Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2007, Az. KZR 9/06

[X.]IM NAM[X.]N D[X.]S VOL[X.][X.]S URT[X.]IL [X.] Verkündet am: 8. Mai 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] 1999 § 20 Abs. 1 Auch eine Genossenschaft, die Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB ist, ist grundsätzlich berechtigt, ihre [X.]inrichtungen ausschließlich Mitgliedern zur [X.] zu stellen. [X.], Urteil vom 8. Mai 2007 [X.] [X.] [X.] OLG [X.] LG [X.] I - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Januar 2007 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Hirsch, [X.] [X.] und [X.] Raum, Prof. [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des [X.]artellsenats des [X.] vom 30. März 2006 im [X.]osten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.]n erkannt worden ist. Die Berufung des [X.] gegen das Urteil des [X.] [X.] 33. Zivilkammer als [X.] vom 12. Ju-li 2005 wird zurückgewiesen. Der [X.]läger trägt die [X.]osten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der [X.]läger betreibt ein Taxiunternehmen in [X.]. Die [X.] ist eine Genossenschaft von [X.] in [X.]; sie besteht aus etwa 2.000 Mitgliedern mit ca. 3.200 Fahrzeugen. Die [X.] unterhält neben einer Auftragsvermittlungszentrale ein System von etwa 120 [X.], die an 1 - 3 - Taxistandplätzen aufgestellt sind und von den [X.] direkt angerufen werden können. Obwohl in [X.] weitere kleinere Taxigenossenschaften bestehen, wird ein Rufsäulensystem nur von der [X.]n zur Verfügung ge-stellt. [X.]twa 93% der [X.] Taxiunternehmer nehmen hierüber Aufträge entgegen. Insgesamt vermittelt die [X.] über ihr Rufsäulensystem jährlich ca. 8 Millionen Aufträge; weitere 1,4 Millionen Aufträge werden über ihre Funk-zentralvermittlung an die einzelnen Taxifahrer weitergeleitet. Die [X.] stellt das Auftragsvermittlungssystem grundsätzlich nur ih-ren Mitgliedern zur Verfügung. Zwar lässt es ihre Satzung zu, dass auch [X.] im Wege eines so genannten [X.] die genossenschaft-lichen [X.]inrichtungen nutzen. In der Praxis erlaubt dies die [X.] jedoch nur in den Fällen, in denen eine Mitgliedschaft nicht möglich ist, weil der Nutzende nur Pächter, nicht aber Inhaber einer Genehmigung zum Taxiverkehr in [X.] ist. Für die Aufnahme in die Genossenschaft wird ein einmaliges [X.]intritts-geld erhoben, das derzeit 2.000 [X.]uro netto beträgt. Das [X.]intrittsgeld wird nicht zurückgezahlt, wenn ein Genosse austritt. Für die Teilnahme an der [X.] über die Rufsäulen verlangt die [X.] von ihren Mitgliedern ein jährliches [X.]ntgelt in Höhe von 560 [X.]uro, für die Funkvermittlung weitere 480 [X.]uro netto. 2 Der [X.]läger wollte zunächst an die Auftragsvermittlung über Funk und die Rufsäulen angeschlossen werden, ohne Mitglied in der [X.]n werden zu müssen. Diesen Wunsch begründete er damit, dass er bereits sehr hohe An-fangsinvestitionen habe tätigen müssen und nicht wisse, wie lange er überhaupt ein Taxiunternehmen betreiben werde. Nachdem die [X.] ihm den [X.] eines [X.] verwehrt und auf den [X.]rwerb eines Genos-senschaftsanteils verwiesen hatte, trat er in die [X.] ein. Mittlerweile hat 3 - 4 - der [X.]läger nur noch Interesse an einer Auftragsvermittlung über die [X.], nicht mehr hingegen zusätzlich an einer solchen über die zentrale Funk-vermittlung. Mit der [X.]lage fordert er das in Raten eingezahlte [X.], weil die [X.] ihn unter Missbrauch einer marktbeherrschenden Stel-lung zum [X.]intritt in die Genossenschaft veranlasst habe. Das [X.] hat die [X.]lage abgewiesen. Das [X.] hat die [X.] verurteilt, an den [X.]läger 2.000 [X.]uro Zug um Zug gegen [X.] des [X.] aus der Genossenschaft zu zahlen; im Übrigen hat es die [X.] abgewiesen (OLG [X.] [X.]/[X.] 1749). Mit der vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihren [X.]lageabweisungsantrag weiter. Der [X.]läger ist der Revision entgegengetreten. 4 [X.]ntscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat [X.]rfolg. 5 [X.] Das Berufungsgericht hat seine [X.]ntscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: 6 Die [X.] sei als Anbieterin von Vermittlungsleistungen für Beförde-rungsaufträge durch Telefon und Funk marktbeherrschend im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB 1999. Sie behindere den [X.]läger dadurch unbillig, dass sie seine Teilnahme an dem Funk- und Rufsäulensystem von einer Mitgliedschaft [X.] - 5 - gig mache. Dadurch übe sie einen faktischen Zwang aus, mit dem sie bezwe-cke, dass er sich gegen seinen Willen ihrer berufsständischen Vereinigung an-schließe. Zudem erteile die Stadt [X.] keine weiteren [X.] an andere Betreiber, da sie davon ausgehe, dass die [X.] Taxiunternehmen ohne Zwang zur Mitgliedschaft an den [X.]in-richtungen partizipieren lasse. Auch wenn die [X.] dieses System bereits seit längerer Zeit praktiziere, zeige das Beispiel anderer Städte, dass die [X.] in der Genossenschaft nicht notwendig Voraussetzung dafür sein müsse, dass ein Taxiunternehmer an dem System teilnehme. Denkbar sei schließlich, außen stehende Taxiunternehmer [X.] gegebenenfalls zu höheren Preisen [X.] an dem Auftragsvermittlungssystem partizipieren zu lassen. Die [X.] dürfe jedenfalls als Marktbeherrscherin nach § 20 Abs. 1 GWB 1999 die-ses System nicht nutzen, um so Taxiunternehmen, die sie anders nicht zu ei-nem Beitritt bewegen könne, für sich zu gewinnen. Dem [X.]läger stehe deshalb ein Schadensersatzanspruch gemäß § 33 Satz 1 GWB 1999 zu. Der Schaden bestehe in dem gezahlten [X.]intrittsgeld in Höhe von 2.000 [X.]uro netto. Diesen Anspruch brauche die [X.] erst zu erfüllen, wenn der [X.]läger aus der [X.] ausscheide, weil er solange noch die Vorteile aus der Mitglied-schaft in Anspruch nehme. Deshalb komme nur eine Zug-um-Zug-Verurteilung in Betracht. I[X.] Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft eine unbillige Behinderung nach § 20 Abs. 1 GWB 1999 darin gesehen, dass die [X.] die Teilnahme des [X.] 8 - 6 - an der Auftragsvermittlung von einer Mitgliedschaft in der [X.] gemacht hat. 9 1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen geht das [X.] davon aus, dass die [X.] als Anbieterin auf dem örtlichen Markt der telefonischen Vermittlung von Beförderungsaufträgen marktbeherr-schend sei. Derartige Vermittlungsleistungen für Beförderungsaufträge werden in [X.] ganz überwiegend von der [X.]n und über Rufsäulen allein von ihr erbracht (vgl. [X.], [X.]. v. 28.6.1977 [X.] [X.]VR 2/77, [X.]/[X.] 1495, 1496 [X.] Autoruf-Genossenschaft I). 2. [X.]benfalls ohne Rechtsverstoß nimmt das Berufungsgericht an, dass das vom [X.]läger beanstandete Verhalten der [X.]n in einem Geschäftsver-kehr erfolgt, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. 10 Das Tatbestandsmerkmal der Zugänglichkeit eines Geschäftsverkehrs für gleichartige Unternehmen dient nach ständiger Rechtsprechung nur einer verhältnismäßig groben Sichtung. [X.]s genügt, wenn die zu vergleichenden Un-ternehmen nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlicher Funktion im Verhältnis zur Marktgegenseite dieselben Aufgaben erfüllen ([X.] 101, 72, 79 [X.] [X.]rankentransporte I; [X.] 129, 53, 60 [X.] [X.]; [X.], Urt. v. 13.11.1990 [X.] [X.]ZR 25/89, [X.]/[X.] 2683, 2686 [X.] [X.]; Urt. v. 27.4.1999 [X.] [X.]ZR 35/97, [X.]/[X.] 357 f. [X.] Feuerwehrgeräte; Urt. v. 4.11.2003 [X.] [X.]ZR 2/02, [X.]/[X.] 1203 f. [X.] Depotkosmetik im [X.]). [X.] Voraussetzungen sind gegeben, weil die [X.] die vom [X.]läger begehrte Leistung gegenüber anderen Unternehmen erbringt. Deshalb stehen die Taxi-unternehmen, die von der [X.]n Vermittlungsleistungen über [X.] erlangen wollen, ihr gegenüber im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB 1999 in 11 - 7 - einem Geschäftsverkehr, der anderen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist (vgl. [X.] 120, 161, 175 [X.] Taxigenossenschaft II). 12 3. Die Weigerung der [X.]n, mit dem [X.]läger einen dessen Mitglied-schaft nicht voraussetzenden Anschlussvertrag einzugehen, stellt zwar eine Behinderung des [X.] dar. Diese ist aber entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts nicht unbillig. Ob eine Behinderung unbillig ist, bestimmt sich aufgrund einer umfas-senden Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des [X.] gerichteten Zielsetzung des Gesetzes ([X.] 38, 90, 102 [X.] Treuhandbüro; [X.] 52, 65, 71 [X.] Sportartikelmesse; [X.] 107, 273, 280 [X.] Staatslotterie; [X.] 160, 67, 77 [X.] Standard-Spundfass). Die [X.] kann nur einzelfallbezogen vorgenommen werden ([X.], [X.]. v. 3.5.1988 [X.] [X.]VZ 1 bis 3/87, [X.]/[X.] 2513, 2514 [X.] Sportartikelfachgeschäft). 13 a) [X.]ine umfassende Interessenabwägung ist hier nicht schon wegen der genossenschaftlichen Struktur der [X.]n entbehrlich. Zwar dient die [X.] ihrem Wesen nach dazu, die wirtschaftliche Betätigung ihrer [X.] zu fördern, indem sie ihnen besondere [X.]inrichtungen zur Verfügung stellt. Solche [X.]inrichtungen sind auch die von ihr unterhaltenen Telefonrufsäu-len, die für die in ihr zusammengeschlossenen Taxiunternehmen die [X.] verbessern sollen. Ist die Genossenschaft jedoch Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB 1999, unterliegt sie den allgemeinen Beschränkungen, die sich aus dem [X.] ergeben. So hat der [X.] bereits mehrfach entschieden, dass eine Anwendung des [X.]artellrechts nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil ein Verhalten [X.] ist ([X.] [X.]/[X.] 1495, 1496 [X.] Autoruf-Genossenschaft I; Urt. v. 16.12.1986 [X.] [X.]ZR 36/85, [X.]/[X.] 2341, 2342 [X.] Taxizentrale [X.]ssen; vgl. auch [X.], [X.]. 14 - 8 - v. 15.4.1986 [X.] [X.]VR 1/85, [X.]/[X.] 2271, 2273 [X.] Taxigenossenschaft I, zu § 1 GWB). 15 b) Im vorliegenden Fall hat die [X.] dem [X.]läger den Zugang zu der für sein wirtschaftliches Überleben wichtigen Auftragsvermittlung diskriminie-rungsfrei ermöglicht. Sie hat ihn als Genossen aufgenommen. Der [X.]läger will indessen außerhalb der Genossenschaft in das System der Vermittlung über die Rufsäulen einbezogen werden. [X.]ine Behinderung, zu deren Rechtfertigung sich eine Genossenschaft darauf beruft, dass der Behinderte ihr nicht als [X.] angehört, ist aber nur dann unbillig, wenn die Mitgliedschaft an [X.] geknüpft ist, deren [X.]inhaltung dem Behinderten unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zuzumuten ist (vgl. [X.], Urt. v. 7.10.1980 [X.] [X.]ZR 25/79, [X.]/[X.] 1740, 1743 f. [X.] Rote Liste). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. c) Für die Billigkeitsprüfung muss das genossenschaftsrechtliche Rege-lungssystem den Ausgangspunkt bilden. Die Genossenschaft ist darauf ange-legt, den [X.]rwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern (§ 1 Abs. 1 GenG). Die genossenschaftlichen [X.]in-richtungen sind [X.]inrichtungen, die von der Genossenschaft für ihre Mitglieder geschaffen und unterhalten werden, um deren wirtschaftliche und berufliche [X.]ntwicklung zu fördern. In diesem Zusammenhang sind auch die Telefonrufsäu-len zu sehen, die von der Genossenschaft installiert wurden, um für ihre [X.] die Abwicklung des Fahrgastaufkommens zu optimieren und die [X.]r-reichbarkeit der in der Genossenschaft zusammengeschlossenen [X.] zu verbessern. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, wenn die [X.] die Nutzung ihrer [X.]inrichtungen ihren Mitgliedern vorbehält. Als Normadres-satin des § 20 Abs. 1 GWB 1999 muss sie allerdings sicherstellen, dass jeder Berufsangehörige Zugang zu diesem System hat. Dies bedeutet aber nicht, 16 - 9 - dass sie von dem tragenden genossenschaftlichen Prinzip abzuweichen braucht, dass der Zugang zu genossenschaftlichen [X.]inrichtungen nur den [X.]n offen steht. 17 d) Die beiden Gesichtspunkte, auf die das Berufungsgericht im Rahmen der Abwägung entscheidend abstellt und mit denen es die Unbilligkeit im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB 1999 begründet, sind nicht tragfähig. (aa) [X.]ine Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten der [X.]n im Zu-sammenhang mit der Nutzung der [X.] nur durch Genossen-schaftsmitglieder ist nicht erkennbar. Nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts sind anderen Interessenten die erforderlichen straßen- und wegerecht-lichen Sondernutzungserlaubnisse versagt worden, weil die Stadtverwaltung davon ausgegangen ist, dass jeder Taxifahrer die Rufsäulen gegen [X.] und ohne Zwang zur Mitgliedschaft benutzen könne. Dieser Zustand, der bereits zum Zeitpunkt einer früheren [X.]ntscheidung des [X.] gegeben war ([X.], [X.]. v. 28.6.1977 [X.] [X.]VR 2/77, in-soweit in [X.]/[X.] 1495 [X.] Autoruf-Genossenschaft I nicht abgedruckt), besteht bis heute ersichtlich fort. Hieraus kann aber nicht hergeleitet werden, dass die [X.] sich im Blick auf die ihr erteilte straßenrechtliche Sondernutzungser-laubnis rechtswidrig verhält. Dass der [X.]n entsprechende Auflagen oder sonstige öffentlich-rechtliche Pflichten auferlegt worden wären, aus denen sich eine ihr gegenüber wirkende Verpflichtung zu einer Gewährung der Nutzung der Rufsäulen ohne Zwang zur Mitgliedschaft ergeben könnte, hat das [X.] nicht festgestellt. Allein der Umstand, dass die Stadtverwaltung anderen Interessenten die [X.]rrichtung gleichartiger [X.] mit dieser Begründung versagt, verpflichtet die [X.] nicht, sämtliche Taxiunternehmen 18 - 10 - ohne Zwang zur Mitgliedschaft an der Auftragsverwaltung über die [X.] zu beteiligen. 19 ([X.]) [X.]benso wenig kann dem Berufungsgericht darin gefolgt werden, dass durch einen faktischen Zwang zur Mitgliedschaft in die von Art. 9 Abs. 1 GG garantierte negative Vereinigungsfreiheit des [X.] eingegriffen werde. Das Grundrecht der Vereinigungsfreiheit ist in erster Linie ein Abwehrrecht, das gegen staatliche Beeinträchtigungen der Freiheit schützt, sich zusammenzu-schließen, sich einer Vereinigung anzuschließen oder aber auch einer Vereini-gung fernbleiben zu dürfen (vgl. BVerfG[X.] 50, 290, 367). Zwar muss bei der Ge-samtabwägung der Ausstrahlungswirkung ([X.] 140, 74, 77) nicht nur der positiven, sondern auch der negativen Vereinigungsfreiheit auf die Auslegung und Anwendung des kartellrechtlichen [X.]s Rechnung getra-gen werden. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, den Schutz der positiven [X.] der [X.]n, die ihre wirtschaftliche [X.]ntfaltungsmöglichkeit si-chert (BVerfG[X.] 84, 372, 378), gegenüber dem Interesse des [X.] zurücktre-ten zu lassen, das darauf gerichtet ist, an einem der wesentlichen Vorteile der Mitgliedschaft in der Genossenschaft zu partizipieren, ohne sich der Genossen-schaft anzuschließen. Dem [X.]läger geht es um das [X.]intrittsgeld und dessen Höhe. Dies stellt keinen unter dem Gesichtspunkt der negativen Vereinigungsfreiheit tragfähigen Gesichtspunkt dar, der die Mitgliedschaft in der Genossenschaft für ihn unzu-mutbar erscheinen ließe. Das [X.]intrittsgeld ist [X.] wie das vom Berufungsgericht in Bezug genommene landgerichtliche Urteil zutreffend ausführt [X.] sachgerecht. [X.]s bildet die Gegenleistung für die dem beitretenden Genossen zur Verfügung ge-stellten [X.]inrichtungen. Mithin trägt das [X.]intrittsgeld dazu bei, dass die [X.] den Fortbestand der sachlichen und personellen Voraussetzungen der ihren 20 - 11 - Mitgliedern gebotenen Leistungen sichern kann (vgl. [X.], [X.], 41, 46). Auch in der Höhe ist das [X.]intrittsgeld offensichtlich nicht übersetzt. 21 [X.]twas anderes mag gelten, wenn die Genossenschaft neben dem blo-ßen Vorhalten von [X.]inrichtungen gleichzeitig berufsständische Politik betreibt. In einem solchen Fall ist zu prüfen, ob dem Berufsangehörigen, der die von der Genossenschaft verfolgten berufsständischen Ziele nicht zu teilen vermag, die Möglichkeit eröffnet werden muss, auch ohne Mitgliedschaft die [X.]inrichtungen zu nutzen, hinsichtlich deren eine [X.] im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB 1999 besteht. [X.]inen solchen Grund hat der [X.]läger indes nicht gel-tend gemacht. - 12 - II[X.] 22 Das Berufungsurteil muss deshalb aufgehoben werden. Da eine weitere Aufklärung des Sachverhalts nicht in Betracht kommt, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden und das landgerichtliche Urteil wiederherstellen. Die [X.]ostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Hirsch
Bornkamm Raum Meier-Beck

[X.]irchhoff Vorinstanzen: LG [X.] I, [X.]ntscheidung vom 12.07.2005 - 33 O 22863/04 - OLG [X.], [X.]ntscheidung vom 30.03.2006 - U ([X.]) 4148/05 -