Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.06.2016, Az. VII ZR 188/13

[X.]:[X.]:[X.]:2016:300616UVIIZR188.13.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR
188/13
Verkündet am:

30. Juni
2016

Klein

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 242 [X.], 305c Abs. 2, § 307 Abs. 1 Bf, [X.]; [X.]/B § 13 Nr. 4, 5
a)
Eine von einem Bauträger in [X.] Geschäftsbedingungen eines Erwerbs-vertrags verwendete [X.], die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Bauträger selbst als Erstverwalter ermöglicht, ist unwirksam ([X.] an [X.], Beschluss vom 12.
September 2013 -
[X.], [X.]
2013, 2020).
b)
Zur Auslegung einer [X.] Geschäftsbedingung zur Mängelhaftung eines Bauträgers, der sich als Verwender nach Treu und Glauben auf eine etwaige Un-wirksamkeit dieser [X.] nicht berufen kann ([X.] an [X.], Urteil vom 12.
Mai 2016

VII
ZR
171/15, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen; Urteil vom 25.
Februar 2016

VII ZR 49/15, [X.]
2016, 1013).

[X.], Urteil vom 30. Juni 2016 -
VII ZR 188/13 -
OLG [X.]

[X.]

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 2.
Juni 2016
durch
den
Vorsitzenden
Richter Dr.
Eick, die
Richter Halfmeier, Dr.
Kartzke, Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterin Wimmer

für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 12.
Zivilsenats des [X.] vom 13.
Juni 2013 wird auf ihre Kosten
zurückgewiesen.

Von Rechts
wegen

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der [X.] die Beseitigung zahlreicher Män-gel einer von ihm erworbenen Eigentumswohnung sowohl hinsichtlich der im Sondereigentum stehenden Bausubstanz (im Folgenden auch: am Sonderei-gentum) als auch der im Gemeinschaftseigentum stehenden Bausubstanz der Wohnanlage (im Folgenden auch: am Gemeinschaftseigentum).
Am 30. Dezember 2002 schlossen der Kläger und seine damalige [X.] (deren Rechte inzwischen auf ihn übergegangen sind) mit der [X.] einen notariellen Vertrag über den Erwerb einer Eigentumswohnung in einer aus zehn Wohnungen bestehenden, zu sanierenden Anlage in dem

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Für die Mängelhaftung sollte gemäß § 2 des [X.] die [X.] als vereinbart gelten; in Abänderung derselben sollte die Gewährleistungsfrist fünf Jahre ab Übergabe betragen. Die bei Übergabe des Kaufgegenstandes protokollarisch festgestellten Mängel sollten auf Veranlassung und Kosten von der [X.] behoben werden. Die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Verkäufer sollten bestehen bleiben. Die Abnahme des [X.] sollte "durch die Verwaltung gemäß [X.], [X.] unter Anwesenheit von Erwerbern", erfolgen. Verwalter zum Vertragszeit-punkt war die Beklagte.
Die Beklagte erbrachte in der Folgezeit [X.] und [X.] das Gemeinschaftseigentum sowie die Wohnungen im [X.] 2004 als be-zugsfertig. Sie lud zu einem Abnahmetermin hinsichtlich des [X.] am 12. November 2004 ein, an dem Mitglieder des [X.] der Wohnungseigentümergemeinschaft teilnahmen, nicht jedoch der Kläger. Das Abnahmeprotokoll wurde von der [X.] für die Übernehmer-
und [X.] unterschrieben.
Am 21. Januar 2005 übergab die Beklagte die Wohnung an den Kläger. Bereits zu diesem Zeitpunkt zeigte der Kläger verschiedene Mängel am Ge-meinschafts-
und Sondereigentum an. Das Protokoll der Begehung vom 21.
Januar 2005 wurde an der dafür vorgesehenen Stelle lediglich von der [X.] unterschrieben.
Der Kläger zahlte den vereinbarten
Kaufpreis nicht, sondern hinterlegte auf dem [X.] des beurkundenden Notars zunächst lediglich 30.000

Zwischen den Parteien kam es wegen des unvollständig hinterlegten Kaufpreises zu einem Rechtsstreit, in dem die jetzige Beklagte Rückabwicklung 3
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des Vertrags begehrte. Mit Urteil vom 22. Mai 2009 wurde ihre Klage abgewie-sen, weil wegen diverser bestehender Mängel die Fälligkeit der [X.] verneint worden war.
Am 11. November 2009 hat der Kläger Klage wegen Mangelbeseiti-gung/Nacherfüllung eingereicht, die der [X.] am 9. Januar 2010 zugestellt worden ist. Mit am 22.
und 26. Januar 2010 zugestellten Schriftsätzen, die bei Gericht am 19. und 21. Januar 2010 eingegangen sind, hat der Kläger seine Klage erweitert. Er hat insgesamt 49 Mängel sowohl am Gemeinschaftseigen-tum als auch am Sondereigentum geltend gemacht, deren Beseitigung er be-gehrt. Die Beklagte hat unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weiterge-henden Klage zur Beseitigung zahlreicher, näher bezeichneter Mängel an der Gemeinschaftsanlage und in der Wohnung des [X.] verurteilt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsan-trag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in MittBayNot
2014, 434 sowie in juris veröffentlicht ist, ist der Auffassung, der Kläger habe gegen die Beklagte hinsichtlich der bestehenden Mängel am Gemeinschafts-
und 8
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Sondereigentum einen Nacherfüllungs-
bzw. Mangelbeseitigungsanspruch ge-mäß §
634 Nr.
1 BGB.
Es finde Werkvertragsrecht Anwendung, weil die umfangreichen [X.], zu denen sich die Beklagte verpflichtet habe, dem gesamten genutz-ten Objekt einen neuen Charakter gegeben hätten; sie seien nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar. Damit sei die Anwendung des Werk-vertragsrechts auf Mängel der gesamten Bausubstanz gerechtfertigt.
Die [X.]/B sei in den
Vertrag zwischen den Parteien nicht wirksam ein-bezogen worden, da der Vertrag so formuliert sei, dass nicht erkennbar werde, in welchem Bereich überhaupt eine Anwendung der [X.]/B erfolgen solle. Dies habe zur Folge, dass die gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften der §§
633
ff. [X.] fänden.
Es gehe um [X.], die vor Abnahme im [X.] geltend gemacht würden. Denn eine Abnahme habe weder be-züglich des Gemeinschaftseigentums noch hinsichtlich des vom Kläger erwor-benen Sondereigentums stattgefunden.
Am 12.
November
2004 habe eine wirksame Abnahme des [X.] nicht stattgefunden. Eine Abnahmeerklärung sei nur durch die Beklagte abgegeben und unterschrieben worden. Eine solche Erklärung sei unwirksam. Sie könne auch nicht auf die vertraglichen Regelungen des [X.] gestützt werden, nach der der Verwalter eine solche Abnahme grundsätzlich erklären durfte. Die dort vorgesehene [X.] sei eine von der [X.] gestellte Allgemeine
Geschäftsbedingung, die gegen grund-legende gesetzliche Regelungen zur Abnahme verstoße und gemäß §
307 Abs.
1 BGB unwirksam sei. Eine individuelle Abnahme des Gemeinschaftsei-12
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gentums durch den Kläger liege ebenfalls nicht vor. Auch aus dem Handeln des [X.] ergebe sich keine Abnahme.
Der Kläger habe auch das Sondereigentum nicht abgenommen. In dem Protokoll der Abnahme vom 21.
Januar
2005 finde sich eine entsprechende Erklärung des [X.] nicht.
Mangels Abnahme befinde sich der [X.] noch im Erfüllungs-stadium und die Mängelverjährungsfrist habe noch nicht zu laufen begonnen. Das Bauwerk sei sowohl hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums als auch des Sondereigentums des [X.] mit Mängeln behaftet.

II.
Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
Es kann dahinstehen, ob die vom Berufungsgericht nicht näher begrün-dete Auffassung zutrifft, die vom Kläger begehrte Beseitigung der Mängel [X.] gemäß §
634 Nr.
1 BGB vor Abnahme im [X.] verlangt
wer-den. Jedenfalls muss sich die Beklagte zu ihren Lasten so behandeln lassen, als könnten [X.], gerichtet auf Mängelbeseitigung, gegen sie geltend gemacht werden.
1.
Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger die Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum verlangen kann.
a) Eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat allerdings nicht stattgefunden.

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aa) Die Revision wendet sich zu Recht nicht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte als Verwalterin der [X.] eine Abnahme für den Kläger nicht wirksam erklärt hat. [X.] war die Beklagte nicht aufgrund der [X.] in § 4 des Vertrags berechtigt, da diese von ihr gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung unwirk-sam ist. Eine von einem Bauträger in [X.] Geschäftsbedingungen eines [X.] verwendete [X.], die die Abnahme des [X.] durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht, ist gemäß §
307 Abs.
1 Satz
1 BGB unwirksam ([X.], Beschluss vom 12.
September 2013

[X.], [X.], 2020 Rn. 7 ff.).
bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Verwaltungsbeirat sei wirksam mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums bevollmächtigt [X.]. Ob dies zutrifft, kann dahinstehen. Die Revision zeigt keinen Sachvortrag auf, wonach die bei der durch die Beklagte erklärten Abnahme am 12.
November 2004 anwesenden Mitglieder des [X.] selbst eine Abnahme erklärt hätten.
b) Gleichwohl ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das [X.] seine Verurteilung auf § 634 Nr. 1, §
635 BGB gestützt hat. Denn der [X.] ist es als Verwenderin der unwirksamen [X.] in § 4 des [X.] (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber dem Kläger darauf zu berufen, dass sich der [X.] des Gemeinschaftseigentums noch im [X.] befinde.
Die Inhaltskontrolle von [X.]n dient ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders; der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten [X.] Geschäftsbedin-gung berufen und darf aus einer solchen Unwirksamkeit keine Vorteile ziehen 22
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(vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 2016

VII
ZR
49/15, [X.], 1013 Rn.
42, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen; Urteil vom 12. Mai 2016

VII
ZR
171/15 Rn. 58, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen; jeweils m.w.N.).
Die Beklagte hat mit der genannten [X.] den Eindruck erweckt, dass das [X.] aufgrund erfolgter Abnahme des [X.] beendet sei (vgl. [X.], Urteil vom 30. Juni 1983 -
VII ZR 185/81, [X.], 573, 575, juris Rn. 20 zur Teilabnahmefähigkeit des [X.]). Sie muss daher als Verwenderin nach Treu und Glauben (§
242 BGB) den Nachteil tragen, dass sie trotz fehlender Abnahme des [X.] mit Mängelansprüchen konfrontiert wird.
c)
Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs-
und Beweislast für die
Mängelfreiheit trifft, da tatsächlich keine wirksame Abnahme vorliegt. Der Unternehmer trägt vor Abnahme seiner Werk-leistung die Beweislast für deren Mangelfreiheit; dies gilt auch dann, wenn der Besteller vor der Abnahme Mängelansprüche geltend macht ([X.], Urteil vom 23. Oktober 2008
-
VII ZR 64/07, [X.], 237 Rn. 14 = NZBau 2009, 117, m.w.N.).
d) Die von der Revision im Zusammenhang mit dem vom Berufungsge-richt festgestellten unzureichenden Schallschutz (I.1. des Tenors) und der fal-schen Hofpflasterung (I.14. des Tenors) erhobenen Verfahrensrügen aus §
286 ZPO hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, §
564 Satz
1 ZPO. Auch Rechtsfehler des Berufungsgerichts bei der Anwendung von §
635 Abs.
3 BGB liegen entgegen der Ansicht der Revision nicht vor. Sie setzt ledig-lich ihre Würdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts.

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e) Die von der [X.] erhobene Einrede der Verjährung greift nicht. Die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs gemäß § 634 Nr. 1, §
635 BGB beginnt
erst mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 BGB.
2.
Der Kläger kann von der [X.] auch die Beseitigung der Mängel am Sondereigentum verlangen.
a) Das Sondereigentum ist vom Kläger ebenfalls nicht abgenommen worden. Diese Feststellung des Berufungsgerichts wird von den Parteien nicht angegriffen und begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken.
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Vereinba-rung einer Mängelhaftung nach Bestimmungen der [X.] mit einer [X.] von fünf Jahren
ab Übergabe nicht unberücksichtigt bleiben.
Bei diesen Bestimmungen handelt es sich um von der [X.] [X.] Geschäftsbedingungen. Die von den Parteien nicht angegriffenen allgemeinen Feststellungen des Berufungsgerichts zu den Vertragsklauseln, die es im Rahmen der Beurteilung der Regelung zur Abnahme des [X.] getroffen hat, tragen auch die Qualifizierung dieser Regelungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen.
Es kann dahinstehen, ob diese Vertragsklauseln nach §
307 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BGB unwirksam sind, weil sie nicht klar und verständlich sind, wofür einiges spricht. Jedenfalls kann sich die Beklagte als Verwenderin auf eine solche Unwirksamkeit nicht berufen (vgl. [X.])). Bei einer Geltung der [X.]n hat der Kläger unter Anwendung von §
305c Abs. 2 BGB, wonach Zweifel bei einer Auslegung zu Lasten des Verwenders der [X.] gehen, be-reits ab der Übergabe der Wohnung die zuerkannten Ansprüche auf Beseiti-gung der Mängel am Sondereigentum.
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§ 2 Abs. 3 Sätze 2 und 3 des [X.] regeln, dass die Vorschrif-ten der [X.]/B zur Mängelhaftung mit der Maßgabe gelten sollen, dass die [X.] und mit der Übergabe beginnt. Diese Regelung modifiziert §
13 Nr. 4 [X.]/B (2000) oder §
13 Nr. 4 [X.]/B (2002/2003) und verweist jedenfalls auch auf den Mängelbeseitigungsanspruch aus §
13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 [X.]/B (2000) oder §
13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 [X.]/B (2002/2003).
Sie erfasst die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche wegen man-gelhafter Bauleistungen am Sondereigentum. Der Beginn der Verjährung dieser Ansprüche bereits mit der Übergabe lässt im Zweifel den Rückschluss zu, die Ansprüche sollten schon zu diesem Zeitpunkt bestehen.
c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs-
und Beweislast für die Mängelfreiheit trifft, da auch das [X.] nicht abgenommen worden ist (vgl. oben II.1.c)).
d) Die Ansprüche sind nicht verjährt. Der Kläger hat mit der Erhebung der Klage und ihrer Erweiterung unter Berücksichtigung von §
167 ZPO die in §
2 Abs. 3 Satz 3 vereinbarte Frist eingehalten.
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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Eick

Halfmeier

Kartzke

Jurgeleit

Wimmer
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.07.2012 -
8 [X.]/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 13.06.2013 -
12 [X.] -

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