Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2006, Az. XII ZR 120/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 15. November 2006 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 535 Zur Rechtsnatur der Softwareüberlassung im Rahmen eines [X.]es. [X.], Urteil vom 15. November 2006 - [X.]/04 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. November 2006 durch [X.], [X.], Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 6. Mai 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der [X.] Entgelt aus einem Vertrag über die Nutzung von Software und Zahlung restlicher Schulungskosten. 1 Die Klägerin, die ihren Kunden auf einem zentralen Server installierte Buchhaltungs- und Warenwirtschaftssoftware zur Nutzung über das [X.] zur Verfügung stellt, schloss mit der [X.] am 19. Dezember 2000 einen [X.] über einen so genannten "[X.]". Dieser umfasste die "Miete der Software incl. [X.], kostenlose Programmupdates, Nutzung bis zu 500 MB Datenvolumen/User, tägliche Datensicherung, [X.]" zu einem monatlichen Nutzungsentgelt von ursprünglich 900 DM netto. Gleichzeitig ver-einbarten die Parteien die Einweisung durch die Klägerin zu einem Festpreis 2 - 3 - von 3.100 DM. Der auf unbestimmte [X.] abgeschlossene Vertrag war mit einer Frist von 14 Tagen jeweils zum Monatsende kündbar. 3 Ab Mitte März 2001 nutzte die Beklagte die Software, die nach ihrer Be-hauptung schon bei Übergabe mangelhaft und unbrauchbar war. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 24. und 28. Juni 2001 verschiedene von der Kläge-rin bestrittene Mängel der Software gerügt hatte, kündigte sie mit Schreiben vom 12. September 2001, das der Klägerin am 14. September 2001 zugegan-gen ist, den Vertrag außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Gleichzeitig ließ sie die für die [X.] von März 2001 bis August 2001 von der Klägerin im Wege des [X.] von dem Konto der [X.] abgebuchten Nutzungsentgelte in Höhe von insgesamt 7.563,21 DM zurückbuchen. Für die Einweisung hat die Beklagte an die Klägerin 2.250 DM bezahlt. Das Amtsgericht hat der auf Zahlung von 4.912,24 • gerichteten Klage in Höhe von 3.458,21 • stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Be-rufung der [X.] hat das [X.] die Klage abgewiesen; die auf [X.] weiterer 1.323,05 • gerichtete Anschlussberufung der Klägerin hat es zu-rückgewiesen. 4 Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ih-ren Klageantrag in Höhe von 4.781,26 • weiter. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 - 4 - 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: 7 8 Der zwischen den Parteien abgeschlossene [X.] sei ein Vertrag eigener Art, auf den im Wesentlichen Mietvertragsrecht anzuwenden sei. Bei [X.] sei die Software auf dem Server des Anbieters gespeichert, so dass sie als Sache im Sinne von § 90 BGB anzusehen sei. Die Software werde vom Anbieter dem Kunden auch im Sinne von § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB über-lassen, indem er sie ihm über das [X.] zur Nutzung zur Verfügung stelle. Im vorliegenden Fall habe die Klägerin nicht bewiesen, dass sie ihre ver-tragliche Pflicht, der [X.] die Software in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen, erfüllt habe. Die Beweislast für den vertragsgemäßen Zustand der Software bei deren Überlassung trage die Klägerin als Vermieterin. Diesen Beweis könne sie nach ihrer eigenen [X.] nicht führen, da bei ihr weder die streitgegenständliche Software noch die Dateneingaben der [X.] vorhanden seien, obwohl die Klägerin nach dem [X.] verpflichtet gewesen sei und noch in der [X.] vorgetragen habe, die Daten seien noch vorhanden. Die Klägerin habe somit keinen Anspruch auf Zahlung von Nutzungsentgelt. [X.] könne sie schon deshalb nicht verlangen, weil die Einweisung in eine nicht [X.] funktionierende Software für die Beklagte ohne Nutzen sei. 9 Das [X.] hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fort-bildung des Rechts zugelassen, weil die Fragen, wie ein [X.] rechtlich einzuordnen sei und wann ein Anbieter vertragsgemäß erfüllt habe, in der Rechtsprechung noch nicht geklärt seien. 10 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auf den zwischen den Parteien ab-geschlossenen so genannten [X.], soweit er auf die entgeltliche Über-lassung von Standardsoftware gerichtet ist, Mietvertragsrecht angewandt. 11 - 5 - a) Bei dem [X.] (Application Service Providing/Bereitstellung von Soft-wareanwendungen und damit verbundener Dienstleistungen)-Vertrag in der hier abgeschlossenen Variante stellt der Anbieter auf seinem Server Software bereit und gestattet dem Kunden, diese Software für eine begrenzte [X.] über das In-ternet oder andere elektronische Netze zu nutzen. Die Software verbleibt wäh-rend der gesamten Nutzungsdauer auf dem Rechner des Anbieters. Dem [X.] werden die jeweils benötigten Funktionen der Anwendungen lediglich über Datenleitungen auf seinem Bildschirm zur Verfügung gestellt. Als zusätzliche Leistung übernimmt der Anbieter in der Regel - wie auch hier - die [X.], Updates und Datensicherung und stellt für die Nutzung Speicherplatz zur Verfügung. 12 Als typische Leistung steht beim [X.] danach die Gewährung der Onlinenutzung von Software für eine begrenzte [X.] im Mittelpunkt der ver-traglichen Pflichten. Es liegt deshalb nahe, mit der überwiegenden Meinung im Schrifttum, als Rechtsgrundlage für diese vertraglichen Ansprüche, einen Miet-vertrag, der die entgeltliche Gebrauchsüberlassung einer beweglichen oder un-beweglichen Sache zum Gegenstand hat, anzunehmen ([X.] ITRB 2001, 39, 40; [X.]/Scheffelt [X.] 2001, 729, 731; [X.]/[X.] 2001, 69, 70 f.; [X.]/[X.] MMR 2002, 75, 78; von [X.]/Berger [X.] 2002, 81, 84; [X.] NJW 2003, 2792, 2797; [X.] 4. Aufl. [X.]. 563, 567). 13 b) Entgegen der Ansicht der Revision scheidet eine Anwendung des Mietrechts nicht deshalb aus, weil es sich bei der Software nicht um eine Sache im Sinne des § 90 BGB handele. 14 Der [X.] hat wiederholt entschieden, dass eine auf einem Datenträger verkörperte Standardsoftware als bewegliche Sache anzusehen ist, 15 - 6 - auf die je nach der vereinbarten Überlassungsform Miet- oder Kaufrecht an-wendbar ist ([X.] 143, 307, 309; 109, 97, 100 f.; 102, 135, 144; [X.] Urteile vom 4. März 1997 - [X.] - [X.] 1997, 913; vom 14. Juli 1993 - [X.] - NJW 1993, 2436, 2437 f.; vom 7. März 1990 - [X.] - NJW 1990, 3011; vom 6. Juni 1984 - [X.] - ZIP 1984, 962, 963; Be-schluss vom 2. Mai 1985 - [X.] - NJW-RR 1986, 219; vgl. auch [X.], 459). Diese Auffassung hat im [X.] weitgehend Zustimmung erfahren ([X.]/[X.] 11. Aufl. § 90 [X.]. 3; Soergel/[X.] 13. Aufl. § 90 BGB [X.]. 3; [X.]/[X.] 65. Aufl. § 90 BGB [X.]. 2; [X.] 1993, 3121 ff.; [X.] BB 1991, 432; [X.] aaO 40 f.; Henss-ler [X.] 1993, 489, 490; [X.]/[X.] aaO 77; a.A. Müller-Hengstenberg [X.] 2004, 161, 164; [X.] NJW 1992, 1739; [X.] [X.] 2002, 473, 475; zum Streitstand: [X.] aaO [X.]. 69 ff.). Die beim [X.] geschuldeten Softwareprogramme sind auch auf einem Datenträger verkörpert. Denn die der Steuerung des [X.] müssen, um ihre Funktion erfüllen zu können, d.h. um über-haupt nutzbar zu sein, in verkörperter Form vorhanden sein, sei es auf einem Wechselspeichermedium (z.B. auf Diskette, [X.], [X.]), oder auf einer Festplatte oder auch nur auf einem flüchtigen (stromabhängigen) [X.] (vgl. hierzu [X.] aaO [X.]. 102 m.w.[X.], 119). Gegenstand des [X.]es ist somit stets die verkörperte geistige Leistung. Dabei ist es ohne Bedeutung, auf welchem Informationsträger das Computerprogramm ver-körpert ist. Entscheidend ist nur, dass es verkörpert und damit nutzbar ist. [X.] mit dem elektronischen Datenträger ist das Buch. Auch das Buch, dessen Sachqualität nicht angezweifelt wird, ist Ergebnis einer schöpferischen Geistestätigkeit und wird ausschließlich wegen seines geistigen Inhalts und nicht wegen seines Informationsträgers, des Papiers, erworben. Dadurch [X.] es jedoch nicht seine Sachqualität ([X.] aaO [X.]. 98 m.w.[X.]). 16 - 7 - Von der dem Anwender zur Nutzung des [X.] ist das urheberrechtlich geschützte Werk zu trennen (König aaO 3122). Letzteres spielt für die Rechtsnatur des [X.] keine Rolle. Denn der mit dem Softwareüberlassungsvertrag verfolgte Zweck geht dahin, dem Anwender die Nutzung eines [X.] zu ermöglichen, sei es urheberrechtlich geschützt oder ungeschützt. Für ein geschütztes Programm bedarf es freilich zusätzlich der urheberrechtlich erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen, wie der Erlaubnis zur Vervielfälti-gung, Übersetzung, Verbreitung gemäß § 69 c UrhG. Im Übrigen muss sich die Gewährleistung wegen Funktionsmängeln von Computersoftware bei [X.] geschützter und urheberrechtlich ungeschützter Software nach identi-schen Regeln richten, weil diese Frage mit dem Urheberrecht nicht im Zusam-menhang steht ([X.] 102, 135, 142). 17 c) Der Anwendbarkeit von Mietrecht steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte keinen Besitz an den verkörperten Computerprogrammen erlangt, sondern diese ihr nur über das [X.] zugänglich sind. 18 Der Mietvertrag setzt keine Besitzverschaffung, sondern lediglich eine Gebrauchsüberlassung voraus. Art und Umfang der Gebrauchsüberlassung richten sich nach den vertraglichen Vereinbarungen. Nur wenn hiernach der Gebrauch der Mietsache notwendig deren Besitz voraussetzt, gehört zur Gebrauchsgewährung auch die Verschaffung des Besitzes (Senatsurteil vom 17. Juli 2002 - [X.] ZR 86/01 - NJW 2002, 3322, 3323; [X.], Urteil vom 1. Februar 1989 - [X.] - NJW-RR 1989, 589). Ist daher eine Besitz-verschaffung für den vertragsgemäßen Gebrauch nicht erforderlich, wie hier bei der Onlinenutzung von Software, so genügt es für die Gebrauchsgewährung, wenn dem Mieter der Zugang zur Mietsache verschafft wird, der auch online erfolgen kann (Senatsbeschluss vom 28. Oktober 1992 - [X.] ZR 92/91 - 19 - 8 - NJW-RR 1993, 178 zur Qualifizierung der Nutzung eines Rechners, dessen [X.] der [X.] u. a. durch [X.] mittels DATEX-T ein-geräumt wurde, als Mietvertrag). 20 d) Ebenso wie die zeitlich begrenzte Softwareüberlassung durch [X.] auf den Server der Klägerin ist auch die hier weiter vereinbarte [X.] auf dem Server der Klägerin zur Spei-cherung der von der [X.] im Rahmen der Softwarenutzung eingegebenen Daten mietvertraglich zu qualifizieren (Senatsbeschluss vom 28. Oktober 1992 aaO). e) Der Anwendung von Mietvertragsrecht auf die Softwareüberlassung steht auch nicht entgegen, dass in dem [X.] weitere Leistungen wie [X.], Programmupdates, Datensicherung, [X.] und [X.] in die Software vereinbart worden sind, die anderen Vertragstypen (Dienst- oder Werkvertrag) zugeordnet werden können. Insoweit handelt es sich bei dem [X.] um einen zusammengesetzten Vertrag, bei dem jeder Vertragsteil nach dem Recht des auf ihn zutreffenden Vertragstypus zu beurtei-len ist ([X.] 63, 306, 309 ff.), soweit dies nicht im Widerspruch zum [X.] steht (Senatsurteil vom 19. Dezember 2001 - [X.] ZR 233/99 - NJW 2002, 1336, 1337). 21 3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei für den mangel-freien Zustand der Software bei deren Überlassung an die Beklagte [X.], wird jedoch von seinen Feststellungen nicht getragen. 22 a) Nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen muss der Vermieter bewei-sen, dass er seine vertragliche Pflicht, dem Mieter die Mietsache in vertrags-gemäßem Zustand zu überlassen, erfüllt hat ([X.]/Eisenschmid Mietrecht 8. Aufl. § 535 [X.]. 47; [X.]/[X.] 65. Aufl. § 535 [X.]. 33). 23 - 9 - Nach Überlassung der Mietsache obliegt demgegenüber dem Mieter die Beweislast dafür, dass die Mietsache zum [X.]punkt der Übergabe mangelhaft war, wenn er die ihm überlassene Sache als Erfüllung angenommen hat ([X.] Urteil vom 13. Februar 1985 - [X.] - NJW 1985, 2328, 2329; Wolf/ [X.]/[X.] Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. [X.]. 246; [X.] in Bub/[X.] Handbuch der Geschäfts- und Wohn-raummiete 3. Aufl. [X.]. III B [X.]. 1368; [X.] aaO [X.]. 872; für Leasing und Kauf nach Entgegennahme der Sache: [X.] Urteil vom 5. Juli 1989 - [X.] - NJW 1989, 3222, 3224; [X.] 159, 215, 217 f.). Dies ergibt sich aus § 363 BGB, der die Beweislast dem Gläubiger auferlegt, wenn er die Leistung des Schuldners als Erfüllung angenommen hat. Für die Frage, wer die [X.] trägt, kommt es somit darauf an, ob die Mietsache überlassen und vom Mieter angenommen worden ist. 24 Überlassen ist die Mietsache, wenn der Mieter in die Lage versetzt wird, die Mietsache vertragsgemäß zu nutzen. Wann das der Fall ist, beurteilt sich nach dem Umfang der vereinbarten Leistungen. Eine Annahme als Erfüllung, die anders als die Abnahme gemäß § 640 BGB kein Rechtsgeschäft, sondern eine tatsächliche Handlung ist ([X.]/[X.] 4. Aufl. § 363 BGB [X.]. 3), liegt vor, wenn der Mieter durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er die Mietsache als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung ansieht. Ein allgemeiner Vorbehalt, dass die Vertragsmäßigkeit der Leistung nicht aner-kannt werde, schließt die Annahme als Erfüllung nicht aus ([X.], 23). 25 b) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte die Software ab Mitte März 2001 genutzt und mit Schreiben vom 24. Juni und 28. Juni 2001 verschiedene Mängel gerügt hat. Auf der Grundlage dieser Feststellungen [X.] das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, dass die Klägerin die [X.] für die Mangelfreiheit der Software trägt. Denn durch die Nutzung der [X.] - 10 - ware über mehrere Monate ohne Mängelrüge hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie die Software als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung ansieht. Dann trifft aber nach den oben dargestellten Grundsätzen die Beklagte die Beweislast für den von ihr behaupteten mangelhaften Zustand der [X.]. 27 4. Eine vertragsgemäße Überlassung der Mietsache läge allerdings dann nicht vor, wenn die Klägerin durch die bloße Überlassung der Software die ver-traglich geschuldete Leistung nicht vollständig erbracht hätte. Davon wäre [X.], wenn die Klägerin die zusätzlich vertraglich vereinbarte Einweisung nicht durchgeführt hätte (vgl. für den Kauf von Software: [X.] 143, 307, 313). Denn erst nach erfolgter Einweisung wäre die Beklagte in der Lage gewesen, die Mietsache vertragsgemäß zu nutzen. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Klägerin die von ihr vertraglich geschuldete Einweisung vorgenommen hat. Es hat die Einweisung in eine mangelhafte Software von vorneherein für wertlos angesehen und demgemäss die vom Amtsgericht hierzu erhobenen Beweise nicht gewürdigt. 28 - 11 - Die Sache war an das [X.] zurückzuverweisen, damit es diese Feststellungen nachholen kann. 29 [X.] [X.] [X.] Vézina Dose
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.10.2003 - 26 C 1094/01 - [X.], Entscheidung vom 06.05.2004 - 1 S 351/03 -