Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.10.2011, Az. 2 StR 218/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 218/11
vom
26.
Oktober 2011
in der Strafsache
gegen

wegen
schweren Raubes u. a.

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2
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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 26.
Oktober
2011 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des
Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 9.
Februar 2011
a)
im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte des [X.], des versuchten schweren Raubes und des Erwerbs von Betäubungsmitteln schuldig ist,
b)
im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen [X.] und II.2. der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtfreiheits-strafe aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine an-dere Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen.
2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den
Angeklagten
"wegen schweren Raubes in zwei Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, und wegen Erwerbs von [X.]"
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die dagegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision führt zur teilweisen 1
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Berichtigung des Schuldspruchs und zur Aufhebung im Strafausspruch; im
Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§
349 Abs.
2 StPO).
1. Die Ausführungen, mit denen das [X.] hinsichtlich der beiden Überfälle auf Bäckereien das Vorliegen eines minderschweren Falls gemäß §
250 Abs.
3 StGB
abgelehnt hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das [X.] hat im Fall [X.] der Urteilsgründe den nach §§
21,
49 Abs.
1 StGB
gemilderten Strafrahmen des §
250 Abs.
2 StGB
zugrunde gelegt und ist im Fall II.2.
der Urteilsgründe
von dem Strafrahmen des §
250 Abs.
1 StGB aus-gegangen, der "gemäß §§
21,
22, 23, 49 StGB zu mildern"
sei. Darüber hinaus sei "eine weitere Milderung gemäß §
250 Abs.
3 StGB im Hinblick auf die Vor-schrift des §
50 StGB nicht vorzunehmen".
Das [X.] hat damit nicht bedacht, dass nach ständiger Recht-sprechung in den Fällen, in denen das Gesetz bei einer Straftat einen minder-schweren Fall vorsieht und im Einzelfall ein gesetzlicher [X.] nach §
49 StGB gegeben ist, bei der [X.] vorrangig zu prüfen ist, ob ein minderschwerer Fall vorliegt (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
März 1990 -
2
StR
457/89, [X.]R StGB vor §
1
minderschwerer Fall [X.] 7; Beschluss vom 21.
November 2007 -
2 StR
449/07, NStZ-RR
2008, 105; [X.], Urteil vom
10.
September 1986 -
3
StR 287/86, NStZ
1987, 72;
Beschluss vom 27.
April 2010 -
3
StR
106/10, [X.], 336; [X.], StGB 58.
Aufl., §
50 Rn.
3
f. [X.]). Dabei ist im Rahmen einer Gesamtwürdi-gung zunächst zu prüfen, ob die allgemeinen
Milderungsgründe allein zur An-nahme eines minderschweren Falls führen, da die vertypten Milderungsgründe dann für eine Strafrahmenmilderung nach §
49 StGB
noch nicht verbraucht sind. Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minderschweren Falles abzulehnen,
sind bei der [X.] Prüfung, ob der mildere Sonderstrafrahmen zur Anwendung kommt, 2
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gesetzlich vertypte Strafmilderungsgründe zusätzlich heranzuziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin keinen minderschweren Fall für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebe-nen gesetzlich vertypten [X.]es gemilderten Regelstrafrahmen zu-grunde legen.
Das [X.] hat diese Prüfungsreihenfolge nicht beachtet.
2. Der
Rechtsfehler
führt zur Aufhebung der verhängten Einzelstrafen von zwei Jahren und neun Monaten im Fall [X.] und
von zwei Jahren im Fall
II.2. sowie zur Aufhebung im [X.].
Angesichts der vom [X.] festgestellten, zu Gunsten des Angeklagten sprechenden Umstän-de
lag die Annahme minderschwerer
Fälle bereits ohne gleichzeitigen Ver-brauch des vertypten [X.]es im Fall [X.] bzw. der beiden vertypten Milderungsgründe im Fall II.2. nicht von vornherein fern. Zudem wäre selbst bei einem Verbrauch des vertypten [X.] im Fall [X.] schon der Sonderstrafrahmen des §
250 Abs.
3 StGB
(ein Jahr bis zehn Jahre) für den
Angeklagten
günstiger
als der nach §§
21,
49 Abs.
1 StGB
gemilderte
Regel-strafrahmen des §
250 Abs.
2
StGB (zwei Jahre bis 11
Jahre drei Monate). Im Fall II.2. kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass bei zutreffender Ge-samtwürdigung und bei Verbrauch lediglich eines der beiden vertypten Strafmil-derungsgründe zur Begründung des minderschweren Falles
der Strafrahmen des §
250 Abs.
3 StGB
wegen des nicht benötigten weiteren
vertypten [X.] noch einmal herabgesetzt worden wäre.

Der [X.] kann daher nicht sicher ausschließen, dass der Tatrichter un-ter Zugrundelegung eines anderen Strafrahmens zu niedrigeren Einzelfreiheits-strafen und damit zu einer insgesamt niedrigeren Gesamtfreiheitsstrafe gelangt wäre.
Da die dem Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen rechtsfeh-lerfrei getroffen sind, hat der [X.] sie aufrechterhalten. Der zu
neuer Verhand-4
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lung und Entscheidung berufene Tatrichter kann ergänzende Feststellungen treffen.
3. Im
neu zu fassenden
Schuldspruch ist zu berücksichtigen, dass der Angeklagte im Fall [X.] der Urteilsgründe wegen besonders schweren Raubes verurteilt ist. Das [X.] hat wegen des zur Bedrohung der Verkäuferin verwendeten Messers zutreffend den
Qualifikationstatbestand des §
250 Abs.
2 Nr.
1 StGB
als verwirklicht angesehen. Diese Qualifikation muss in der nach §
260 Abs.
4 Satz
1 StPO
erforderlichen
rechtlichen Bezeichnung der Straftat im Urteilstenor zum Ausdruck kommen ([X.],
Beschluss vom 3.
September 2009 -
3
StR 168/09, [X.], 101).

[X.]

Appl

Berger

Eschelbach

Ott
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