Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2010, Az. III ZR 79/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 4. März 2010 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] §§ 307 Bg, [X.], 611, 631 Zur rechtlichen Einordnung eines "[X.]", der die Erstellung und Betreuung einer [X.]präsentation (Website) des Kunden sowie die Ge-währleistung der Abrufbarkeit dieser Website im [X.] für einen festgelegten Zeitraum zum Gegenstand hat. Zur Frage der Wirksamkeit einer Klausel, die in einem "[X.]-System-[X.]" eine Vorleistungspflicht des Kunden begründet. [X.], Urteil vom 4. März 2010 - [X.]/09 - [X.] [X.] - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Februar 2010 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer des [X.] vom 19. Februar 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand Die Parteien schlossen am 14. Juni 2005 einen "[X.]-System-Vertrag" des Typs "• Premium Plus" mit "[X.]" und "Full Servi-ce". Nach der vertraglichen Leistungsbeschreibung schuldete die Klägerin dem [X.]n, der ein einzelkaufmännisches Unternehmen ("[X.]

Abbruch-sprengungen, Beton-, Bohr- und Sägearbeiten, Großfeuerwerke") betreibt, die Recherche und Registrierung einer [X.]-Domain ("[X.]"), die Zu-sammenstellung der Webdokumentation - Bild- und Textmaterial - durch einen Webdesigner ("Vor-Ort-Beratung"), die Gestaltung und Programmierung einer individuellen [X.]präsenz nach bestimmten einzeln aufgeführten Vorgaben, 1 - 3 - das "Hosting" der Websites und Mailboxen auf den Servern der Klägerin sowie die weitere Beratung und Betreuung über eine Hotline. Neben Anschlusskosten von 99 • zuzüglich Umsatzsteuer, die bei Vertragsabschluss zahlbar waren, hatte der [X.] für die vereinbarte Vertragslaufzeit von insgesamt 36 Mona-ten ein Entgelt von monatlich 120 • zuzüglich Umsatzsteuer zu entrichten. Zur Zahlung dieses Entgelts trifft § 1 Abs. 1 der im Vertrag in Bezug genommenen [X.] ([X.]) der Klägerin folgende Regelung: Der Berechnungszeitraum beginnt mit dem Datum der Unterschrift unter diesem Vertrag. Das nach diesem Vertrag zu zahlende Ent-gelt ist am [X.] und jeweils am selben Tage des folgenden Jahres jährlich im Voraus fällig. Abweichend von Satz zwei ist im ersten Vertragsjahr das Entgelt dreißig Tage nach Vertragsabschluss jährlich im Voraus fällig. Der [X.] zahlte die Anschlusskosten und das Entgelt für das erste Vertragsjahr (2005/2006). Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung der Entgelte für das zweite und dritte Vertragsjahr (2006/2007 und 2007/2008) nebst Zinsen und vorgerichtlicher Kosten. 2 Der [X.] hat eingewandt, die Bestimmung einer Vorleistungspflicht in § 1 Abs. 1 Satz 2 der [X.] sei gemäß § 307 [X.] unwirksam, die Klägerin habe die von ihr geschuldeten Leistungen nicht wie geschuldet erbracht und er, der [X.], habe den Vertrag wirksam gekündigt. 3 Das Amtsgericht hat der Klage im Wesentlichen - bis auf einen Teil der Zinsforderung - stattgegeben. Auf die Berufung des [X.]n hat das [X.] die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. 4 - 4 - Entscheidungsgründe 5 Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhe-bung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. [X.] Das Berufungsgericht ([X.], 867) hat ausgeführt: 6 Der Klägerin stehe kein fälliger Anspruch auf die verlangten Entgelte zu. Ein solcher ergebe sich nicht aus der in § 1 Abs. 1 Satz 2 der [X.] vereinbarten Vorleistungspflicht, da diese Regelung wegen der Abweichung von den gesetz-lichen Vorschriften der §§ 641, 632a [X.] und erheblicher Benachteiligung der Vertragspartner der Klägerin nichtig sei. Bei dem "[X.]-System-Vertrag" überwiege der werkvertragliche Charakter, denn der Schwerpunkt des Vertra-ges liege in der Gestaltung und Programmierung der individuellen [X.]prä-senz und nicht in der Zurverfügungstellung von Software und Speicherkapazitä-ten auf den Servern der Klägerin. Etwaige Ansprüche aus § 649, § 632a [X.] oder § 642 [X.] habe die Klägerin nicht hinreichend dargelegt. 7 I[X.] Diese Begründung hält der rechtlichen Überprüfung in einem [X.] Punkt nicht stand. 8 - 5 - 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erweist sich § 1 Abs. 1 Satz 2 der [X.] nach Maßgabe des revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachverhalts nicht als unwirksam. 9 10 a) Die Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 der [X.] kann der erkennende Se-nat selbständig auslegen, weil eine unterschiedliche Auslegung durch verschie-dene Berufungsgerichte in Betracht kommt ([X.] 163, 321, 323 f; Senat, Urteil vom 17. September 2009 - [X.]/08 - NJW 2010, 57 Rn. 16; [X.], Urteil vom 16. Juni 2009 - [X.]/08 - NJW 2009, 3422, 3423 Rn. 20). Im Rahmen der [X.] ist gemäß § 305c Abs. 2 [X.] in Zweifelsfällen die "kundenfeindlichste" Auslegung geboten, wenn diese zur Unwirksamkeit der Klausel führt und damit für den Kunden im Ergebnis am günstigsten ist (Se-natsurteil [X.] 175, 76, 80 f Rn. 9 m.w.[X.]; [X.] 176, 244, 250 f Rn. 19 m.w.[X.]; [X.], Urteil vom 16. Juni 2009 aaO Rn. 21). § 1 Abs. 1 Satz 2 der [X.] begründet hiernach eine Vorleistungspflicht des Vertragspartners der Klägerin (Kunde bzw. "Partnerunternehmen"). Denn ihm wird aufgegeben, das vertragliche Entgelt jährlich im Voraus zu entrichten, und zwar unabhängig davon, ob und inwieweit die Klägerin die ihr (für den [X.] Zeitabschnitt) obliegenden Leistungen - überhaupt oder ordnungsge-mäß - erbringt. 11 b) Die Überprüfung der Wirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedin-gung, die eine Vorleistungspflicht des Kunden begründet, richtet sich in aller Regel - so auch hier - nach den Maßgaben des § 307 [X.]. Danach ist eine Klausel, die den Kunden abweichend von der gesetzlichen Regelung zur [X.] verpflichtet, nur dann zulässig, wenn für sie ein sachlich rechtfertigen-der Grund gegeben ist und den berechtigten Interessen des Kunden [X.] - chend Rechnung getragen wird, insbesondere keine überwiegenden Belange des Kunden entgegenstehen ([X.] 100, 157, 161 ff; 141, 108, 114; 145, 203, 211; [X.], Urteile vom 23. Mai 1984 - [X.] - NJW 1985, 850, 851, vom 24. September 2002 - [X.] - NJW-RR 2003, 834, 836 und vom 20. Juni 2006 - [X.] - NJW 2006, 3134 Rn. 6, 10; [X.]/[X.], [X.], 69. Aufl., § 309 Rn. 13; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 309 Nr. 2 Rn. 14; [X.]/Coester-Waltjen, [X.] [2006], § 309 Nr. 2 Rn. 7; [X.], in: [X.]/[X.], [X.]-Recht, 5. Aufl., Rn. [X.] ff; [X.], in: [X.]/ [X.]/[X.], [X.]-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 2 [X.] Rn. 11 f). Diese [X.] gelten auch dann, wenn die Vorleistungsklausel, wie im vorliegenden Fall, gegenüber einem Unternehmer verwendet wird (§ 14 Abs. 1, § 310 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.]), wobei den Besonderheiten des unternehmerischen [X.] im Rahmen der nötigen Interessenabwägung Rechnung getragen werden kann und muss (s. auch [X.] aaO Rn. [X.]). Der Grundsatz der [X.] um Zug (§§ 320, 322 [X.]) gehört zu den wesentlichen Grundgedan-ken der gesetzlichen Regelung (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.]), weil er eine gleich-mäßige Sicherheit für beide Vertragsparteien gewährleistet. Durch die ihm auf-erlegte Vorleistungspflicht wird dem Kunden das Druckmittel der Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 [X.]) für die Durchsetzung seines Anspruchs auf vertragsrechte Erfüllung (ohne Erfordernis einer Prozessführung) genom-men und das Risiko der Leistungsunfähigkeit seines Vertragspartners, des Verwenders, aufgebürdet. Vor diesem Hintergrund bedarf es im Rahmen der bei der Überprüfung nach § 307 [X.] anzustellenden umfassenden Interessen-abwägung (vgl. etwa Senat, [X.] 175, 102, 107 f Rn. 19 sowie Urteile vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - NJW 2009, 1334, 1337 Rn. 29 und vom 17. September 2009 aaO [X.] Rn. 18) eines sachlichen Grundes für die [X.] einer Vorleistungsklausel regelmäßig auch dann, wenn der Kunde Unternehmer ist (so auch [X.] aaO; offen gelassen in [X.], Urteil vom - 7 - 24. September 2002 aaO; offen gelassen wohl auch bei [X.] aaO Rn. 17; a.A. [X.], NJW-RR 1988, 1458, 1459; [X.] aaO Rn. 21). 13 Eine solche Interessenabwägung ist auch und gerade dann vorzuneh-men, wenn die gesetzliche Regelung wie beim Werkvertragsrecht abweichend vom Grundsatz der Leistung Zug um Zug sogar eine Vorleistungspflicht des die [X.] verwendenden (Werk-)Unternehmers [X.]. c) Nach diesen Maßgaben hält die Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 der [X.] der [X.] stand. 14 aa) Dem Berufungsgericht ist freilich darin beizupflichten, dass die in § 1 Abs. 1 Satz 2 der [X.] niedergelegte Vorleistungspflicht des Kunden vom Leit-bild der gesetzlichen Regelung abweicht. Bei dem zwischen den Parteien ab-geschlossenen "[X.]-System-Vertrag" handelt es sich nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts insgesamt um einen Werkver-trag im Sinne der §§ 631 ff [X.], und gemäß § 641 Abs. 1, §§ 632a, 646 [X.] hat nicht der Besteller, sondern der Werkunternehmer vorzuleisten. 15 Die Qualifizierung des "[X.]" als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff [X.] steht im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.] zur Zuordnung von [X.]-Verträgen zu den Vertragstypen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Sie findet ihre maßgebliche Grundlage in dem von den Parteien vereinbarten Vertragszweck, wie er in der vertraglichen Leis-tungsbeschreibung und dem hieran anknüpfenden Parteiwillen, insbesondere auch in der verobjektivierten Kundenerwartung, zum Ausdruck kommt, und 16 - 8 - rechtfertigt sich letztlich auch aus einem Vergleich mit Verträgen, die ähnliche Gegenstände betreffen und als Werkverträge anerkannt sind. 17 (1) Der "[X.]-System-Vertrag" gehört zum Kreis der [X.]-Provider-Verträge; unter diesem Oberbegriff wird eine Vielzahl unterschiedlicher [X.] zusammengefasst, bei denen es sich zumeist um atypische oder gemischte Verträge handelt (s. etwa [X.], [X.] 2004, 203 f; ders., in: [X.], Vertragsrecht der [X.]-Provider, 2. Aufl., [X.] Rz. 4 f = S. 240 ff; [X.]/ [X.], [X.], 198). Unbeschadet dessen lassen sich einzelne Vertrags-gestaltungen im Rahmen der gebotenen Schwerpunktbetrachtung ([X.] 2, 331, 333; [X.]/[X.] aaO vor § 311 Rn. 26) - unter besonderer Be-rücksichtigung der unter dem Blickwinkel des Auftraggebers gewählten [X.] (Senat, Urteil vom 7. März 2002 - [X.] - NJW 2002, 1571, 1573; [X.] 54, 106, 107) - einem der im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelten [X.] zuordnen. (a) Bei dem "[X.]" geht es um die Pflicht des Anbie-ters, dem Kunden den Zugang zum [X.] zu verschaffen; hierbei schuldet der Provider - nur - die Bereithaltung des Anschlusses und das sachgerechte Be-mühen um die Herstellung der Verbindung in das [X.], so dass dieser [X.] im Allgemeinen als Dienstvertrag im Sinne der §§ 611 ff [X.] anzusehen ist (Senat, Beschluss vom 23. März 2005 - [X.] - NJW 2005, 2076 m.w.[X.]; [X.]/[X.] aaO S. 199; für die Annahme eines Werkvertrags hingegen [X.], IT-Recht, 4. Aufl., Rn. 968). 18 - 9 - (b) Gegenstand des "[X.] ([X.] ist die Bereitstellung von Softwareanwendungen für den Kunden zur [X.] über das [X.] oder andere Netze. Im Vordergrund dieses Vertrages steht die (Online-)Nutzung fremder (Standard-)Software, die in aller Regel nicht nur einem, sondern einer Vielzahl von Kunden zur Verfügung gestellt wird, und somit der Gesichtspunkt der (entgeltlichen) Gebrauchsüberlassung, weshalb dieser Vertrag von der Rechtsprechung des [X.] als Mietvertrag im Sinne der §§ 535 ff [X.] eingeordnet worden ist ([X.], Urteil vom 15. November 2006 - [X.]/04 - NJW 2007, 2394 f Rn. 11 ff; [X.]/[X.] aaO S. 203; für die Einordnung als Dienstvertrag hingegen [X.] aaO Rn. 987 ff). 19 (c) Beim "Web-Hosting"-Vertrag (bzw. "[X.]) stellt der Anbieter auf seinem eigenen Server dem Kunden Speicherplatz und einen entsprechenden [X.]-Zugang zur Verfügung, wobei es Sache des Kunden ist, diesen Speicherplatz (durch eine eigene Website) zu nutzen und zu verwal-ten. Dieser Vertrag weist dienst-, miet- und werkvertragliche Aspekte auf (s. dazu etwa MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 631 Rn. 279; [X.]/[X.] aaO S. 202 f; [X.], in: [X.], Vertragsrecht der [X.]-Provider, 2. Aufl., [X.] Rz. 48 f = S. 15 f und [X.] Rz. 3 ff = S. 513 ff). Findet der Vertrags-zweck seinen Schwerpunkt in der Gewährleistung der Abrufbarkeit der Website des Kunden im [X.], so liegt es allerdings nahe, insgesamt einen Werkver-trag im Sinne der §§ 631 ff [X.] anzunehmen (so O[X.], [X.], 474 f; [X.] aaO Rn. 980). 20 - 10 - (d) Im "[X.]" verpflichtet sich der Anbieter, für den Kun-den eine individuelle Website zu erstellen. Ein solcher Vertrag dürfte - ebenso wie ein Vertrag über die Erstellung oder Bearbeitung einer speziellen, auf die Bedürfnisse des Auftraggebers abgestimmten Software (s. [X.] 102, 135, 140 f; [X.], Urteile vom 15. Mai 1990 - [X.] - NJW 1990, 3008, vom 3. November 1992 - [X.] - NJW 1993, 1063, vom 9. Oktober 2001 - [X.]/00 - [X.] 2002, 93, 95 und vom 16. Dezember 2003 - [X.]/01 - NJW-RR 2004, 782, 783) - regelmäßig als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff [X.], unter Umständen auch als [X.] im Sinne von § 651 [X.], anzusehen sein (s. dazu etwa [X.] aaO m.w.[X.]; [X.]/[X.] aaO S. 201; [X.] aaO Rn. 980; [X.], in: Handbuch des [X.], 4. Aufl., Teil [X.]. 342 f = S. 2066; [X.], in: [X.], Vertragsrecht der In-ternet-Provider, 2. Aufl., [X.]III Rz. 4 = S. 659 ff; [X.], [X.]-Verträge, 2. Aufl., [X.] ff; Härting, [X.]recht, 3. Aufl., Rn. 334 ff = S. 83 ff). 21 (e) Beschränkt sich die Leistungspflicht des Anbieters auf die [X.] und Registrierung einer vom Kunden gewünschten [X.]-Domain, so stellt sich der [X.] als ein Werkvertrag dar, der eine entgeltliche Geschäftsbesorgung (§ 675 Abs. 1, §§ 631 ff [X.]) zum Gegenstand hat (s. [X.], [X.], 191; [X.]/[X.] aaO S. 200 m.w.[X.]; [X.] aaO Rn. 1085; [X.] aaO [X.]I Rz. 11 = S. 600). 22 (f) Verträge über die "Wartung" oder "Pflege" von Software, [X.] oder Websites sind als Werkverträge einzuordnen, soweit sie auf die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und die Beseitigung von Störungen (und somit: auf einen Tätigkeitserfolg) gerichtet sind, wohingegen ihre Qualifi-zierung als Dienstvertrag nahe liegt, wenn es an einer solchen Erfolgsausrich-tung fehlt und die laufende Serviceleistung (Tätigkeit) als solche geschuldet ist 23 - 11 - (s. dazu [X.] 91, 316, 317; [X.]; Urteil vom 8. April 1997 - [X.] - NJW-RR 1997, 942, 943; ferner: [X.], [X.] 1989, 283, 284 und [X.] 1992, 401, 402; [X.]/[X.] aaO vor § 631 Rn. 22; [X.] aaO § 631 Rn. 284; [X.] aaO Rn. 648 ff m.w.[X.]; [X.]/[X.] aaO S. 201). 24 (2) Der hier zu beurteilende "[X.]-System-Vertrag" weist in einzelnen Elementen Bezüge zu einigen der vorerwähnten Vertragstypen auf, ist indes keinem dieser Vertragstypen vollständig zuzuordnen, sondern als eigener [X.]stypus anzusehen, der sich insgesamt als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff [X.] darstellt.
Nach dem vereinbarten Zweck des "[X.]", wie er in der "Leistungsbeschreibung" in der Anlage zum Vertrag sowie in dem daran anknüpfenden Willen der Vertragsparteien, insbesondere auch in der [X.], zum Ausdruck kommt, hat die Klägerin auf ihren eigenen Servern für den Kunden unter der von ihm gewünschten Domain eine Website (Homepage; [X.]präsentation) einzurichten, diese Website für den vereinbarten Zeitraum zu unterhalten und sie über das [X.] Dritten zugäng-lich zu machen. Auf diesen Leistungszweck beziehen sich sämtliche der in der "Leistungsbeschreibung" aufgeführten einzelnen Leistungspflichten, nämlich die Recherche und Registrierung einer (den Kundenwünschen entsprechenden) [X.]-Domain ("[X.]"), die Zusammenstellung der [X.] - durch einen Webdesigner ("Vor-Ort-Beratung"), die Gestaltung und Programmierung einer individuellen [X.]präsenz nach bestimmten einzeln aufgeführten Vorgaben, das "Hosting" der Websites und Mailboxen auf den Servern der Klägerin sowie die (diesbezügliche) weitere Be-ratung und Betreuung des Kunden über eine Hotline der Klägerin. 25 - 12 - Gegenstand des "[X.]" ist demnach die auf einen bestimmten Zeitraum festgelegte Gewährleistung der Abrufbarkeit einer von der Klägerin für ihren Kunden erstellten und betreuten Website (Homepage) im In-ternet und somit nicht das schlichte Tätigwerden der Klägerin als solches, son-dern die Herbeiführung eines Erfolgs als Ergebnis der Tätigkeit der Klägerin. Die "Abrufbarkeit" der Website ist in diesem Zusammenhang nicht als eine Ga-rantie für den jederzeitigen Zugriff über das [X.] - die der Webhostbetreiber wegen der technischen Gestaltung des [X.] nicht übernehmen kann - zu verstehen, sondern dahin, dass die Website so bereitzustellen ist, dass sie für [X.]nutzer abgerufen werden kann, wenn das [X.] im üblichen Rahmen den Zugriff ermöglicht ([X.] aaO Rn. 980). Dementsprechend ist dieser Vertrag - anders als der lediglich auf die Verschaffung des Zugangs zum [X.] angelegte "[X.]" - nicht als Dienstvertrag im Sinne der §§ 611 ff [X.], sondern als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff [X.] einzuord-nen (zur allgemeinen Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag s. etwa Senat, Urteil vom 7. März 2002 aaO S. 1572; ferner [X.] 31, 224, 226 ff; 54, 106, 107; [X.], Urteile vom 19. Juni 1984 - [X.] - NJW 1984, 2406 f und vom 16. Juli 2002 - [X.] - NJW 2002, 3323, 3324; [X.]/[X.] aaO vor § 631 Rn. 8; [X.] aaO § 631 Rn. 14). Im Gegensatz zum "[X.]" geht es bei dem "[X.]-System-Vertrag" nicht - jedenfalls: nicht primär - um die Bereitstellung (Gebrauchsüberlassung) von Softwareanwendungen zur [X.] für den Kunden. Soweit die Klägerin dem Kunden nach dem "[X.]-System-Vertrag" "[X.]" und "Webdesign" schuldet, stellen diese Leis-tungen jeweils schon für sich genommen werkvertragliche Leistungen dar, denn dabei geht es um die Beschaffung und Registrierung einer vom Kunden [X.] [X.]-Domain und um die Herstellung einer individuellen Website (Homepage), die - anders als beim [X.] - nicht als bewegliche Sache an den Kunden "geliefert" wird, sondern auf den Servern und in der [X.] - 13 - fügung der Klägerin verbleibt. Auch das von der Klägerin zu erbringende "Web-site-Hosting" steht einer werkvertraglichen Leistung näher als einer dienst- oder mietvertraglichen Leistung, da es in erster Linie dazu dient, die Abrufbarkeit der Website des Kunden im [X.] zu gewährleisten und in diesem Sinne einen "Erfolg" herbeizuführen, somit weder als ein bloßes Tätigwerden noch lediglich als die Gebrauchsüberlassung von Speicherplatz angesehen werden kann. Im Lichte dieser prägenden Zweckrichtung ist schließlich auch die vertraglich ver-einbarte Beratungs- und Betreuungspflicht der Klägerin zu würdigen; auch [X.] zielt auf die Gewährleistung der Abrufbarkeit einer von der Klägerin erstellten und betreuten "[X.]präsentation" des Kunden. (3) Der Einordnung des "[X.]" als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff [X.] steht es nicht entgegen, dass der Kunde ein monatli-ches pauschales Entgelt zu entrichten hat, dass der Vertrag auf eine bestimmte Zeitdauer angelegt ist und somit Züge eines "Dauerschuldverhältnisses" auf-weist und dass dem Kunden kein körperlicher Gegenstand als "Werkleistung" übereignet wird. Angesichts des auf einen Erfolg bezogenen Vertragszwecks kommt diesen Umständen kein entscheidendes Gewicht zu. Sie finden sich ins-besondere auch bei [X.], die einen ähnlichen Zweck und Gegen-stand wie der hier zu beurteilende "[X.]-System-Vertrag" aufweisen und von der Rechtsprechung des [X.] als Werkverträge angesehen [X.] sind, wie etwa Verträge über die Präsentation von Werbespots/Videoclips auf einem öffentlichen Videoboard ([X.], Urteil vom 26. März 2008 - [X.]/06 - NJW-RR 2008, 1155), über die Anbringung von Werbeplakaten auf be-stimmten Flächen für eine festgelegte Zeitspanne ([X.], Urteil vom 19. Juni 1984 aaO) oder über Werbeanzeigen im Telefonbuch (s. [X.], Urteil vom 24. September 2002 aaO m.w.[X.]). 27 - 14 - bb) Die in § 1 Abs. 1 Satz 2 der [X.] bestimmte, vom Leitbild der gesetz-lichen Regelung abweichende Vorleistungspflicht des Kunden kann sich indes auf sachliche Gründe stützen und trägt den berechtigten Interessen des Kun-den hinreichend Rechnung. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Klausel (wie hier) gegenüber einem Unternehmer (§§ 14, 310 Abs. 1 [X.]) verwendet wird. Die hierfür maßgeblichen Erwägungen hat das Berufungsgericht nicht berück-sichtigt. 28 (1) Sachlich rechtfertigende Gründe findet die Vorleistungspflicht des Kunden zunächst darin, dass der Anbieter bei dem hier vorliegenden "[X.]-System-Vertrag" bereits zu Beginn der Vertragslaufzeit die Website zu erstellen und einzurichten sowie die Abrufbarkeit dieser Website im [X.] herbeizufüh-ren hat. Auf der Grundlage der vertraglichen Leistungsbeschreibung sind beide Vorinstanzen - im Einklang mit dem Vorbringen der Klägerin, dem der [X.] nicht mit Substanz entgegengetreten ist - davon ausgegangen, dass damit die Klägerin typischerweise den überwiegenden Teil des von ihr zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten zu erbringenden [X.] bei Vertragsbeginn tragen muss. Der Anbieter (hier: die Klägerin) hat daher ein berechtigtes Interesse daran, mit der Bezahlung jeglichen Entgelts nicht lange Zeit, etwa gar bis zum Ende der Vertragslaufzeit - also: bis zur vollständigen Erbringung der von ihm geschuldeten Werkleistung -, warten zu müssen. Ferner kann dem Anbieter die Zahlung monatlicher [X.] in dem hier in Rede stehenden Umfang von - lediglich - 120 • zuzüglich Umsatzsteuer einen nicht unerheblichen buchhalte-rischen Aufwand bereiten und sich eine monatliche Ratenzahlung aus seiner nachvollziehbaren Sicht deshalb als unpraktikabel erweisen. 29 (2) Dem berechtigten Interesse des Anbieters an einer dem jeweils er-brachten bzw. noch zu erbringenden Aufwand entsprechenden, praktikablen 30 - 15 - und zeitnahen Entgeltzahlung steht das ebenso berechtigte Interesse des Kun-den gegenüber, das Druckmittel der Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 [X.]) für die Durchsetzung seines Anspruchs auf vertragsgerechte Erfül-lung (ohne Erfordernis einer Prozessführung) zu behalten und nicht mit dem Risiko der Leistungsunfähigkeit seines Vertragspartners belastet zu werden. Durch die Vorleistungspflicht läuft der Kunde Gefahr, das von ihm geschuldete Entgelt auch dann entrichten zu müssen, wenn der Anbieter die ihm obliegende (Werk-)Leistung überhaupt nicht oder nicht ordnungsgemäß erbringt. Dem vorerwähnten Interesse des Kunden muss die Vorleistungsklausel auch dann Rechnung tragen, wenn der Kunde ein Unternehmer ist. Denn auch einem Unternehmer gegenüber wäre es nicht angemessen, wenn diesem das wesentliche Sicherungs- und Druckmittel der Einrede des nicht erfüllten Vertra-ges vollumfänglich und [X.] genommen würde. Dem Verwender einer formularmäßigen Vertragsbestimmung ist es gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] - auch bei Verwendung der Klausel gegenüber einem Unternehmer (s. § 310 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.]) - verwehrt, durch eine einseitige Vertragsges-taltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu be-rücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren, da hierin eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners entgegen den Ge-boten von [X.] läge (s. dazu etwa Senat, [X.] 175, 102, 107 f Rn. 19 sowie Urteile vom 12. Februar 2009 aaO und 17. September 2009 aaO). 31 - 16 - (3) Im Ergebnis der sonach gebotenen Interessenabwägung wird § 1 Abs. 1 Satz 2 der [X.] den berücksichtigungsfähigen Interessen des Kunden - jedenfalls im unternehmerischen Verkehr - ausreichend gerecht. 32 33 Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin in aller Regel den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit und ganz überwiegenden Teil der von ihr geschuldeten Leistung am Beginn der Vertragslaufzeit erbringt und demgegenüber auf die noch verbleibenden, in der nachfolgenden Vertragslaufzeit anstehenden Leistungen kein größerer Aufwand entfällt, ist es nicht unangemessen, wenn der Kunde (etwa) ein Drittel der von ihm zu zahlenden Gesamtvergütung (Werklohn) im Voraus zu entrichten hat. Diese Vorleistung, die zudem erst 30 Tage nach [X.]sabschluss fällig wird, belastet den Kunden vor allem deshalb nicht [X.], weil der Anteil des für das erste Jahr der Vertragslaufzeit im [X.] zu zahlenden Entgelts an der vereinbarten Gesamtvergütung deutlich hinter dem Anteil am Gesamtaufwand zurückbleibt, den die Klägerin zur Erfüllung ih-rer Leistungspflichten in diesem Zeitraum aufzubringen hat. Unter dem Blick-winkel dieser vergleichenden Betrachtung stellt die [X.] in § 1 Abs. 1 Satz 2 der [X.] keine einseitige, unangemessene Benachteiligung des Kunden dar. Hinzu tritt, dass die Vorauszahlung etwa eines Drittels der vereinbarten Gesamtvergütung die Druckmittel des Kunden für die Durchsetzung seines [X.] auf vertragsgerechte Erfüllung (ohne Erfordernis einer Prozessführung) nur in einem verhältnismäßig geringen Umfang beeinträchtigt. Leistet die Kläge-rin im ersten Vertragsjahr nicht oder nicht wie vereinbart, so kann der Kunde die für die beiden Folgejahre geschuldeten [X.] zurückbehalten und [X.] oder Gewährleistungsansprüche geltend machen und den (Werk-)[X.] gegebenenfalls auch kündigen. Um den Anspruch auf den auf das zweite 34 - 17 - und dritte Vertragsjahr entfallenden Entgeltanteil - insgesamt also (etwa) zwei Drittel der vereinbarten Gesamtvergütung - nicht zu verlieren, wird die Klägerin bestrebt sein, das Schwergewicht der von ihr geschuldeten Leistung - nämlich die Erstellung und Einrichtung der Website sowie die Gewährleistung der [X.] dieser Website im [X.] - rechtzeitig und ordnungsgemäß zu er-bringen und ihren Kunden auf diese Weise zufrieden zu stellen. Geben die Leis-tungen der Klägerin - erst - im Verlauf des zweiten Vertragsjahres berechtigten Anlass für Beanstandungen des Kunden, so kann dieser mit der Einbehaltung des für das dritte Vertragsjahr zu zahlenden letzten [X.] immer noch einen wirkungsvollen Druck auf die Klägerin ausüben und sie hierdurch zur [X.] Erfüllung ihrer Pflichten anhalten. Erst mit der Zahlung des zu Beginn des dritten Vertragsjahres zu entrichtenden [X.] verliert der Kunde das Druckmittel der Einrede des nicht erfüllten Vertrages. Zu diesem Zeitpunkt aber hat die Klägerin den für die von ihr geschuldete [X.] erforderlichen Gesamtaufwand regelmäßig schon nahezu vollständig er-bracht. 2. Demnach durfte das Berufungsgericht die Klage nicht mit der [X.] abweisen, § 1 Abs. 1 Satz 2 der [X.] sei unwirksam. Da wegen der weite-ren gegen die Entgeltforderung der Klägerin vorgebrachten Einwände des [X.] (keine vertragsgerechte Leistung der Klägerin; Kündigung des Vertrags) noch ergänzende Feststellungen erforderlich sind, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, so dass die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei- 35 - [X.] an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). [X.]
[X.] Herrmann [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.12.2007 - 31 C 8544/07 - [X.], Entscheidung vom 19.02.2009 - 21 S 53/08 -