Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.01.2005, Az. I ZR 255/02

[X.] 255/02 vom 20. Januar 2005 in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

SIM-Lock II
ZPO § 552a

Für die Beurteilung nach § 552a ZPO, ob die Voraussetzungen für die Zulas-sung der Revision vorliegen, ist der Zeitpunkt der Entscheidung des [X.] maßgeblich.

[X.], [X.]. v. 20. Januar 2005 - [X.]/02 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M.

- 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 20. Januar 2005 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.], [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann beschlossen:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 15. August 2002 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auf 150.000 • festgesetzt.

Gründe:

[X.] Die Klägerin, die Inhaberin der für "Geräte und Anlagen für den Mobil-funk" eingetragenen Marke "[X.]" ist, stellt Mobiltelefone her, die mit einem sog. SIM-Lock versehen sind. Dieser bewirkt, daß die Mobiltelefone nur im Netz eines bestimmten Netzbetreibers verwendet werden können.
Der Beklagte hat von der Klägerin hergestellte und mit ihrer Marke verse-hene Mobiltelefone, bei denen die Sperre entfernt worden war, vertrieben und selbst Entsperrungen vorgenommen. - 3 - Die Klägerin hat den Beklagten - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - wegen Verletzung ihrer Markenrechte auf Auskunft und Fest-stellung der Schadensersatzverpflichtung in Anspruch genommen.
Das [X.] hat den Beklagten zur Auskunftserteilung verurteilt und seine Verpflichtung festgestellt, Schadensersatz zu leisten. Das Berufungsge-richt hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen ([X.], 327). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
I[X.] Die Revision wird zurückgewiesen, weil die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht mehr vorliegen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 552a Satz 1 ZPO).
1. Die Revision ist zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Be-deutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer [X.] Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die klärungsbedürftige Frage von grundsätzlicher Bedeutung, die sich dem Berufungsgericht im vorliegenden Fall stellte, hat der [X.] inzwischen im Urteil vom 9. Juni 2004 - [X.] ([X.], 106 - SIM-Lock) entschie-den. Eine die Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 [X.] ausschließende Produkt-veränderung [X.] von § 24 Abs. 2 [X.] liegt danach vor, wenn Mobiltelefone, mit denen aufgrund einer Sperre (sog. SIM-Lock) nur in einem bestimmten [X.] telefoniert werden kann, nach dem Inverkehrbringen durch den [X.] ohne dessen Zustimmung von einem Dritten entsperrt werden.
Danach lagen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision zwar im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts vor. Sie sind jedoch auf-grund der "SIM-Lock"-Entscheidung des [X.]s zwischenzeitlich entfallen. Die-- 4 - ser Fall wird vom Regelungsbereich des § 552a ZPO erfaßt. Denn maßgeblich für die Beurteilung nach § 552a ZPO, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision vorliegen, ist der Zeitpunkt der Entscheidung des [X.] (vgl. Begründung der [X.]ußempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 15/3482, [X.]; [X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl., § 552a Rdn. 3; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 552a Rdn. 2; [X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., [X.]. § 552a).
2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Sinne der Entscheidung "SIM-Lock" erkannt.
a) Der Beklagte ist zur Auskunft nach § 19 Abs. 1 und Abs. 2 [X.], § 242 BGB und zum Schadensersatz nach § 14 Abs. 6 [X.] verpflichtet.
Der Beklagte hat mit der Marke "[X.]" gekennzeichnete Mobiltelefo- ne ohne Zustimmung der Klägerin vertrieben (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 [X.]). Der markenrechtliche Schutz war nicht aufgrund Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 [X.] ausgeschlossen, weil die Klägerin sich dem weiteren [X.] der Mobiltelefone aus berechtigten Gründen [X.] von § 24 Abs. 2 [X.] widersetzen konnte. Die Aufhebung der Sperre (SIM-Lock) der Mobiltelefone stellte eine Produktveränderung dar, die die Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 [X.] ausschloß (vgl. [X.] [X.], 106, 108 - SIM-Lock). Die [X.] hat der Beklagte, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, jedenfalls fahrlässig begangen.
b) Entgegen der Ansicht der Revision erfassen der Auskunfts- und der Feststellungsantrag nicht auch Fälle, in denen die Klägerin der Aufhebung der Sperre zugestimmt hat. Aus den Gründen des Berufungsurteils, die zur Ausle-gung des Urteilstenors heranzuziehen sind, ergibt sich, daß eine Markenverlet-- 5 - zung nur dann vorliegt, wenn die Aufhebung der Sperre ohne Zustimmung der Klägerin erfolgt ist.
c) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine rechtsmißbräuchliche Gel-tendmachung des Markenrechts durch die Klägerin verneint. Diese braucht ei-nen Weitervertrieb der mit ihrer Marke gekennzeichneten Waren nicht hinzu-nehmen, wenn der Originalzustand der von ihr produzierten und vertriebenen Mobiltelefone von dem Beklagten oder durch Dritte verändert worden ist.
Auch soweit sich die Revision auf eine irreführende Werbung eines [X.] gegenüber Endkunden, einen Verdrängungswettbewerb gegenüber dem Handel und einem Verkauf unter Einstandspreis beruft, verhilft ihr dies nicht zum Erfolg. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Klägerin hieran beteiligt ist. [X.] dagegen hat die Revision nicht erhoben.
Die Entfernung des "SIM-Lock" stellt sich entgegen der Meinung der [X.] auch nicht als Fehlerberichtigung [X.] von § 69d [X.] dar. - 6 - [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

[X.]Büscher

Schaffert Bergmann