Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.03.2017, Az. 1 StR 466/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:080317B1STR466.16.1

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 [X.]

vom
8. März
2017
[X.]St:
ja
[X.]R:
ja
Nachschlagewerk:
ja
Veröffentlichung:
ja
______________________

StGB §§ 13, 263

Vorangegangenes gefährliches [X.] ([X.]) kann eine Aufklärungspflicht nicht nur bei [X.] mit objektivem Täuschungscharakter begründen. Werden durch das [X.] diejenigen vermögensrelevanten Umstände verändert, deren Fortbestehen Grundlage weiterer [X.] des [X.] ist, kann dies ebenfalls eine Aufklärungspflicht begründen, die bei Nichterfüllung zu einer Täuschung durch Unterlassen führt.

[X.], Beschluss vom 8. März 2017 -
1 [X.] -
LG Würzburg

in der Strafsache
gegen

1.
2.
-
2
-
3.

wegen
Betrugs u.a.

-
3
-
[X.]er 1. Strafsenat des [X.] hat
auf
Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer
am 8. März
2017
gemäß §
349 Abs.
2
StPO beschlossen:

[X.]ie Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 22. März 2016 werden verworfen.
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
[X.]as [X.] hat den Angeklagten S.

wegen Untreue in mehre-
ren Fällen sowie wegen Betrugs in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten M.

ebenfalls
wegen mehrerer Untreuetaten, von denen er einige als Täter, andere als Anstif-ter und wieder andere als Gehilfe verwirklicht hat, und gleichfalls wegen [X.] in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten verurteilt. [X.]er Angeklagte [X.]

ist teils wegen Anstiftung
teils wegen Beihilfe zu mehreren Untreuetaten sowie wegen Betrugs in drei Fäl-len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt worden. Bezüglich aller Angeklagter hat das [X.] festgestellt, dass diese jeweils näher be-zifferte Vermögenswerte aus den verfahrensgegenständlichen Taten erlangt haben, Verfall aber wegen entgegenstehender Ansprüche Verletzter nicht [X.] werden kann.
[X.]ie auf Sachrügen gestützten Rechtsmittel der Angeklagten bleiben oh-ne Erfolg.
1
2
-
4
-
I.
Nach den Feststellungen des [X.]s haben die Angeklagten in mehreren Fällen, bei unterschiedlicher Form strafbarer Beteiligung, Untreue (§
266 StGB) zu Lasten der Vermögen von [X.]en und deren An-teilseignern begangen. Eine der hauptsächlich betroffenen Gesellschaften war die [X.].

GmbH (nachfolgend: [X.].

), weitere die C.

A.

4 GmbH & Co. KG (nachfolgend: C.

4) und die
C.

A.

5 GmbH & Co. KG (nachfolgend:

C.

5). An den [X.]en waren Privatanleger entweder in der
Form einer atypischen stillen Beteiligung oder als Treuhandkommanditisten beteiligt. [X.]ie Anleger hatten ihren Beitritt zu den jeweiligen [X.]en bereits vor dem im Jahr 2009 beginnenden Tatzeitraum vollzogen. Allerdings erbrachten zahlreiche Anleger nach dem Beitritt ihre Beteiligungsbeiträge ganz oder wenigstens zum Teil durch [X.] Zahlungen in das [X.]. [X.]ie Zahlungen wurden auch nach der Begehung der verfahrensge-genständlichen Untreuetaten fortgesetzt, teilweise bis zur Verhaftung der [X.] im [X.]ezember 2014.
In der Phase des Vertriebs der jeweiligen Beteiligungen war [X.] in den entsprechenden [X.] mit der Eignung der Anlage-formen zum Zweck der Altersvorsorge und eines langfristigen Vermögensauf-baus geworben worden. [X.]adurch wurden entsprechende Erwartungen der [X.] geweckt. [X.]ie in Aussicht gestellten Renditen sollten durch Investitionen der eingezahlten Einlagen in verschiedenen Geschäftsfeldern, u.a. den Erwerb von Immobilien und Firmenbeteiligungen, realisiert werden.

3
4
-
5
-
II.
[X.]as angefochtene Urteil hält rechtlicher Überprüfung sowohl in den Schuld-
und Rechtsfolgenaussprüchen als auch in den Entscheidungen zur Vermögensabschöpfung stand.
1.
[X.]ie auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung beruhenden Fest-stellungen tragen die Verurteilungen der Angeklagten wegen Untreue (§
266 StGB) bzw. Teilnahme daran und die dafür verhängten Strafen.
a)
[X.]er Angeklagte S.

war in den Fällen C.I.1.a) und [X.]) als Ge-
schäftsführer der [X.]

P.

GmbH (nachfolgend: [X.]

), einer
100-prozentigen Tochter der [X.].

, in den [X.]) und [X.]) als
Geschäftsführer der C.

A.

V.

GmbH (nachfol-
gend: C.

V.

), der Komplementärin der C.

4 und der C.

5, sowie
im [X.]) der Urteilsgründe in seiner Eigenschaft
als Geschäftsführer der B.

GmbH, die ihrerseits Komplementärin der B.

GmbH &
Co. KG war, aufgrund dieser Stellung sowohl betreuungspflichtig gegenüber den
Vermögen der Gesellschaften als auch gegenüber den Vermögen der Ge-sellschafter (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Februar 2012

1 [X.], [X.], 38, 39 Rn.
14). Gleiches gilt für den Angeklagten M.

in den
Fällen C.I.1.a) und [X.]) als Geschäftsführer der [X.].

sowie im Fall
C.I.1.c) als Geschäftsführer der [X.]

, nachdem er den Angeklagten
S.

in dieser Position abgelöst hatte.
b)
Für die Bestimmung des Umfangs der jeweils durch näher festgestell-tes pflichtwidriges Verhalten der vorgenannten Angeklagten bewirkten Vermö-gensnachteile hat das [X.] zutreffend auf die Zeitpunkte der Vornahme der Schädigungshandlungen abgestellt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 18.
Februar 5
6
7
8
-
6
-
2009

1 StR 731/08, [X.]St 53, 199; vom 14.
April 2011

2 [X.], [X.], 638
und vom 23.
Februar 2012

1
[X.], [X.], 38, 39 Rn.
15). Maßgeblich ist der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach den pflichtwidrigen Verhaltensweisen zu Lasten des bzw. der betroffenen Vermögen (vgl. [X.] jeweils aaO). Von diesem rechtlichen Ausgangspunkt aus hat das [X.] auf der Grundlage beweiswürdigend [X.] Schlüsse jeweils näher ausgeführt, dass und in welchem Umfang die durch die Angeklagten S.

und M.

veranlassten Zahlungen aus den ihnen
anvertrauten Vermögen nicht durch den wirtschaftlichen Wert der rechtlich er-worbenen Gegenansprüche

regelmäßig

der [X.]en ausgegli-chen worden sind. [X.]amit genügt das angefochtene Urteil den aus Art.
103 Abs.
2 GG resultierenden verfassungsrechtlichen Vorgaben, den [X.] der Höhe nach zu beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise darzulegen (dazu [X.], Beschluss vom 23.
Juni 2010

2 BvR 2559/08
u.a., [X.]E 126, 170, 211). Soweit im [X.]) der Urteilsgründe bezüglich des Erwerbs einer nur eingeschränkt werthaltigen Immobilie der Vermögensnachteil der C.

5 und ihrer Kommanditisten nicht
mit 3,2 Millionen Euro, sondern aus Gründen des subjektiven Tatbestands le-diglich mit 1,9 Millionen Euro dem [X.] zugrunde gelegt worden ist, hat sich dies ersichtlich nicht zu Lasten der Angeklagten ausgewirkt.
c)
Es bedurfte vorliegend auch in den verfahrensgegenständlichen Fäl-len, in denen dem Vermögen als Kommanditgesellschaft verfasster Gesell-schaften und ihrer Gesellschafter Nachteile zugefügt worden sind, weder für den Schuldspruch noch für den strafzumessungsrelevanten [X.] [X.] Feststellungen zu der Anzahl der jeweils betroffenen Gesellschafter und dem Umfang ihrer jeweiligen Beteiligung an den Gesellschaftsvermögen. Nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] kann zwar die [X.]
-
7
-
gung des Vermögens einer Kommanditgesellschaft lediglich zu einem gemäß §
266 StGB straftatbestandsmäßigen Vermögensnachteil führen, wenn sie gleichzeitig das Vermögen der [X.] vom 23.
Februar 2012

1 [X.], [X.], 38 f. Rn.
10; Urteil vom 10.
Juli 2013

1 [X.], NJW 2013, 3590, 3593 jeweils mit Nachw. auch zu Gegenauffassungen; aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive siehe näher [X.],
[X.], 878 ff.). Nach den getroffenen Feststellungen ist für alle zur Verurteilung führenden Fälle aber ausgeschlossen, dass die [X.] nicht wertentsprechend ausgeglichenen Entnahmen aus dem Gesell-schaftsvermögen sich nicht auch nachteilig auf die Vermögen der [X.] ausgewirkt haben. [X.]enn nach dem Anlagekonzept der betroffenen [X.] hing der Wert der Beteiligung daran von der Höhe des [X.] ab.
Auch für die jeweiligen Strafaussprüche waren keine weitergehenden Ausführungen zu dem Grad der Auswirkungen der Nachteilshandlungen auf das Vermögen der einzelnen Anleger als Kommanditisten oder sonst an den Gesellschaften (soweit Personengesellschaften) Beteiligten
erforderlich. [X.]er Gesamtumfang der den betroffenen Anlegern zugefügten Vermögensnachteile stimmt vorliegend jeweils mit der Höhe des Nachteils für die fragliche [X.] überein. Anders als in der dem Urteil des Senats vom 10.
Juli 2013
(1 [X.], NJW 2013, 3590 ff.) zugrunde liegenden
Sachverhaltsgestal-tung sind hier keine Zustimmungserklärungen von Gesellschaftern zu berück-sichtigen, die sich auf die Höhe des verursachten Vermögensnachteils auswir-ken. Und abweichend von der für den Beschluss des Senats vom 23.
Februar 2012 (1 [X.], [X.], 38 ff.) maßgeblichen Konstellation wurden vorliegend ersichtlich keine Gesellschafter geschädigt, hinsichtlich derer ein das
Antragserfordernis aus §
266 Abs.
2, §
247 StGB auslösendes Angehörigen-10
-
8
-
verhältnis zu den Angeklagten bestand. Von den damit rechtsfehlerfrei festge-stellten Gesamthöhen des jeweiligen Vermögensnachteils für die [X.] der betroffenen [X.]en ausgehend,
hat das [X.] seine weiteren, sehr umfangreichen und sorgfältigen Strafzumessungserwägungen zu den Einzelstrafen wegen der Verurteilungen zu Untreue gemäß §
266 StGB und strafbarer Beteiligung daran entwickelt. [X.]ie Angeklagten benachteiligende Rechtsfehler enthalten diese nicht.
2.
[X.]ie Verurteilung aller drei Angeklagten jeweils wegen Betrugs durch Unterlassen (§§
263, 13 Abs.
1 StGB) in drei Fällen zu Lasten der Anleger der [X.]

, C.

4 und C.

5 ist im Ergebnis ebenfalls nicht
zu beanstanden.
a)
[X.]as [X.] hat die Angeklagten jeweils
in eigener Person für verpflichtet gehalten, nach Abschluss der verfahrensgegenständlichen Untreue-taten zu Lasten der genannten [X.]en und ihrer Anleger (C.I.1. und [X.] der Urteilsgründe), Letztere über die eingetretenen Vermögensnach-teile zu informieren. [X.]ie entsprechende Pflicht im Sinne von §
13 Abs.
1 StGB finde für alle Angeklagten ihre Grundlage in dem vorangegangenen vermö-gensschädigenden Verhalten. Für die Angeklagten S.

und M.

trete als Quelle der Garantenpflicht der Grundsatz von Treu und Glauben (§
242 BGB) hinzu. Als Geschäftsführer der [X.].

(betreffend den Angeklag-
ten M.

) sowie der C.

V.

(betreffend den Angeklagten
S.

) als Komplementärin von C.

4 und C.

5 seien diese gemäß §
14
Abs.
1 Nr.
1 StGB zur Erfüllung der Pflichten der Gesellschaften im Verhältnis zu den Anlegern verpflichtet gewesen.
Bei
auf verschiedene

vom
[X.] näher dargestellte

Weisen möglicher Information der Anleger über die [X.] zu Lasten 11
12
13
-
9
-
der [X.]en wären diejenigen Anleger, die die Entgelte für ihre Beteiligung [X.] entrichteten, dazu veranlasst worden, nicht weiter an die [X.]en zu zahlen. [X.]ie Minderung des Vermögens der Anleger durch fortgesetzte Zahlungen nach den Untreuehandlungen ist nach Ansicht [X.]en wirtschaftlich ausgeglichen worden. [X.]enn nach den [X.] Untreuehandlungen zu Lasten der [X.]en erwarben die Anleger vor dem Hintergrund der mit den Anlagen erstrebten Zwecke der [X.] und des langfristigen [X.] etwas anderes,
als sie mit der Beteiligung an den Gesellschaften vertragsgemäß erreichen wollten. [X.]ie Höhe der Leistungen periodisch einzahlender Anleger nach
dem jeweiligen Abschluss der Untreuehandlungen hat das [X.]

bei Reduktion der Einnahmesummen um 20
% als Sicherheitsabschlag

bezüglich der [X.].

-
Anleger mit gut 5,3 Millionen Euro, bezüglich der C.

4 mit gut 458.000 Euro
und der C.

5 mit gut 4,7 Millionen Euro festgestellt.
b)
[X.]ie Erwägungen des [X.]s halten rechtlicher Überprüfung stand.
aa)
Es ist im Ergebnis ohne Rechtsfehler von einer Täuschung der [X.] durch Unterbleiben ihrer Aufklärung über die den Gesellschafts-
und den [X.] in der Vergangenheit seitens der Angeklagten zuge-fügten erheblichen Vermögensnachteile ausgegangen. Zu einer solchen Aufklä-rung waren die Angeklagten aber im Sinne von §
13 Abs.
1 StGB rechtlich ver-pflichtet. Sie haben daher die Betrugstaten zu Lasten der Anleger durch Unter-lassen verwirklicht.
(1)
[X.]iese Form der Verwirklichung eines Straftatbestandes ist gemäß §
13 Abs.
1 StGB nur dann strafbar, wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen 14
15
16
-
10
-
hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch [X.] entspricht. Zur Begründung der Strafbarkeit aus einem unechten [X.] muss ein besonderer Rechtsgrund nachgewiesen werden, wenn jemand ausnahmsweise dafür verantwortlich gemacht werden soll, dass er es unterlassen hat, zum Schutz fremder Rechtsgüter positiv tätig zu werden. [X.]ie Gleichstellung des Un-terlassens mit [X.] beruhen auf dem Grundgedanken, dass eine be-stimmte Person in besonderer Weise zum Schutz des gefährdeten Rechtsguts aufgerufen ist und dass sich alle übrigen Beteiligten auf das helfende Eingrei-fen dieser Person verlassen und verlassen dürfen ([X.], Urteil vom 25.
September 2014

4 [X.], [X.]St 59, 318, 323 Rn.
19 [X.]; siehe auch [X.], Urteil vom 25.
Juli 2000

1 [X.], [X.], 3013, 3014).
(2)
Auf der Grundlage dieser für sämtliche unechten Unterlassungsdelik-te geltenden Anforderungen ist in der Rechtsprechung des [X.] anerkannt, dass eine Strafbarkeit wegen Betrugs durch Unterlassen entweder als Täter oder als Teilnehmer für alle Personen in Frage kommt, die eine von §
13 Abs.
1 StGB erfasste Pflicht zur Aufklärung anderer über vermögensrele-vante Tatsachen haben (etwa [X.], Urteile vom 17.
Juli 2009

5 [X.], [X.]St 54, 44, 46 ff. Rn.
19 ff.; vom 25.
September 2014

4 [X.], [X.]St 59, 318, 323 ff. Rn.
19
ff.
und
vom 4.
August 2016

4 StR 523/15, [X.], 488 ff.; siehe [X.], StGB, 64.
Aufl., §
263 Rn.
38; [X.] in [X.]/Schluckebier/[X.], StGB, 3.
Aufl., §
263 Rn.
81 jeweils [X.]; ausführlich etwa [X.], Festschrift für [X.], 2008, S.
729, 744 ff.). [X.]ie strafbarkeitsbegründende Pflicht zur Aufklärung eines [X.]ritten über vermögens-relevante Umstände kann dabei aus verschiedenen Gründen herrühren (vgl. 17
-
11
-
dazu
[X.] aaO S.
729, 744 f.; [X.] aaO §
263 Rn.
85; [X.] in [X.] Kommentar zum StGB, 2.
Aufl., §
263 Rn.
161 jeweils [X.]). [X.] vom Entstehungsgrund muss die Pflicht stets darauf gerichtet sein, unrichti-gen oder unvollständigen Vorstellungen des [X.] über Tatsachen, die zu einer Vermögensschädigung führen können, durch aktive Aufklärung entge-genzuwirken ([X.] aaO § 263 Rn.
84; in der Sache ebenso [X.] in [X.]/[X.], StGB, 29.
Aufl., §
263 Rn.
19).
(a)
Nach diesen Maßstäben hat das [X.] im Ergebnis ohne Rechtsfehler eine Pflicht jedes Angeklagten angenommen, die ihre Beteiligung [X.] bedienenden Gesellschafter der [X.]en über die im Umfang erheblichen Veruntreuungen zu informieren.
(aa)
[X.]iese
Pflicht findet für den Angeklagten S.

gegenüber den An-
legern der C.

4 und C.

5 ihre Grundlage in den gesellschaftsvertraglichen
Beziehungen zwischen den Gesellschaften und ihren Gesellschaftern. Gleiches gilt für den Angeklagten M.

im Verhältnis zu den Anlegern der
[X.].

. [X.]arauf hat das [X.] in der Sache abgestellt, auch wenn es

unter Verweis auf die vertraglichen Pflichten der [X.]en

der Formulierung nach unmittelbar auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§
242 BGB) rekurriert hat ([X.] 110).
[X.]er [X.] nimmt eine auf vertragliche Beziehungen ge-stützte Aufklärungspflicht bezüglich vermögensrelevanter Tatsachen sowohl bei bestehenden Vertrauensverhältnissen als auch bei der Anbahnung besonderer, auf gegenseitigem Vertrauen beruhender Verbindungen an, bei denen Treu und Glauben und die Verkehrssitte die [X.] (etwa [X.], Urteil vom 16.
November 1993

4 [X.], [X.]St 39, 392, 399; Beschlüsse vom 18
19
20
-
12
-
8.
November 2000

5 [X.], [X.]St 46, 196, 203
und
vom 2.
Februar 2010

4 StR 345/09, [X.], 502; Urteil vom 4.
August 2016

4 StR 523/15, [X.], 488 ff. [X.]; siehe auch [X.], Urteil vom 9.
Mai 2012

[X.], [X.], 1042 ff. und [X.] in Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl., §
47 Rn. 25 [X.]). In der [X.] sind aus vertraglichen Beziehungen resultierende Vertrauensbeziehun-gen ebenfalls weithin als Quelle
einer Aufklärungs-
bzw. Informationspflicht [X.] ([X.] aaO §
263 Rn.
161-168, Rn.
190 f.; [X.] aaO §
263 Rn.
19 und 22
jeweils [X.]); insbesondere bei Gesellschaftsverhältnissen (ein-schließlich stiller Beteiligungen) und bei [X.] ([X.] aaO §
263 Rn.
190; [X.] aaO §
263 Rn.
22; [X.] aaO §
263 Rn.
107 jeweils [X.]; vgl. auch [X.] aaO). [X.]ementsprechend hat die Strafrechtsprechung bei der Begründung gesellschaftsrechtlicher [X.] eine Aufklärungspflicht über dafür vermögensrelevante Umstände angenommen (RG, Urteil vom 30.
Januar 1931 -
I
1387/30, [X.], 106, 107; [X.], Urteil vom 4.
August 2016

4 StR 523/15, [X.], 488 ff.).
Unter den vom [X.] festgestellten Verhältnissen der [X.]en bestand eine in den gesellschaftsrechtlichen Beziehungen grün-dende Aufklärungspflicht über den erfolgten Entzug von Gesellschaftsvermö-gen für die Angeklagten S.

und M.

jeweils gegenüber den An-
legern der genannten [X.]en. [X.]as hier maßgebliche besondere Vertrauensverhältnis zwischen den Anlegern als an den [X.]en Beteiligten
und den Gesellschaften ergibt sich

wie das [X.] rechtlich zutreffend angenommen hat

aus dem Konzept des sog. blind pools. [X.]en Anlegern war weder bei Eingehen der Beteiligung noch während der Zeiträume der Erbringung der [X.] bekannt, in welcher konkreten Weise die Anlagemittel durch die jeweils für die [X.]en handelnden [X.]
-
13
-
nen eingesetzt werden würden. Sie waren daher in besonderer Weise darauf angewiesen und normativ berechtigt, darauf zu vertrauen, dass die für die [X.]en Handelnden die angelegten Gelder lediglich im Rahmen der mit dem Beitritt zu den Gesellschaften verfolgten, in den Emissionsprospek-ten benannten Zwecke der Altersvorsorge und des langfristigen Vermö-gensaufbaus einsetzen würden. Insoweit wohnt den gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen der hier fraglichen Formen auch ein Beratungselement inne, bei dem der einzelne Anleger den Sachverstand der das Anlageprojekt auflegen-den und verwaltenden (natürlichen) Personen in Anspruch nimmt. Verträge mit Beratungscharakter sind als Grundlage von [X.] bedeutsamen Aufklärungspflichten akzeptiert (siehe nur [X.] aaO § 263 Rn.
190;
[X.] aaO §
263 Rn.
107).
[X.]ie Angeklagten S.

und M.

waren in eigener Person
aufgrund ihrer Stellung als Vertretungsorgan der [X.] selbst (be-treffend M.

als Geschäftsführer der [X.].

) oder als Vertretungs-
organ der die Gesellschaft vertretenden juristischen Person (betreffend S.

als Geschäftsführer der C.

V.

als Komplementärin von C.

4 und
C.

5) aufklärungspflichtig. Als natürliche Personen standen sie zwar in keiner
unmittelbaren (gesellschafts)vertraglichen Beziehung zu den Anlegern der [X.]en. Ihre Garantenstellung und ihre daraus folgende [X.] gegenüber den Anlegern findet ihre Grundlage aber in der tatsäch-lichen Übernahme der Stellung als Vertretungsorgan der [X.]en selbst. In dieser Position waren sie für die Vornahme der Investitionsentschei-dungen über das Fondsvermögen verantwortlich, auf die sich das berechtigte Vertrauen der Anleger in eine
den Gesellschaftszwecken entsprechende Mittel-verwendung bezog. [X.]er Heranziehung von §
14 Abs.
1 Nr.
1 StGB, auf den
das [X.] insoweit abstellt, bedarf es nicht. [X.]ie Vorschrift ist auf unechte [X.]
-
14
-
terlassungsdelikte nicht anwendbar (zu den Gründen siehe [X.] in Münche-ner Kommentar zum StGB, 3.
Aufl., §
14 Rn.
41 [X.]). [X.]ie wie vorliegend [X.] Aufklärungspflicht steht nicht in Widerspruch zu den Voraussetzungen der Vermögensbetreuungspflicht im Sinne von
§
266 StGB (vgl. zum Problem Seelmann, NJW
1981, 2132; [X.] aaO §
263 Rn.
19 jeweils [X.]). [X.]enn die Angeklagten waren aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung gegenüber den Vermögen der Anleger als an den Gesellschaften Beteiligte ohnehin be-treuungspflichtig.
[X.]ie Aufklärungspflicht bestand während des gesamten Zeitraums der gesellschaftsvertraglichen Bindung der Anleger als an den [X.]en Beteiligte und nicht nur im Zeitpunkt der Anlageentscheidung. Jedenfalls unter den vorliegenden konkreten Verhältnissen von Fondskonzepten mit fortlaufen-den Einzahlungen der Anleger in das Gesellschaftsvermögen blieb die im Ge-sellschaftsrechtsverhältnis wurzelnde Vertrauensbeziehung aufrechterhalten. Treten während des Zeitraums der Beteiligung Änderungen derjenigen tatsäch-lichen Umstände ein, die vermögensbezogen für die Anlageentscheidung maß-geblich waren, müssen die Anleger darüber informiert werden, um ihnen wegen der weiterhin periodisch erfolgenden Zahlungen auch zukünftig eine aufgeklärte [X.]isposition über ihr Vermögen zu ermöglichen. Zu diesen Umständen gehören jedenfalls Schädigungen der Gesellschaftsvermögen, die

was das [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt hat

dazu führen, dass die Beteiligung an der [X.] nicht mehr die bei Aufnahme der Beteiligung versprochenen Zwecke des [X.] und der Altersvorsorge erreichen kann.
Für das besondere Vertrauensverhältnis zwischen einem Geldtransport-unternehmen und seinen Geldtransporte beauftragenden Kunden hat der IV.
Zivilsenat des [X.] eine gemäß §§
263, 13 Abs.
1 StGB 23
24
-
15
-
strafbewehrte Aufklärungspflicht der für das Unternehmen Handelnden wäh-rend laufender Geschäftsbeziehung begangener Veruntreuungen von [X.] angenommen ([X.], Urteil vom 9.
Mai 2012

[X.], [X.], 1042 ff.). [X.]as entspricht im rechtlichen Ausgangspunkt dem vor-stehend Ausgeführten.
(bb)
Soweit die Angeklagten S.

und M.

auch wegen Be-
trugs der Anleger solcher [X.]en verurteilt worden sind, für die sie nicht oder nicht in allen verfahrensgegenständlichen Zeiträumen als Vertre-tungsorgan gehandelt haben, gründet sich ihre Aufklärungspflicht vorliegend auf [X.] ([X.]) in Gestalt der Bege-hung von Untreuetaten (§
266 StGB) zum Nachteil der [X.]en und ihrer Anleger bzw. der strafbaren Teilnahme an diesen Taten. Gleiches gilt für den Angeklagten [X.]

, der bei keiner der nachteilig betroffenen
Gesellschaften gesetzlicher Vertreter oder Angehöriger des [X.] war.
Ein pflichtwidriges [X.] führt allerdings nur dann zu einer Garan-tenstellung aus [X.], wenn dadurch die naheliegende Gefahr des Eintritts eines konkreten tatbestandsmäßigen Erfolgs verursacht worden ist ([X.], [X.] vom 23.
September 1997

1 [X.], [X.]R StGB §
13 Abs.
1 [X.] und
vom 17.
Juli 2009

5 [X.], [X.]St 54, 44, 47 Rn.
21; Beschluss vom 19. November 2013

4 StR 292/13, [X.]St 59, 68, 70 Rn.
7; siehe auch [X.]annecker/[X.]annecker JZ 2010, 981, 982). [X.]er durch das [X.] herbeigeführte Zustand muss so beschaffen sein, dass es zum Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs kommt oder ein bereits eingetretener Schaden vertieft wird ([X.], Urteil vom 3.
Oktober 1989

1 [X.], [X.]St 36, 255, 25
26
-
16
-
258;
Beschluss vom 19. November 2013

4 StR 292/13, [X.]St 59, 68, 70 Rn.
7 [X.]).
Eine auf pflichtwidrigem [X.] beruhende Pflicht zur Aufklärung über vermögensrelevante Umstände wird auch in Teilen der [X.] im Grundsatz akzeptiert (etwa Kindhäuser in [X.] Kommentar zum StGB, 4.
Aufl., §
263 Rn.
155; [X.] aaO §
263 Rn.
20; [X.] aaO § 263 Rn.
100 jeweils [X.]), meist aber an über das Vorgenannte hinausgehende Voraussetzungen geknüpft ([X.] aaO §
263 Rn.
165; [X.] aaO §
263 Rn.
101103). Eine aus [X.] herrührende Aufklärungspflicht erfordere eine zuvor geschaffene Irrtumsgefahr (Kindhäuser aaO §
263 Rn.
155; [X.] aaO §
263 Rn.
100 aE; [X.] aaO §
263 Rn.
165; [X.]annecker/[X.]annecker JZ 2010, 981, 985). [X.]iese soll in Betracht kommen, wenn der Täter vorgehend unvorsätzlich eine unrichtige Tatsache behauptet hat, nach Erkennen der Un-richtigkeit aber die Richtigstellung unterbleibt oder er vorgehend vorsätzlich [X.] noch ohne Schädigungsvorsatz behauptet hat, den dadurch bewirkten Irrtum beim Erklärungsempfänger aber später nunmehr mit Schädigungsvor-satz ausnutzt (Kindhäuser und [X.] jeweils aaO; vgl. auch [X.] aaO §
263 Rn.
20). [X.]ie Aufklärungspflicht aufgrund [X.] soll,
wie betrugsstraf-rechtlich relevante Aufklärungspflichten überhaupt,
auf ein Vertrauenselement zurückgeführt werden. [X.]as sei gegeben, wenn das pflichtbegründende Vorver-ä-rungspflicht gerade dem Vermögensschutz der Opfer dient ([X.] aaO §
263 Rn. 102 [X.]).
[X.]iese Voraussetzungen einer auf lngerenz gestützten Aufklärungspflicht sind insoweit zu eng, als sie relevantes [X.] ausschließlich auf solches beschränken, das selbst objektiv Täuschungscharakter aufweist. Jedenfalls für 27
28
-
17
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die hier vorliegende Fallgestaltung trägt eine solche Restriktion dem hinter den Aufklärungspflichten zugunsten eines [X.]s stehenden Vertrau-ensgedanken nicht ausreichend Rechnung. [X.]ie in der Strafrechtswissenschaft erörterten, im vorstehenden
Absatz dargestellten Konstellationen sind dadurch gekennzeichnet, dass durch objektiv täuschendes Verhalten des (möglichen) [X.] der deshalb irrende Verfügende zu einem unbewusst selbstschädigen-den Verhalten veranlasst wird. [X.]er Getäuschte soll durch die nachträgliche Aufklärung über die Unrichtigkeit der für seine Vermögensdisposition bedeut-samen Information in die Lage versetzt werden, nunmehr auf informierter Grundlage über die weitere Verwendung seines Vermögens entscheiden zu können. [X.]ie Verantwortung des [X.] für die Aufklärung rührt aus der [X.] her. Wegen dieser Verantwortung für die Entstehung des Irrtums darf der [X.]
auf eine nachträgliche Richtigstellung seitens des zunächst objektiv
Täuschenden vertrauen.
Jedenfalls in Fallgestaltungen wie den vorliegenden mit einer Entschei-dung der betroffenen [X.] für eine Geldanlage, bei der über ei-nen langen Zeitraum periodisch wiederkehrend Einlagen in die Anlageform zu erbringen sind, werden die für die Anlageentscheidung maßgeblichen [X.], wie etwa die Eignung zur Altersvorsorge und zum langfristigen Vermö-gensaufbau, aber nicht allein durch [X.] objektiv täuschendes [X.] beeinflusst. Vielmehr können sich die für
eine
Anlageentscheidung [X.] tatsächlichen Umstände auch durch andere Verhaltensweisen in re-levanter Weise verändern. Nach der Rechtsprechung des [X.] täuschen die Betreiber eines Anlagemodells die (späteren) Anleger, wenn in den [X.] eine sichere Anlage mit erheblichen Renditen in Aussicht gestellt wird, die Betreiber aber von Anfang an nicht vorhaben, diese Ziele zu erreichen, sondern stattdessen entschlossen sind, dem jeweiligen Fondsvermögen eigennützig Kapital in erheblichem Umfang zu entziehen ([X.]
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he etwa [X.], Urteil vom 7. März 2006

1 [X.], [X.]St 51, 10 ff.; [X.] vom 18. Februar 2009

1 StR 731/08, [X.]St 53, 199 ff.; vgl. auch [X.]annecker in [X.]J/W, 2. Aufl., § 263 Rn. 305). Es liegt in solchen Konstellatio-nen eine Täuschung der Anleger über die Art, den Zweck und die Qualität der Anlageform schlechthin vor ([X.] aaO [X.]St 51, 10, 14 Rn. 14).
Erfolgt eine solche Täuschung durch die Betreiber des Anlagemodells nicht bereits vor der Anlageentscheidung, sondern entschließen sich diese erst nach dem Zeichnen der Beteiligung durch die Anleger dazu, dem Fondsvermö-gen Kapital in erheblichem Umfang zu eigenen Zwecken zu entziehen und he-ben damit die bisherigen Zwecke der Anlageform auf, stellt sich für die [X.] Anleger jedenfalls dann keine andere Situation als vor der ursprüngli-chen Anlageentscheidung dar, wenn sie durch die [X.] Erbringung [X.] wieder auf der Grundlage vermeintlich unveränderter, für das Verbleiben in der Anlage relevanter Umstände [X.] treffen. [X.]ie Pflicht zur Erteilung von
Informationen über die in den Veruntreuungen zu Lasten des Fondsvermögens liegenden, veränderten Umständen trifft zumindest bei der hier vorliegenden Fallgestaltung diejenigen, die die Veränderung in ihnen zure-chenbarer Weise herbeigeführt haben. [X.]ies entspricht der dargestellten [X.] bei der Verantwortlichkeit für eine Garantenpflicht aus [X.] aufgrund objektiv täuschenden [X.]s.
(b) [X.]ie so ausgelöste Garantenpflicht zur Aufklärung der Anleger trifft [X.] drei Angeklagten als an den Untreuetaten strafbar Beteiligte,
soweit sie nicht ohnehin als [X.] der betroffenen [X.]en einer Auf-klärungspflicht unterlagen.
(3) Soweit es hinsichtlich Betrugs durch Unterlassen bei auf [X.] gestützter Garantenstellung und daraus resultierender Aufklärungspflicht einer 30
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19
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näheren
Begründung der Gleichwertigkeit von [X.] und Unterlassen (Modalitä-tenäquivalenz, §
13 Abs.
1 letzter Halbs. StGB) bedarf (dazu näher [X.], Be-trug verübt durch Schweigen, 1982, S. 32
ff.; [X.] aaO § 263 Rn. 226; [X.] aaO, § 263 Rn. 114), ist diese gegeben. [X.]ie Pflicht zur Information der Anleger bezog sich gerade auf solche für die Anlageentscheidung bedeutsa-men Umstände, bezüglich deren
Vorliegen im Zeitpunkt der Zeichnung der Fondsanteile eine Täuschung der Anleger durch positives [X.] infolge unrichti-ger
Inhalte in den jeweiligen [X.] (vor allem Eignung zur [X.] und zum langfristigen Vermögensaufbau) erfolgt wäre.
bb) [X.]as [X.] hat sich rechtsfehlerfrei von einem Irrtum sämtlicher betroffener Anleger der [X.]

, C.

4 und C.

5 dar-
über überzeugt, dass ihre Beteiligungen während des gesamten Zeitraums ih-rer periodischen Einzahlungen in das Gesellschaftsvermögen noch der [X.] entsprachen, die ihnen bei Zeichnung der Beteiligung versprochen worden war. [X.] genügte dafür die Vernehmung von neun [X.]n, um aus ihren den Irrtum bestätigenden Angaben auf einen solchen bei sämtlichen Anlegern schließen zu dürfen (zu den Anforderungen siehe nur [X.], Beschlüsse vom 4. September 2014

1 [X.], [X.], 98, 99
f.
und
vom 1. Oktober 2015

3 [X.], [X.], 12, jeweils [X.]).
cc) [X.]ie Überzeugung des [X.]s, bei Information der Anleger über das dem Vermögen der [X.]en nachteilige Verhalten entweder durch direktes Anschreiben unter Rückgriff auf die bei den Gesellschaften ge-führten [X.]atenbanken, durch Information über das [X.] oder durch [X.], wären weitere
[X.] der Anleger durch fortlaufende Einzahlungen mit Sicherheit unterblieben, beruht ebenfalls auf einer [X.] Beweiswürdigung.
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dd) Es ist rechtlich auch nichts dagegen zu erinnern, dass das [X.] die mit den Einzahlungen der Anleger nach Abschluss der [X.] einhergehenden Ansprüche der Gesellschafter wirtschaftlich als völlig wertlos betrachtet hat. [X.]ies entspricht auf der Grundlage der getroffenen Fest-stellungen zu den Verhältnissen der [X.]en nach den [X.] der Rechtsprechung des [X.] zur Bezifferung des Vermögensschadens bei

phänomenologisch

Anlagebetrügereien (vgl. etwa [X.], Urteil vom 7. März 2006

1 [X.], [X.]St 51, 10, 15 ff. Rn.
17 ff.; Beschluss vom 18. Februar 2009

1 StR 731/08, [X.]St 53, 199, 201 ff. Rn.
8 ff.).
ee) [X.]ie Annahme des [X.]s, die Aufklärung der Anleger über die von den Angeklagten zu verantwortenden Schädigungen des Vermögens der [X.]en und deren Anteilseigner sei den Angeklagten rechtlich zumutbar gewesen, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. [X.]ie Entscheidung, ob ein bestimmtes, den strafrechtlich missbilligten Erfolg [X.] zumutbar ist, muss grundsätzlich von dem dazu berufenen Tatrichter im Rah-men einer wertenden Gesamtwürdigung des Einzelfalles getroffen werden, in die einerseits die widerstreitenden Interessen der Beteiligten und
andererseits die Gefahr für das bedrohte Rechtsgut einzubeziehen sind ([X.], Urteil vom 19.
[X.]ezember 1997

5 StR 569/96, [X.]St 43, 381, 398 f.; siehe auch bereits Urteil vom 20.
[X.]ezember 1983

1 [X.], [X.], 164; [X.] in [X.]/Schluckebier/[X.] aaO §
13 Rn.
44; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar zum StGB, 4. Aufl., §
13 Rn.
18). Ist mit der Vornahme der recht-lich gebotenen Handlung die Gefahr der Aufdeckung eigener Straftaten des Garanten verbunden, steht dies der Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens gerade wegen des eigenen rechtswidrigen Verhaltens im Vorfeld regelmäßig nicht entgegen ([X.], Urteile vom 1. April 1958

1 StR 24/58, [X.]St 11, 353, 355 f. und
vom 19. [X.]ezember 1997

5 StR 569/96, [X.]St 43, 381, 399; vgl. 35
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auch
Urteil vom 6. Mai 1960

4 [X.], [X.]St
14, 282, 286 f.;
[X.] in [X.] Kommentar zum StGB, 12. Aufl., §
13 Rn. 69; [X.] aaO §
13 Rn.
44; [X.]/[X.] aaO §
13 Rn.
18). Auch aus dem Verfas-sungsrecht lässt sich nicht ableiten, dass [X.] als Ausfluss per-sönlicher Freiheit stets straflos oder darüber hinausgehend sogar erlaubt sein müsse ([X.], Beschluss vom 29.
Mai 1963

2 BvR 161/63, [X.]E 16, 191, 194). Ebenso wenig schließt das Verfassungsrecht aus, Selbstbegünsti-gungshandlungen unter Strafe zu stellen, wenn durch diese strafrechtlich ge-schützte Rechtsgüter [X.]ritter beeinträchtigt werden (vgl. [X.] aaO [X.]E 16, 191, 194; siehe auch [X.], Urteil vom 10.
Februar 2015

1 [X.], [X.]St 60, 198, 204 f. Rn.
35 f.).
Bei Anlegen dieser Maßstäbe hat es das [X.] rechtsfehlerfrei für die
Angeklagten
als
zumutbar erachtet, die Anleger über die erheblichen Schä-digungen der Vermögen der [X.]en zu informieren. Im Rahmen der geforderten Abwägung sind die Interessen der zahlreichen Anleger, nicht zu leisten, höher gewichtet worden als die Interessen der Angeklagten daran, sich nicht der Ge-fahr eigener Strafverfolgung auszusetzen. [X.]iese Wertung ist nicht zu bean-standen. Ob anderes zu gelten hätte, wenn die rechtlich gebotene Handlung während eines laufenden Strafverfahrens notwendig mit einem Geständnis ein-herginge (dazu [X.]/[X.] aaO §
13 Rn.
18), bedarf keiner Entscheidung. Eine solche Situation war vorliegend nicht gegeben.
ff)
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass das [X.] die Ange-klagten jeweils als Täter der Unterlassungstaten verurteilt hat (vgl. zu den Krite-rien [X.], Urteil vom 12.
Februar 2009

4 [X.], [X.], 321 f. [X.]).
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c)
[X.]ie Zumessung der Strafen für die Betrugstaten ist rechtsfehlerfrei.
3.
Gleiches gilt
für die Entscheidungen über die Vermögensabschöpfung.
[X.]as [X.] hat im Rahmen der gemäß §
111i Abs.
2 StPO i.V.m.
§
73 Abs.
1 Satz
2 StGB erfolgten Feststellungen zu dem durch die Angeklagten aus den Taten [X.] auch die Voraussetzungen der Härtevorschrift des §
73c Abs.
1 StGB rechtsfehlerfrei erörtert.
Graf Jäger Bellay

[X.]

Fischer
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