Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2002, Az. XI ZR 290/01

[X.] DES VOLKESURTEILXI ZR 290/01Verkündet am:17. Dezember 2002Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 17. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden RichterNobbe, [X.] Bungeroth und [X.], die Richterin [X.] [X.] erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des17. Zivilsenats des [X.] vom11. Juni 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zu-rückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin verlangt von dem Beklagten aus abgetretenem [X.] eines Darlehens. Dem liegt folgender Sachverhalt [X.]:Die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin gewährte dem [X.] am 23. Dezember 1993 ein zinsloses Darlehen in Höhe von- 3 -250.000 DM. Den Betrag zahlte der Beklagte am 27. Dezember 1993 aufsein Konto ein. Über die genannte Summe hatte er bereits zuvor seinerEhefrau einen Scheck ausgestellt, den diese ebenfalls am 27. [X.] bei ihrer Sparkasse einreichte. Am Tag darauf veranlaßte sie zweiÜberweisungen über insgesamt 250.000 DM an zwei Firmen des [X.] der Klägerin. Dessen Ehefrau kündigte das Darlehen am1. August 1995 und trat ihren Rückzahlungsanspruch in Höhe von148.000 DM an die Klägerin ab, die jetzt vom Beklagten Zahlung einesTeilbetrags in Höhe von 130.000 DM fordert.Die Parteien streiten darüber, ob mit den beiden von der [X.] Beklagten veranlaßten Überweisungen die Darlehensschuld verein-barungsgemäß getilgt sein sollte. Der Beklagte macht geltend, er habedamals für ein gemeinsam mit den Eheleuten [X.] betriebenes [X.] noch für das [X.] zum Zwecke der Steuerersparnis Sonder-abschreibungen für Bauleistungen geltend machen wollen. Hierzu sei eserforderlich gewesen, das Geld zunächst auf sein Konto einzuzahlen undseiner Ehefrau den entsprechenden Betrag zur Verfügung zu stellen,damit diese das Geld noch vor dem 31. Dezember 1993 an Firmen [X.] der Klägerin für angebliche Bauleistungen habe über-weisen können. Die Überweisungen an die beiden Firmen seien somitlediglich für das Finanzamt als Zahlungen für erbrachte [X.] worden; in Wahrheit habe es sich um die Rückführung [X.] gehandelt.Das [X.] hat die Klage nach Durchführung einer Beweis-aufnahme abgewiesen. Aufgrund der Aussage des Zeugen [X.] ist es zuder Überzeugung gelangt, durch die beiden Überweisungen der [X.] Beklagten im Dezember 1993 an die Firmen des [X.] Klägerin sei das Darlehen vereinbarungsgemäß zurückgeführt [X.]. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] - ohne [X.] Beweisaufnahme - der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchsstattgegeben. Mit der Revision begehrt der Beklagte die [X.] des erstinstanzlichen Urteils.Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils undzur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Berufungsgericht hat die Rückzahlung des Darlehens nicht [X.] erachtet. Die Aussagen der vom [X.] vernommenenZeuginnen [X.], [X.] seien unergiebig. Auf die Aussage des [X.] vermöge das Gericht keine hinreichend sichere Überzeugung zu grün-den. Der Inhalt der Aussage sei nicht ausreichend, um die vom [X.] behauptete Erfüllungsvereinbarung und die Rückführung des [X.] durch die beiden Überweisungen der Ehefrau des Beklagten mit dererforderlichen Gewißheit zu [X.] 5 -II.Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung [X.].Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Rückzahlung [X.] sei nicht bewiesen, beruht, wie die Revision mit Recht geltendmacht, auf Verfahrensfehlern.1. Das Berufungsgericht hat gegen §§ 398 Abs. 1, 523 ZPO a.[X.]verstoßen, da es die Aussage des Zeugen [X.] anders als das [X.]gewürdigt hat, ohne die Vernehmung des Zeugen zu wiederholen.a) Zwar steht es grundsätzlich im Ermessen des Berufungsge-richts, ob es einen in erster Instanz vernommenen Zeugen ein zweitesMal vernehmen will. Das pflichtgebundene Ermessen unterliegt aber [X.]. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.](Senatsurteile vom 29. Januar 1991 - [X.], [X.], 963, [X.] 24. November 1992 - [X.], [X.], 99, 101 und vom3. April 2001 - [X.], NJW-RR 2001, 1430 f., jeweils m.w.Nachw.) ist die erneute Vernehmung eines Zeugen erforderlich, [X.] Berufungsgericht dessen protokollierte Aussage anders verstehenoder werten will als die [X.]) So ist es hier. Der Zeuge [X.] hat vor dem [X.] unter Be-zugnahme auf seine eidesstattliche Versicherung vom 23. Juli 1996 be-kundet, er sei Zeuge eines Gesprächs zwischen dem Beklagten und [X.] [X.] kurz vor [X.] 1993 gewesen. Dabei sei man nach- 6 -seinem Eindruck abschließend zu dem Ergebnis gelangt, daß die Ehe-leute [X.] dem Beklagten kurzfristig Geld überlassen sollten, das "im Kreisgeschickt" werden und noch im selben Jahr an die Eheleute [X.] zurück-fließen sollte. Auch die Variante der Zahlung an die beiden Firmen [X.] der Klägerin sei Gegenstand des Gesprächs gewesen.Das [X.] hat aufgrund dieser Aussage als erwiesen ange-sehen, daß mit den von der Ehefrau des Beklagten Ende Dezember 1993veranlaßten Überweisungen an die beiden Firmen des [X.] Klägerin die Darlehensschuld einvernehmlich getilgt sein sollte. [X.] ist nach Auffassung des Berufungsgerichts durch die Zeugenaus-sage nicht erwiesen, daß die beiden Zahlungen vereinbarungsgemäßzugleich der Tilgung des Darlehens dienten. Das Berufungsgericht ist [X.], die Bekundungen des Zeugen ließen lediglich den Schluß zu,daß Gelder aus steuerlichen Gründen wieder an die Eheleute [X.] zurück-fließen sollten, sie rechtfertigten aber nicht die Annahme einer konkretenErfüllungsvereinbarung zwischen der Darlehensgeberin und dem [X.]. Aufgrund der Angabe des Zeugen, bei anderen Gesprächen [X.] um andere Varianten gegangen, sei nicht auszuschließen, daß sichdieser Geldkreislauf oder die abgesprochene Rückführung auf andereLeistungen der Firmen des Geschäftsführers der Klägerin habe beziehensollen. Damit hat das Berufungsgericht die protokollierte Aussage [X.] anders gewürdigt als das [X.].2. Verfahrensfehlerhaft ist - wie die Revision zu Recht rügt - fernerdie vom [X.] abweichende Würdigung der Aussage der Zeugin [X.]durch das Berufungsgericht ohne deren erneute Vernehmung. Das Land-gericht hat ihre Aussage als nicht glaubhaft bzw. die Zeugin als nicht- 7 -glaubwürdig erachtet. Demgegenüber hat das Berufungsgericht ihreAussage als unergiebig bezeichnet. Dies ist in mehrfacher Hinsichtrechtsfehlerhaft.Zum einen hat das Berufungsgericht entscheidungserheblichenSachverhalt außer acht gelassen und damit gegen das Gebot der §§ 286Abs. 1, 523 ZPO a.[X.] verstoßen, sich mit dem Streitstoff und den Be-weisergebnissen umfassend auseinanderzusetzen und die Beweise voll-ständig zu würdigen (Senatsurteil vom 3. April 2001 aaO m.w.[X.] der protokollierten Aussage hat die Zeugin [X.] Angaben [X.] der [X.] gemacht. Zum anderen hätte das [X.] die von der Beweiswürdigung des [X.]s abweichen-de Wertung der protokollierten Aussage der Zeugin [X.] als unergiebig je-denfalls nicht ohne deren erneute Vernehmung vornehmen dürfen ([X.] vom 24. November 1992 - [X.], [X.], 99, 101).3. Zu Recht rügt die Revision auch, daß das Berufungsgericht ent-gegen §§ 286, 523 ZPO a.[X.] nicht alle Beweismöglichkeiten ausge-schöpft hat. Wenn das Berufungsgericht meinte, das bisherige [X.] genüge nicht zum Beweis der [X.], hätte es derstreitigen und unter Beweis gestellten Behauptung des Beklagen nach-gehen müssen, daß die Firmen des Geschäftsführers der Klägerin keineBauarbeiten an den Gebäuden ausgeführt hatten, die im Dezember 1993Zahlungen gerechtfertigt hätten. Diesen Vortrag des Beklagten, dem im-merhin Indizwirkung zukäme, hat das Berufungsgericht [X.] 8 -II[X.] Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen alsrichtig dar (§ 563 ZPO a.[X.]).Es steht nicht bereits aus Rechtsgründen fest, daß in den Zahlun-gen der Ehefrau des Beklagten keine Darlehenstilgung zu sehen seinkann. Soweit der 11. Zivilsenat des Berufungsgerichts in einer [X.] (11 U ...) ohne Beweisaufnahme zu diesem Ergebnis gelangt ist,läßt sich dies mangels entsprechender Feststellungen nicht auf [X.] übertragen. Der 11. Zivilsenat des Berufungsgerichts hat [X.] in dem nicht revisiblen Urteil damit begründet, daß der [X.] insgesamt wirksam und kein [X.] Sinne des § 117 BGB sei, weil die Vertragsparteien die [X.] gewünscht hätten und diese die Hingabe eines Darlehens vorausge-setzt habe. In den Überweisungen der Ehefrau des Beklagten seien [X.] Rückzahlungen auf das Darlehen zu sehen, weil in diesem Fall [X.] nicht bestanden hätte.Die Frage, ob ein Scheingeschäft oder ein ernst gemeintes Ge-schäft vorliegt, ist Tatfrage (Senatsurteil vom 29. Oktober 1996 - [X.], [X.], 2272). Daß eine vertragliche Regelung im [X.] gleichzeitig als steuerrechtlich gewollt und zivilrechtlich nicht ge-wollt angesehen werden kann, spricht nicht gegen ein Scheingeschäft,wenn die Parteien eine Steuerhinterziehung begehen wollen ([X.], [X.] 5. Juli 1993 - [X.], [X.], 1683, 1685 m.w.[X.] hierzu fehlen bislang Feststellungen des Berufungsgerichts.- 9 -IV.Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPOa.[X.]) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung andas Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.[X.]).Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPOa.[X.] Gebrauch gemacht.[X.] [X.]