Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.08.2006, Az. X ZR 115/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 1. August 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja GWB § 97 Abs. 1, 2; VOB/A §§ 21 Nr. 1 Abs. 2, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. [X.]) Die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen für die Angebote sind auch im [X.] verbindlich, solange sie nicht vom Auftraggeber transparent und diskriminierungsfrei gegenüber [X.] noch in die Verhandlungen einbezoge-nen [X.] aufgegeben oder geändert worden sind (Fortführung von [X.].[X.]. v. 08.09.1998 - [X.], [X.], 3640, 3644; v. 16.12.2003 - [X.], NJW 2004, 2165). b) Angebote, die eine für die Bieter unzumutbare Vorgabe nicht erfüllen, dürfen nicht ausgeschlossen werden. Ein Ausschluss kommt danach nicht in Betracht, soweit die Ausschreibungsbedingungen eine technisch unmögliche Leistung verlangen (Fortführung von [X.].Beschl. v. 18.02.2003 - [X.], [X.], 293, 295 f.). c) Werden an den Inhalt der Angebote unerfüllbare Anforderungen gestellt, so muss die Vergabestelle die Ausschreibung entweder gemäß § 26 Nr. 1 VOB/A aufheben oder diskriminierungsfrei die Leistungsbeschreibung soweit ändern, wie es erfor-derlich ist, um die unerfüllbaren Anforderungen zu beseitigen. BGB § 276 Fa; VOB/A § 25 Nr. 3 d) Für den Erfolg einer auf positives Interesse gerichteten Schadensersatzklage ei-nes Bieters nach Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags an einen anderen Bie-ter ist entscheidend, ob dem klagenden Bieter bei objektiv richtiger Anwendung der bekanntgemachten Vergabekriterien unter Beachtung des der Vergabestelle - 2 - gegebenenfalls zukommenden Wertungsspielraums der Zuschlag erteilt werden musste (Fortführung von [X.].[X.]. v. 05.11.2002 - [X.], [X.], 168; [X.]. v. 16.12.2003 - [X.], NJW 2004, 2165). VOB/A § 25 Nr. 3 e) Bei einer Ausschreibung mit Leistungsprogramm ist es jedenfalls dann unzulässig, die Preise der Angebote mittels einer Mengenkorrektur zum Zweck der Wertung vergleichbar zu machen, wenn ein Einfluss der angebotenen Mengen auf die An-gebotsbewertung nicht transparent gemacht worden i[X.] [X.], [X.]. v. 1. August 2006 - [X.]/04 - [X.] - 3 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 1. August 2006 durch [X.] [X.], den [X.], die Richterinnen [X.] und Mühlens und [X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das am 1. Juli 2004 verkündete [X.]eil des 18. Zivilsenats des [X.] aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt das beklagte [X.] auf entgangenen Gewinn we-gen Nichterteilung des Auftrags für die Ersatzbeschaffung der Ver- und [X.] ([X.]) für die medizinischen Einrichtungen der [X.] in Anspruch. 1 - 4 - Das [X.] als Vergabestelle schrieb diesen Auftrag im August 1997 europaweit im offenen Verfahren aus. In der "Aufforderung zur Abgabe eines Angebots" waren als Kriterien für die Auftragserteilung unter an-derem Preis und Qualität genannt. Der Aufforderung war eine [X.] mit Leistungsprogramm beigefügt, in der es unter "0.2.1 [X.]" heißt: 2 "Im Rahmen dieses Vertrages ist zum vereinbarten Pauschalpreis in der vereinbarten [X.] eine betrieblich und technisch, nach den Regeln der Technik und nach den baufachlichen Bestimmungen einwandfrei funktionierende Anlage betriebsfertig herzustellen, ein-zubauen und in Betrieb zu nehmen." Auf diese Ausschreibung gaben außer der Klägerin nur die Unternehmen [X.]([X.]) und [X.] Angebote ab. Die Angebotssumme aller drei Angebote überstieg jeweils die für die Maßnahme genehmigten Finanzmit-tel etwa um das Doppelte. Die Vergabestelle hob daraufhin die Ausschreibung auf. Darüber wurden die Bieter mit dem Hinweis informiert, dass nun ein [X.] durchgeführt werde. 3 In dem Verhandlungsverfahren wurden die drei Bieter aufgefordert, ihre Angebote bei unveränderter Transportaufgabenstellung anhand ihrer fabrikats-spezifischen Besonderheiten zu optimieren und die [X.] zu minimie-ren. Ein verändertes Leistungsprogramm wurde nicht erstellt. [X.] legte ein zwei-tes Angebot mit einer Angebotssumme von 24.237.643,-- DM vor. Das zweite Angebot der Klägerin endete mit einer Angebotssumme von 22.977.414,-- DM, das des dritten Bieters [X.] mit einem Betrag von 26.145.825,-- DM. 4 - 5 - Die Vergabestelle hatte die Streithelferin mit der Prüfung der Angebote beauftragt. Die Bewertung der Streithelferin vom 4. Dezember 1997 schloss für die Klägerin und [X.] jeweils mit dem Fazit: 5 "Unter der Voraussetzung, dass die [X.] Forderungen von [X.] Gewerken erbracht werden, erfüllt das angebotene [X.] die gestellten Logistikaufgaben und kann daher empfohlen werden." Hinsichtlich des Angebots von [X.] kam die Streithelferin zu dem Er- gebnis, dass dieses in weiten Teilen nicht den im Leistungsprogramm definier-ten Anforderungen entspreche. 6 Wegen der Unterschiede zwischen den angebotenen Konzepten der be-teiligten Bieter "normierte" die Streithelferin die Angebote zwecks [X.]. Ausgangspunkt waren dafür Mengenansätze, die die Streithelferin auf-grund einer überarbeiteten Planung selbst ermittelt hatte. Soweit die von ihr ermittelten Mengen von den angebotenen Mengen der Bieter abwichen, hat die Streithelferin die Mengendifferenz zu den von dem jeweiligen Bieter angegebe-nen Einzelpreisen bei den einzelnen Ausschreibungspositionen aus dem Ange-botspreis heraus- oder ihm hinzugerechnet. Dies hatte zur Folge, dass sich das Angebot von [X.] geringfügig, dasjenige der Klägerin hingegen deutlich [X.]. Daraufhin sprach sich die Streithelferin in ihrer abschließenden Vergabe-empfehlung für eine Auftragserteilung an [X.] aus. Unter dem 16. Dezember 1997 erteilte die Vergabestelle der [X.] den Auftrag. 7 - 6 - Die auf Ersatz des infolge Nichterteilung des Auftrags entgangenen Ge-winns in Höhe von 1.793.310,26 • gerichtete Klage hat das [X.] nach Einholung eines Sachverständigengutachtens dem Grunde nach als gerechtfer-tigt angesehen. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten wurde [X.]. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom [X.]at zugelasse-nen Revision. 8 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die Verurteilung des Beklagten zum Schadensersatz auf positives Interesse nicht. 9 I. Das Berufungsgericht geht im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.]ats davon aus, dass einem Bieter ein Anspruch auf Ersatz des entgange-nen Gewinns zustehen kann, wenn er den Auftrag bei ordnungsgemäßer [X.] hätte erhalten müssen und wenn der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich an einen anderen Bieter vergeben worden ist (vgl. [X.].[X.]. v. 08.09.1998 - [X.], [X.], 3640, 3644; [X.]. v. 16.12.2003 - [X.], NJW 2004, 2165). Das Berufungsgericht meint, das Angebot der Klägerin sei demje-nigen von [X.] mindestens gleichwertig, so dass dem Angebotspreis maßgebli-che Bedeutung zukomme. Die von der Streithelferin vorgenommene "Normie-rung" der Angebote für den Preisvergleich sei nicht zulässig, weil die Vergabe zu einem Pauschalpreis ausgeschrieben worden sei und infolgedessen der [X.] das [X.] trage. Bei ordnungsgemäßer [X.] - 7 - führung des Vergabeverfahrens hätte deshalb der Klägerin der Auftrag erteilt werden müssen. [X.] Das Berufungsurteil kann keinen Bestand haben. Das [X.] hat nicht beachtet, dass das Angebot der Klägerin von den Vorgaben der Ausschreibung abweichen kann und nach ständiger Rechtsprechung des Se-nats gegebenenfalls hätte ausgeschlossen werden müssen. Das [X.] hätte der Klägerin nicht dem Grunde nach positives Interesse zusprechen dürfen, ohne zuvor die Ausschreibungskonformität ihres Angebots zu prüfen. Anlass zu dieser Prüfung bestand nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt unter zwei Aspekten, die jeder für sich gegebenenfalls zu einem Ausschluss des Angebots der Klägerin und zur Abweisung ihrer [X.] führen können. 11 1. Der Beklagte hat sowohl vor dem [X.] wie auch vor dem [X.] unter Beweisantritt vorgetragen, die Ausschreibung habe [X.] gefordert, dass eine Beendigung der aktuellen Transportaufträge durch die [X.] trotz Ausfalls der kompletten Dispositionsebene, also des Rechnersystems, gewährleistet sein müsse; dies sei bei der von der Kläge-rin gewählten Lösung nach deren Angaben nicht möglich gewesen. Da der [X.] das auch schon in erster Instanz vorgetragen hatte, stand entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO der Berücksichti-gung dieses Vorbringens nicht entgegen. Sofern es den Ausschluss des Ange-bots der Klägerin nicht schon wegen Fehlen des [X.] für gebo-ten hielt (dazu unten 2.), hätte das Berufungsgericht deshalb eigene Feststel-lungen zu der Frage treffen müssen, ob die [X.] im Angebot der Klägerin in der Lage sind, ihre Transportaufträge auch bei [X.] zu 12 - 8 - beenden. Denn sollte dies nicht der Fall sein, wiche das Angebot der Klägerin von einer zwingenden Anforderung des Leistungsprogramms ab. a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]ats ist es eine gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen, wenn das Angebot eines Bieters eine Vorgabe des Leistungsverzeichnisses nicht einhält. Eine solche Abweichung führt - jedenfalls in der Regel - zwingend zum Ausschluss des Angebots von der Wertung gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A (vgl. nur [X.].[X.]. v. 08.09.1998 - [X.], [X.], 3634; Beschl. v. 18.02.2003 - [X.], [X.], 293, 295 f.; zuletzt [X.]. v. 24.05.2005 - [X.], [X.], 703). Bei einer funktionalen Ausschreibung tritt an die Stelle des Leistungsverzeichnisses das Leistungsprogramm. Eine Abwei-chung von dessen verbindlichen Vorgaben stellt nicht anders als eine Abwei-chung vom Leistungsverzeichnis eine Änderung an den Verdingungsunterlagen dar. 13 Die vom [X.]at entwickelten Grundsätze zur Behandlung unvollständiger oder geänderter Angebote gelten auch im Verhandlungsverfahren. Zwar ist ge-mäß § 3a Nr. 1 lit. c VOB/A Wesensmerkmal des Verhandlungsverfahrens, dass der Auftraggeber mit den [X.] über den Auftragsinhalt verhandelt. Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot als tragende Grundlagen des [X.]rechts verlangen aber, dass die Anforderungen der [X.] an die Angebote auch im Verhandlungsverfahren verbindlich sind, solan-ge sie nicht vom Auftraggeber transparent und diskriminierungsfrei gegenüber [X.] noch in die Verhandlungen einbezogenen [X.] aufgegeben oder geän-dert werden. Für eine Änderung der Anforderungen der Ausschreibung in [X.] auf das Verhalten der [X.] bei [X.] ist auf der [X.] - 9 - lage des für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts nichts ersicht-lich. Der zwingende Ausschlussgrund der Abweichung von den [X.] ist im [X.] unabhängig davon zu [X.], ob sich der Auftraggeber im Vergabeverfahren darauf berufen hat ([X.].[X.]. v. 08.09.1998 - [X.]). 15 b) Das Berufungsgericht wird daher der Klägerin den begehrten [X.] nicht zusprechen können, ohne Feststellungen zum Inhalt der [X.] bezüglich der Fähigkeit der [X.], ihre Transportaufträge bei [X.] zu beenden, sowie dazu zu treffen, ob das Angebot der Klä-gerin gegebenenfalls diesen Anforderungen entsprach. Allerdings hat der ge-richtliche Sachverständige in seinem vom Berufungsgericht in Bezug genom-menen Gutachten die Anforderung zur Beendigung der [X.] bei [X.] für eine "eigentlich unerfüllbare Forderung" gehalten ([X.]). War diese Vorgabe der Ausschreibung tatsächlich objektiv nicht erfüllbar, wäre sie für die Bieter unzumutbar mit der Folge, dass Angebote, die sie nicht einhalten, nicht ausgeschlossen werden dürften (vgl. [X.].Beschl. v. 18.02.2003, aaO, 296). Dennoch könnte dann der Klägerin der begehrte Schadensersatz zu ver-sagen sein, wenn sie die Unerfüllbarkeit der Anforderung zur Beendigung der [X.] hätte erkennen müssen. Als Folge davon hätte bei ihr schon vor Abgabe ihres Angebots kein schutzwürdiges Vertrauen mehr darauf bestanden, dass der Beklagte seine für das Leistungsprogramm bestehenden vergabe-rechtlichen Bindungen einhalten werde. Mangels schutzwürdigen Vertrauens käme dann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht in Betracht ([X.]. in [X.] Rspr., vgl. etwa [X.] 124, 64, 70; [X.]. v. 12.06.2001 - [X.], NJW 2001, 3698). 16 - 10 - Sollte es sich bei der Anforderung zur Beendigung der [X.] um eine unerfüllbare Forderung gehandelt haben, begegnet das Ersatzverlangen der Klägerin darüber hinaus einem weiteren Bedenken. In diesem Fall hätte der Beklagte das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne Weiteres durch [X.] beenden dürfen. Er hätte entweder die Ausschreibung gemäß § 26 Nr. 1 VOB/A aufheben oder diskriminierungsfrei das Leistungsprogramm, soweit zur Beseitigung unerfüllbarer Anforderungen erforderlich, ändern und den [X.] angemessene Gelegenheit zur Abgabe neuer Angebote auf der Basis des ver-änderten Leistungsprogramms geben müssen. In beiden Fällen wäre aber [X.], ob die Klägerin danach den Zuschlag erhalten musste, so dass ihr dann auch aus diesem Grund der eingeklagte Schadensersatz nicht zustehen [X.]. 17 2. Das Angebot der Klägerin könnte auch unter einem anderen Aspekt zwingend auszuschließen sein. Nach den Feststellungen des [X.]s, die von keiner Partei in Zweifel gezogen werden, hatten die Bieter das ausgeschriebene Leistungsprogramm zu einem Pauschalpreis anzubieten. Die Revision macht jedoch geltend, der Sachverständige habe ausgeführt, dass sich sowohl die Klägerin als auch [X.] vorbehalten hätten, erst durch eine Simu-lation in der [X.] die genaue Anzahl der benötigten [X.] zu ermitteln und dann eine Gutschrift oder einen Nachtrag zu [X.]. Die Revision meint zwar, es handele sich insoweit um nicht von dem [X.] erfasste Zusatzarbeiten. Dafür gibt es jedoch keinen Anhaltspunkt. Vielmehr war die für die betrieblichen Anforderungen des Beklagten erforderli-che Anzahl der [X.] notwendiger Bestandteil des nachgefragten Leistungsprogramms. Danach war zum vereinbarten Pauschalpreis in der ver-einbarten [X.] eine betrieblich und technisch, nach den Regeln der Technik und 18 - 11 - nach den baufachlichen Bestimmungen einwandfrei funktionierende Anlage be-triebsfertig herzustellen, einzubauen und in Betrieb zu nehmen. Das ist ohne die erforderliche Zahl von [X.]n nicht möglich. Das Berufungsgericht wird daher, sofern es die Klage nicht mangels Er-füllung der Anforderung zur Beendigung der Transportaufträge bei [X.] abweist, klären müssen, ob die Klägerin zu dem geforderten Pauschalpreis angeboten hat oder ob sie diese Anforderung der Ausschreibung wegen eines Preisvorbehalts hinsichtlich der Zahl der benötigten [X.] nicht erfüllt hat. Sollte die Klägerin keinen Pauschalpreis angeboten haben, wäre ihr Ange-bot zwingend auszuschließen. Es ist nichts dafür dargetan, dass die Angabe eines Pauschalpreises den [X.] im vorliegenden Fall unzumutbar war. Denn sie hätten etwa versuchen können, die benötigte Anzahl der [X.] durch Simulationen und Informationsanfragen an den Beklagten zu ermitteln, oder sie hätten in ihr Angebot die erforderlichen Sicherheitsmargen hinsichtlich der Zahl der benötigten Fahrzeuge einkalkulieren können. 19 I[X.] 1. Sollte die Klägerin in schutzwürdiger Weise auf die Einhaltung der VOB/A durch den Beklagten vertraut haben und ihr Angebot nicht auszuschlie-ßen sein, so wäre auf der Grundlage des für das Revisionsverfahren maßgebli-chen Sachverhalts der Klage ohne Weiteres stattzugeben, ohne dass es auf die von den Parteien erörterten Fragen der Angebotsbewertung ankäme. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts steht fest, dass gemäß [X.] ein Hot-stand-by-Rechner gefordert war, [X.] jedoch (anders als die Klägerin) lediglich einen Cold-stand-by-Rechner angeboten hatte. Das [X.] erwähnt auch, dass die Streithelferin schon in ihrer ursprünglichen Auswertung bemerkte, dass das [X.] von [X.] mit dem Angebot eines Cold-stand-by-Rechners nicht den gestellten Anforderungen entsprach. 20 - 12 - Da das Angebot des dritten Bieters [X.]

laut Angebotsauswertung in weiten Teilen nicht die im Leistungsprogramm definierten Anforderungen erfüllte, wäre in diesem Fall allein das Angebot der Klägerin zu werten gewesen. Nachdem der ausgeschriebene Auftrag jedoch [X.] erteilt worden ist, wäre der Klägerin dann Schadensersatz in Form des positiven Interesses zuzusprechen, sofern ihr eigenes Angebot gewertet werden durfte und der Beklagte bei ihr schutz-würdiges Vertrauen auf die Einhaltung der VOB/A verletzt hat. 2. Im Hinblick auf die vom Berufungsgericht geäußerten Rechtsansichten hält der [X.]at noch folgende Hinweise für angezeigt: 21 a) Hinsichtlich der Position "1.3.10 Zusatzfördersysteme" meint das Be-rufungsgericht, die Vergabestelle hätte die Klägerin vor einer abschließenden Entscheidung über die Auftragserteilung darauf hinweisen müssen, dass sie beabsichtige, bei dieser Ausschreibungsposition höhere Anforderungen als nach dem Leistungsprogramm zu stellen. Da dies unterlassen worden sei, hätte die Beklagte die Angebote von [X.] und der Klägerin insoweit gleich bewerten müssen. Das Leistungsprogramm formuliert zur Position 1.3.10 indes nur [X.]. Höhere Leistungen konnten deshalb im Rahmen der quali-tativen Bewertung grundsätzlich positiv berücksichtigt werden. Die Qualität der Angebote war in der Aufforderung zur Angebotsabgabe als [X.] genannt. Der Beklagte hat zu Position 1.3.10 auf eine größere Funktionsfähig-keit und Zuverlässigkeit des Systems von [X.] infolge redundanter Sicherheits-systeme verwiesen. Allerdings kann die höhere Qualität einer Leistung nur dann wertungsrelevant werden, wenn die angebotene Leistung den Anforderungen der Ausschreibung entspricht und sich nicht als [X.] darstellt. Denn [X.] läge eine unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen vor, die [X.] bei einem Hauptangebot zum Ausschluss von der Wertung führen müsste. 22 - 13 - b) Das Berufungsgericht meint, dass die von der Streithelferin für die Vergabestelle vorgenommene "Normierung" der Angebote zwecks Vergleich-barkeit vergaberechtlich unzulässig war. Das überzeugt im Ergebnis, jedoch nicht in [X.] Teilen der Begründung. 23 Das Berufungsgericht hebt entscheidend auf den Charakter der Vergabe als funktionale Ausschreibung mit Pauschalpreis ab, bei der nach [X.] nicht zu Preisänderungen führten. Die Frage, ob es aufgrund der Art des ausgeschriebenen Vertrags nach dessen Abschluss zu Preisänderungen kommen kann, ist jedoch zu unterscheiden von der Frage, welchem Angebot der Zuschlag gebührt. Auch bei einer funktionalen [X.] mit Pauschalpreis kann es geboten sein, qualitativ unterschiedliche Angebote auf angemessene Weise vergleichbar zu machen. Das ist der Fall, wenn der Preis nicht alleiniges [X.] ist, sondern etwa auch die Qualität der Leistung. Der Auftraggeber ist dann nicht gehindert, den Zuschlag auf ein ausschreibungskonformes, qualitativ besseres Angebot mit höherem Preis zu erteilen. Um eine objektive Bewertung der Angebote sicher zu stellen, ist es in diesem Fall eine zulässige Methode, Qualitätsunterschiede in geeigne-ter Weise zu bepreisen und in Form von Zuschlägen oder Abschlägen auf den Angebotspreis zu berücksichtigen. 24 Die im vorliegenden Fall für die Vergabestelle vorgenommene "Normie-rung" ist jedoch vergaberechtlich unzulässig, weil in intransparenter Weise Preisanpassungen allein auf der Grundlage den [X.] nicht offen gelegter Vergleichszahlen für die nachgefragten Mengen von Systemkomponenten er-folgten. Bei einer Ausschreibung mit Leistungsprogramm ist es jedenfalls dann unzulässig, die Preise der Angebote mittels einer Mengenkorrektur zum Zweck 25 - 14 - der Wertung vergleichbar zu machen, wenn ein Einfluss der angebotenen Men-gen auf die Angebotsbewertung von der Vergabestelle nicht transparent [X.] worden i[X.] Das Berufungsgericht weist insoweit zutreffend darauf hin, dass bei einer solchen Ausschreibung der Bieter das [X.] trägt, weil er für die Erfüllung der Anforderungen des Leistungsprogramms ein-zustehen hat. Sollte der nach dem Leistungsprogramm geschuldete Erfolg mit den angebotenen Mengen nicht zu erreichen sein, wäre der erfolgreiche Bieter zur Lieferung der benötigten Menge verpflichtet, ohne dafür eine Anpassung der Vergütung verlangen zu können. Eine zulässige qualitative Bewertung der Angebote kann in der für die Vergabestelle vorgenommenen "Normierung" der Angebote nicht erkannt werden. Eine unterschiedliche Qualität der Angebote wurde vorliegend gerade nicht beprei[X.] c) Nach Auffassung des Berufungsgerichts muss sich die Vergabestelle an der ursprünglich für sie von der Streithelferin vorgenommenen Angebotsbe-wertung im [X.] festhalten lassen. Das trifft nicht zu. Zwar ist es, wie der [X.]at wiederholt entschieden hat, unzulässig, nachträglich weite-re Vergabekriterien einzuführen (vgl. [X.].[X.]. v. 17.02.1999 - [X.], [X.], 137, 139; [X.]. v. 03.06.2004 - [X.], [X.], 517). [X.] ist für den Erfolg einer auf positives Interesse gerichteten [X.] eines Bieters nach Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags an einen anderen Bieter Voraussetzung, dass dem klagenden Bieter bei objektiv richtiger Anwendung der bekanntgemachten Vergabekriterien unter Beachtung des der Vergabestelle gegebenenfalls zukommenden Wertungsspielraums (vgl. [X.].[X.]. v. 06.02.2002 - [X.], NJW 2002, 1952, 1954) der Zuschlag erteilt werden musste. Der Vergabestelle ist es nicht verwehrt, sich im Prozess auf die objektiv richtige Bewertung zu berufen. 26 - 15 - d) Zutreffend hält das Berufungsgericht das Verhandlungsverfahren der Vergabestelle für mangelhaft, weil der Ablauf der Verhandlungen den [X.] nicht mitgeteilt und insbesondere nicht offen gelegt wurde, bis zu welchem [X.]-punkt die Vergabestelle Änderungen akzeptieren werde. Das ist mit dem verga-berechtlichen Transparenzgebot, das auch schon vor Inkrafttreten des § 97 GWB n.F. zu beachten war, unvereinbar. 27 IV. Der Rechtsstreit ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über 28 - 16 - die Kosten, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin, übertragen i[X.] [X.] [X.][X.]

Mühlens [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.12.2002 - 5 O 520/99 - O[X.], Entscheidung vom 01.07.2004 - 18 U 12/03 -