahl von Faktoren ein (etwa Personalkosten, sonstige Fixkosten u.a.).

e) Es gibt keinen Grund dafür, für Dienstleistungen benötigte [X.] Dritter in den [X.] einzubeziehen.

aa) Zwar ist, wie die Antragstellerin zutreffend geltend macht, eine solche Einbeziehung nach dem Wortlaut der § 6 Abs. 3, § 10a [X.] nicht von vornherein ausgeschlossen. Da Adressat der genannten Normen jedoch der Netzbetreiber ist, dessen Erlösobergrenze angepasst werden soll, bedarf der Ansatz von Anlagevermögen Dritter einer besonderen Begründung, zumal der Verordnungsgeber sowohl im Zusammenhang mit § 6 Abs. 3 [X.] als auch mit § 10a [X.] von den "Kosten des Netzbetreibers" spricht ([X.]. 296/16, [X.], 34, vgl. auch [X.]).

bb) Eine solche Begründung ergibt sich nicht aus § 4 Abs. 5 und 5a [X.].

(1) Die [X.] betreffende Vorschrift des § 4 Abs. 5 [X.] begrenzt nur die berücksichtigungsfähigen Kosten für die Überlassung betriebsnotwendiger [X.] durch Dritte auf den Betrag, der anfiele, wenn der Betreiber zugleich Eigentümer der Anlagen wäre. Dies stellt lediglich eine punktuelle Korrektur dar und berührt nicht die grundsätzlich getrennte Betrachtung der Vermögenssphären von [X.] und Netzbetreiber ([X.], Beschlüsse vom 25. April 2017 - [X.] 57/15, [X.], 340 Rn. 45 - [X.], und vom 17. Oktober 2017 - [X.] 23/16, [X.], 77 Rn. 37 - [X.] Netz GmbH). Eine entsprechende Regelung trifft § 4 Abs. 5a Satz 4 [X.] für Dienstleistungen nicht konzernverbundener Dienstleister.

(2) Für verbundene ([X.] gilt nichts anderes.

(a) Zwar begrenzt § 4 Abs. 5a Satz 2 und 3 [X.] den Kostenansatz des Netzbetreibers nicht auf die Kosten, die bei ihm angefallen wären, wenn er die Dienstleistung selbst erbracht hätte; vielmehr darf er maximal die Kosten ansetzen, die beim verbundenen Unternehmen (in Anwendung der regulierungsrechtlichen Vorschriften) tatsächlich angefallen sind. Die Obergrenze wird also den ansatzfähigen Kosten des verbundenen Unternehmens entnommen. Diese Neuregelung dient ausweislich der Begründung dazu, missbräuchlich überhöhten [X.] zu begegnen, die daraus entstanden, dass aufgrund der Konzernverbindung Anreiz bestand, dem Netzbetreiber überhöhte Entgelte (zugunsten eines konzernverbundenen Unternehmens) in Rechnung zu stellen, die dieser auf die Netznutzer umlegte; die bisherige Regelung sei auf praktische Probleme gestoßen ([X.]. 296/16 (Beschluss), [X.]2).

Daraus folgt aber nicht, dass Kapitalkosten konzernverbundener Dienstleister - wie die Antragstellerin meint - nunmehr im Rahmen des Kapitalkostenausgleichs berücksichtigungsfähig wären. Eine Besserstellung gegenüber nicht konzernverbundenen Dienstleistern aufgrund einer solchen Vorschrift zur Missbrauchsprävention ist sachlich nicht gerechtfertigt: Die Neuregelung ist als Obergrenze der ansatzfähigen Kosten formuliert. Sie löst die getrennten Vermögenssphären daher nicht vollständig auf, sondern durchbricht sie nur punktuell im Sinne eines Höchstansatzes auf Seiten des Netzbetreibers. Überdies würde die Auslegung der Antragstellerin den Fehlanreiz setzen, auf Dienstleistungen konzernverbundener Dienstleister zurückzugreifen, selbst wenn ein solcher Rückgriff unter wettbewerblichen Marktbedingungen nicht erfolgen würde.

(b) Eine Einbeziehung in den [X.] wäre allerdings dann gerechtfertigt, wenn entsprechende Kapitalkosten des konzernverbundenen Dienstleisters im Rahmen des [X.] gemäß § 6 Abs. 3 [X.] beim Netzbetreiber abgebildet würden. Ein Auseinanderfallen der Behandlung von Kapitalkosten beim [X.] einerseits und beim [X.] andererseits stellte einen systematischen Bruch dar. In Übereinstimmung mit der Praxis der [X.] erfolgt aber aus den bereits genannten Gründen keine Berücksichtigung von Kapitalkosten für in Anspruch genommene Dienstleistungen im Rahmen des [X.].

Die Antragstellerin zieht dieses Ergebnis unter Hinweis auf die Verordnungsbegründung zu Anlage 2a [X.]-E, die die Berechnung des [X.] im Detail regelt, in Zweifel. Dort heißt es ([X.]. 296/16, S. 50):

"Die Ermittlung der fortgeführten Kapitalkosten im jeweiligen Jahr der [X.] erfolgt auf der Grundlage des fortgeführten Bestands an betriebsnotwendigen [X.]n des [X.]. Dies gilt auch für Kapitalkosten der Kostenbestandteile nach § 4 Absatz 5 und 5a der Stromnetzentgeltverordnung bzw. § 4 Absatz 5 und 5a der Gasnetzentgeltverordnung."

Der Verordnungsgeber hat damit jedoch lediglich klargestellt, dass die der Missbrauchsprävention dienenden Vorschriften des § 4 Abs. 5 und 5a [X.] bei der Berechnung des [X.] Anwendung finden. Diesem allgemein gehaltenen Hinweis auf § 4 Abs. 5 und 5a [X.] bei der Erläuterung einer Detailregelung zur Berechnung des [X.] kann nicht entnommen werden, dass der Verordnungsgeber allgemein und abschließend die grundsätzliche und komplexe Frage der Anwendung des [X.] auf externe Dienstleistungen entscheiden wollte.

Dies gilt umso mehr, als die Antragstellerin einräumt, bei Beauftragung konzernfremder Dienstleister könne ein [X.] mangels Kenntnis der Kapitalkosten nicht beantragt werden. Dann aber liefe der Hinweis des Verordnungsgebers in der Begründung auch nach ihrer Ansicht leer; die Sondervorschrift des § 4 Abs. 5a Satz 2 und 3 [X.] für konzernverbundene Dienstleister, die die Antragstellerin heranzieht, wurde nämlich erst durch den Bundesrat eingeführt (vgl. [X.]. 296/16 (Beschluss), [X.] ff.). Sie war dem Verordnungsgeber bei Erstellung der Verordnungsbegründung also nicht bekannt.

Muss die Antragstellerin aber keinen [X.] für die hier streitgegenständlichen Dienstleistungskosten hinnehmen, ist kein Grund ersichtlich, Kapitalkosten konzernverbundener Dienstleister anders als Kapitalkosten anderer Dienstleister zu behandeln, bei denen eine Kostenprüfung im Basisjahr erfolgt und - wie im bisherigen Recht - dieses Ergebnis für die folgende [X.] festgeschrieben wird.

(c) Darin liegt kein Widerspruch zur Berücksichtigung gepachteter [X.] beim [X.] durch die [X.].

Dafür ist entscheidend, dass ohne die Einbeziehung der [X.] von [X.] der Regelungszweck des [X.] weitgehend verfehlt würde. Der [X.] zeichnet den (steigenden oder sinkenden) Aufwand für Investitionen in Anlagevermögen nach, dessen zentraler Bestandteil das gepachtete Netz ist. Dieser Aufwand fällt unabhängig davon an, ob das Anlagevermögen im Eigentum des Netzbetreibers steht oder von diesem aufgrund eines [X.] nur genutzt wird. Der Netzbetreiber kann sich diesem Aufwand nicht entziehen, da er notwendiges Anlagevermögen, insbesondere Netzanlagen, durch Kauf oder durch Pacht beschaffen und entsprechend investieren muss, um das Netz betreiben zu können. Dabei können die Netzanlagen nicht im Wettbewerb beschafft werden, sondern sind aufgrund des natürlichen [X.] (weitgehend) vorgegeben. Dementsprechend ist es geboten, eine Veränderung der Kapitalkosten an die Netznutzer über eine Anpassung der Erlösobergrenze weiterzugeben, unabhängig von den Eigentumsverhältnissen am Anlagevermögen. Wäre dies anders, würden weite Teile des Anlagevermögens, insbesondere das Netz selbst als zentrales Element des Netzbetriebs, im Fall rechtlich zulässiger, durch Entflechtungsvorgaben häufig anzutreffender "schlanker" [X.] dem neuen Refinanzierungsmodell entzogen. Die Neuregelung wäre ihrer Wirksamkeit in erheblichem Maße beraubt.

(d) Anders als im Falle von Dienstleistungen bestehen bei [X.] auch keine systematischen oder praktischen Einwände gegen eine Berücksichtigung beim [X.]. Es handelt sich um abschreibungsfähige [X.], die über das Nutzungsrecht ausschließlich der Sphäre des Netzbetreibers zugeordnet werden können.

cc) Unerheblich ist, dass die Antragstellerin die [X.], die den Gegenstand des [X.] bildeten, auch hätte selbst anschaffen können. Die Antragstellerin hat sich für die Inanspruchnahme von Dienstleistungen entschieden; daran muss sie sich festhalten lassen. Dass sie eine andere Gestaltung hätte wählen können, die ihr die Geltendmachung eines [X.] ermöglicht hätte, ändert nichts daran, dass die tatsächlich gewählte Gestaltung nicht zur Gewährung eines [X.] berechtigt.

5. Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht den vollen Ansatz der im [X.] zufließenden [X.] und [X.] im [X.] für die Bestimmung der kalkulatorischen [X.] nach § 10a Abs. 6 [X.] gebilligt.

a) Von der Rechtsbeschwerde nicht mehr angegriffen und aus den dargelegten Gründen auch nicht zu beanstanden ist, dass die [X.] in die Berechnung des [X.] Zuschüsse einbezogen hat, die unmittelbar nicht der antragstellenden Netzbetreiberin, die selbst Netzpächterin ist, sondern ihrer Verpächterin zugeflossen sind.

b) Der Ansatz des [X.]es mit dem vollen Wert der Zuschüsse, auch wenn diese erst im Laufe des Jahres zufließen, für das der [X.] genehmigt wird, ist mit dem Wortlaut der Norm vereinbar, entspricht deren Sinn und Zweck und wird von der Entstehungsgeschichte der Vorschrift gestützt.

aa) Nach § 10a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 [X.] sind bei der Bestimmung der kalkulatorischen [X.] Zuschüsse zu berücksichtigen, deren Erhalt bis zum 31. Dezember des Jahres, für das der [X.] genehmigt wird, zu erwarten ist. Nach Satz 2 ist jeweils der Mittelwert aus [X.] und [X.] anzusetzen. Die Anordnung der Bildung eines Mittelwertes entspricht der Regelung in § 7 Abs. 1 Satz 4 [X.] (für [X.]) und § 7 Abs. 2 Satz 2 [X.] (für Zuschüsse). Wie Zuschüsse, die erst im Laufe des Jahres zufließen, für den [X.] dieses Jahres zu berücksichtigen sind, ergibt sich indes daraus nicht.

bb) Wie der Senat für § 7 Abs. 1 Satz 4 [X.] entschieden hat ([X.], Beschluss vom 10. November 2015 - [X.] 42/14, [X.], 67 Rn. 9 ff. - [X.] GmbH; vgl. auch [X.], Beschlüsse vom 14. August 2008 - [X.] 39/07, [X.], 323 Rn. 36 f. - Vattenfall und vom 10. November 2015 - [X.] 26/14, [X.], 70 Rn. 25 f. - [X.]), besteht bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlage für die Eigenkapitalverzinsung keine Bindung an die Werte in der Handelsbilanz und den Grundsatz der Identität von [X.] und Jahresanfangsbilanz, mag auch der Wortlaut der Norm nahelegen, dass eine [X.], die erst im Laufe des Jahres zufließt, nicht in den [X.] einer Bilanz aufzunehmen ist. Zwingende Schlussfolgerungen lassen sich hieraus nicht ableiten; maßgeblich ist nämlich die kalkulatorische Sicht. Bei der Bemessung des [X.] handelt es sich ebenfalls um eine kalkulatorisch ermittelte Größe, wie der Wortlaut von § 10a Abs. 3 [X.] verdeutlicht.

cc) Dem Verordnungsgeber war bekannt, dass [X.] bei der Ermittlung der [X.] für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung im Rahmen der Bestimmung der Erlösobergrenze mit kalkulatorischen Restwerten zu bewerten ist (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.]), dass hierfür jeweils der Mittelwert aus [X.] und [X.] anzusetzen ist (§ 7 Abs. 1 Satz 4 [X.]) und dass der Senat ([X.], Beschluss vom 10. November 2015 - [X.] 43/14, juris Rn. 23, 24, 29) und ihm folgend die Praxis das [X.] bei unterjährigem Zufluss mit dem vollen Wert ansetzt. Dies wurde, wie § 10a Abs. 5 [X.]. Abs. 2 Nr. 2 [X.] zeigt, für den [X.] übernommen. Danach werden bei der Berechnung des [X.] auch diejenigen [X.] im [X.] mit ihrem vollen Wert berücksichtigt, deren Aktivierung noch bis zum 31. Dezember des Jahres, für das der Aufschlag genehmigt wird, zu erwarten ist. Der [X.] der Regelungen über den [X.] lässt demnach das Verständnis zu, dass der [X.] unter Einschluss der erst im Laufe eines Jahres zufließenden Güter anzusetzen ist. Auch der Wortlaut des § 10a Abs. 6 [X.] steht dieser Auslegung nicht entgegen.

dd) Dafür sprechen ferner systematische Erwägungen.

(1) Der Verordnungsgeber hat sich in § 10a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 [X.] ausdrücklich für eine Berücksichtigung der erst im Laufe des Jahres, für das der [X.] genehmigt wird, zufließenden Zuschüsse entschieden. Folgte man der Lesart der Antragstellerin, würden die in diesem Jahr zu erwartenden Zuflüsse jedoch nur zu etwas weniger als der Hälfte ihres Werts berücksichtigt, weil für ihre Bewertung der Mittelwert aus dem mit Null angesetzten [X.] und einem um den zeitanteiligen Auflösungsbetrag gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 [X.] reduzierten [X.] anzusetzen wäre.

(2) Der Verordnungsgeber hat die Regelung der zu berücksichtigenden Zuschüsse in § 10a Abs. 6 Satz 1 [X.] ferner parallel zu derjenigen für die [X.] in § 10a Abs. 2 Satz 1 [X.]. Abs. 5 [X.] ausgestaltet. In beiden Fällen ist eine Mittelwertbildung zwischen [X.] und [X.] angeordnet. Die bewusste Parallelität legt ein identisches Verständnis des Begriffs des [X.]es nahe. Für die Bewertung des [X.]es der [X.] ist aber die Einbeziehung der erwarteten [X.] mit dem vollen Wert unstreitig.

(3) Diese Auslegung steht im Einklang mit dem Grundsatz, Aktiva und Passiva gleich zu behandeln ([X.], Beschluss vom 23. Juni 2009 - [X.] 76/07, juris Rn. 13). Dieser Grundsatz kann zwar bei gesetzlichen Sonderregelungen unter Umständen nicht in vollem Umfang durchgeführt werden ([X.], [X.], 67 Rn. 34 - [X.] GmbH); es besteht jedoch kein Anlass, den Gleichlauf ohne sachlichen Anlass zu durchbrechen, wenn ihn das Gesetz zulässt. Zwar sind die Auflösungsdauer der Zuschüsse und die Abschreibungszeiten der [X.] nicht deckungsgleich. Dies ändert aber nichts daran, dass der Verordnungsgeber die Bewertung des Anlagevermögens und die Gegenrechnung von Zuschüssen beim [X.] verknüpft hat, so dass unterschiedliche Ansätze für den [X.] besonderer Begründung bedürften. Eine solche ist nicht ersichtlich.

(4) Der Ansatz des vollen Werts der Zuschüsse im [X.] stimmt schließlich mit der Praxis der Regulierungsbehörde bei der Bestimmung des [X.] nach § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 [X.] überein. Auch dort wird der [X.] mit dem vollen Wert der zufließenden Zuschüsse bemessen.

(a) Allerdings hat der Senat den Ansatz des [X.]es beim Anlagevermögen maßgeblich mit der Sondervorschrift des § 6 Abs. 5 Satz 3 und 4 [X.] begründet, wonach Abschreibungen [X.] zu ermitteln sind und ein Zugang zum 1. Januar eines Jahres zugrunde zu legen ist. [X.] man unter diesen Umständen von einem Ansatz des Anlagevermögens im [X.] ab, wäre nicht gewährleistet, dass der Netzbetreiber die ihm nach der Verordnung zustehende Verzinsung von Anlagevermögen in voller Höhe in Anspruch nehmen könnte. In Kauf zu nehmen ist, dass es je nach konkretem Anschaffungszeitpunkt im Jahr der Anschaffung zu gewissen Unter- oder Überkompensationen kommen kann, und dass ein völliger Gleichlauf von Aktiva und Passiva infolge des (durch den Verordnungsgeber angeordneten) fiktiven Zugangszeitpunkts nicht möglich ist (vgl. ([X.], [X.], 67 Rn. 24 ff. - [X.] GmbH).

(b) Eine § 6 Abs. 5 Satz 4 [X.] entsprechende Norm, die eine Zugangsfiktion zum 1. Januar eines Jahres anordnet, fehlt für Zuschüsse. Gleichwohl ist dort ebenfalls der Ansatz des vollen Werts im [X.] geboten.

Zuschüsse werden gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 [X.] über einen [X.]raum von 20 Jahren jährlich linear aufgelöst. Dies spricht gegen eine nur anteilige Auflösung bei unterjährigem Zufluss. Wird der jährliche Auflösungsbetrag im [X.] voll berücksichtigt, so ist es folgerichtig, die tatsächlich erst im Jahresverlauf zugeflossenen Zuschüsse im [X.] anzusetzen. Dadurch wird ein Gleichlauf der Bewertungsmaßstäbe für das Anlagevermögen und für die dessen Finanzierung unterstützenden Zuschüsse bei der Berechnung der [X.] ermöglicht. Ebenso wie bei den berücksichtigungsfähigen [X.]n kommt es auch bei den Zuschüssen nur zu einer zeitlichen Verlagerung ihrer Berücksichtigung, nicht aber zu einer betragsmäßigen Abweichung in der Gesamthöhe.

Der Verordnungsgeber hat die jahresweise Betrachtung in § 6 Abs. 5 Satz 3 und 4 [X.] ferner damit begründet, dass eine auf unterjährige [X.]räume abstellende Ermittlung kalkulatorischer Abschreibungen der Handhabbarkeit und Prüfbarkeit der Kostenrechnung widerspreche ([X.]. 312/10 (Beschluss), [X.]0). Für die Auflösung von Zuschüssen gilt nichts anderes.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass nach § 9 Abs. 2 [X.] bestimmte [X.] anschlussindividuell aufzulösen sind. Diese Vorschrift will [X.] insbesondere bei vertikal integrierten Unternehmen reduzieren ([X.]. 245/05, [X.]), trifft aber über [X.] keine Aussage.

ee) Sinn und Zweck der Regelung sprechen ebenfalls dafür, Anlagevermögen und Zuschüsse beim [X.] gleich zu behandeln.

Der Verordnungsgeber misst den Zuschüssen eine wesentliche Unterstützungsfunktion bei der Finanzierung von Investitionen zu. Er hat diesen Zusammenhang durch den Abzug entsprechender Zuschüsse von der Bemessungsgrundlage für die Verzinsung in § 10a Abs. 6 [X.] für den [X.] und in § 6 Abs. 3 Satz 4 sowie Anlage 2a Abs. 4 Nr. 4 für den [X.] verankert. Nimmt der Verordnungsgeber für Anlagevermögen, dessen kostenscharfer zeitnaher Refinanzierung der [X.] dient, eine Vorverlagerung des [X.] auf den 1. Januar eines Jahres vor, so ist es folgerichtig, hinsichtlich der [X.] bei der (vom Verordnungsgeber beabsichtigten) Gegenrechnung der Zuschüsse denselben Ansatz zu verfolgen.

Demgegenüber würde der von der Antragstellerin befürwortete Ansatz zu einer Überhöhung der kalkulatorischen [X.] im Jahr des genehmigten [X.] führen. Sie will sich - unabhängig vom tatsächlichen Zuflusszeitpunkt - den gesamten (um die hälftige jährliche Abschreibung reduzierten) Jahreswert der 2018 aktivierten [X.] verzinsen lassen, hinsichtlich der Bewertung der Zuschüsse aber nur den hälftigen Betrag ansetzen. Sie möchte damit im Ergebnis die Verzinsung des anzuschaffenden Anlagegutes fiktiv auf den 1. Januar vorverlagern, bezüglich der gegenzurechnenden Zuschüsse aber einen Zufluss zur Jahresmitte unterstellen. Dies ist nicht sachgerecht.

ff) [X.] spricht ebenfalls gegen die Sichtweise der Antragstellerin.

(1) Mit der Regelung des § 10a Abs. 6 [X.] sollten Doppelanerkennungen und doppelte Abzüge vermieden werden ([X.]. 296/16, S. 34 f.). Dazu sollten diese Zuschüsse künftig "analog zu Investitionen" ([X.]. 296/16, [X.]) ohne [X.]verzug berücksichtigt werden. Sowohl der Zweck, Überkompensationen auszuschließen, als auch die Analogie zur Berücksichtigung der Investitionen sprechen für einen übereinstimmenden Ansatz des [X.]es von Anlagevermögen und Zuschüssen.

(2) Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift bestätigt diese Auslegung. Nach § 10a Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.]-E des Referentenentwurfs des [X.] vom 19. April 2016 (abrufbar unter https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/XYZ/zweite-verordnung-aenderung-anreizregulierung-referentenentwurf.html) sollte der [X.] als "Summe der auf der Grundlage der Anschaffungs- und Herstellungskosten der betriebsnotwendigen [X.] nach Absatz 2 [heute § 10a Abs. 2 Satz 1 [X.]] abzüglich der von den [X.] gezahlten oder zu erwartenden Netzanschlusskostenbeiträge und [X.] […] der kalkulatorischen Eigen- und [X.] nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5 sowie der kalkulatorischen Gewerbesteuer gebildet werden." Die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung sollte sich "auf Grundlage der übermittelten Anschaffungs- und Herstellungskosten nach Absatz 2 abzüglich der von den [X.] gezahlten oder zu erwartenden Netzanschlusskostenbeiträge und [X.] […] und den sich hieraus ergebenden kalkulatorischen Restwerten bewertet zu Anschaffungs- und Herstellungskosten nach […] § 7 Abs. 1 Nr. 3 [X.]" bestimmen. Danach erfolgte ebenfalls ein vollständiger Abzug der erwarteten Zuschüsse von den Anschaffungs- und Herstellungskosten der [X.]. Der Regierungsentwurf verzichtete dann zwar darauf, Zuschüsse und Beiträge auf der Aktivseite zu behandeln und ordnete sie systematisch - entsprechend § 7 Abs. 2 [X.] - wieder als [X.] ein. Dass damit aber die Bewertung der erwarteten Zuschüsse betragsmäßig geändert werden sollte, ist nicht erkennbar.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 [X.], die Festsetzung des [X.] auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.

[X.]     

      

[X.]     

      

[X.]

      

Schoppmeyer     

      

Linder     

      

Meta

EnVR 59/19

05.05.2020

Bundesgerichtshof Kartellsenat

Beschluss

Sachgebiet: False

vorgehend OLG Düsseldorf, 12. Juni 2019, Az: VI-3 Kart 165/17 (V), Beschluss

§ 10a Abs 6 S 2 ARegV, § 10a Abs 7 S 2 ARegV

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 05.05.2020, Az. EnVR 59/19 (REWIS RS 2020, 1263)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2020, 1263

Auf dem Handy öffnen Auf Mobilgerät öffnen.


Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

Ähnliche Entscheidungen

3 Kart 165/17 (V) (Oberlandesgericht Düsseldorf)


EnVR 26/19 (Bundesgerichtshof)

Vereinbarkeit der Begrenzung der Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Gewerbesteuer für den Kapitalkostenaufschlag auf eine fiktive Eigenkapitalquote …


3 Kart 843/19 (Oberlandesgericht Düsseldorf)


3 Kart 121/17 (V) (Oberlandesgericht Düsseldorf)


3 Kart 166/17 (Oberlandesgericht Düsseldorf)


Referenzen
Wird zitiert von

Keine Referenz gefunden.

Zitiert

Keine Referenz gefunden.

Zitieren mit Quelle:
x

Schnellsuche

Suchen Sie z.B.: "13 BGB" oder "I ZR 228/19". Die Suche ist auf schnelles Navigieren optimiert. Erstes Ergebnis mit Enter aufrufen.
Für die Volltextsuche in Urteilen klicken Sie bitte hier.