Bundesgerichtshof, Beschluss vom 04.10.2012, Az. 3 StR 207/12

Das [X.] hat den Angeklagten "der besonders schweren Vergewaltigung in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie in einem der beiden Fälle der [X.] begangenen Freiheitsberaubung und des Besitzes kinderpornographischer Schriften" schuldig gesprochen, ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren verurteilt, die Sicherungsverwahrung angeordnet und eine Reihe von Gegenständen eingezogen. Die auf Verfahrensrügen und sachlichrechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten hat nur den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.

1. Die Nachprüfung des Schuld- und Strafausspruchs hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der [X.] stellt den Schuldspruch lediglich zum besseren Verständnis dafür klar, dass der Angeklagte wegen dreier zueinander in Tatmehrheit stehender Taten verurteilt ist.

2. Der [X.] hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar hat das [X.] rechtsfehlerfrei die formellen und materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB aF festgestellt und die erhöhten Anforderungen beachtet, die sich hierfür aus der Entscheidung des [X.] ([X.], Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a., [X.]E 128, 326) ergeben. Indes lassen die Urteilsgründe nicht erkennen, dass die [X.] das ihr nach dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen pflichtgemäß ausgeübt hat. Ordnet der Tatrichter eine in sein Ermessen gestellte Unterbringung in der Sicherungsverwahrung an, muss aus den Urteilsgründen aber deutlich werden, dass er sich seiner Entscheidungsbefugnis bewusst war und welche Gründe für seine Ermessensausübung leitend waren ([X.], Beschluss vom 11. September 2003 - 3 [X.], [X.], 200; Beschluss vom 15. Oktober 2009 - 5 [X.], [X.], 43, 44; Beschluss vom 25. Mai 2011 - 4 StR 87/11, [X.], 272; Beschluss vom 21. März 2012 - 4 StR 32/12). Hieran fehlt es.

Das Revisionsgericht kann die fehlende Ermessensentscheidung nicht ersetzen. Sie ist dem neuen Tatrichter vorbehalten ([X.], Urteil vom 18. Mai 1972 - 4 StR 11/72, [X.]St 24, 345, 348; Beschluss vom 21. August 2003 - 3 StR 251/03, [X.], 12). Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll das Gericht die Möglichkeit haben, sich ungeachtet der festgestellten Gefährlichkeit des Angeklagten zum Zeitpunkt der Urteilsfällung auf die [X.] einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern erwartet werden kann, dass sich dieser die Strafverbüßung hinreichend zur Warnung dienen lässt. Damit kann der Tatrichter dem Ausnahmecharakter der Vorschrift Rechnung tragen, der sich daraus ergibt, dass § 66 Abs. 2 und 3 StGB - im Gegensatz zu Absatz 1 der Vorschrift - eine frühere Verurteilung und Strafverbüßung des Angeklagten nicht voraussetzen (vgl. [X.], Urteil vom 20. November 2007 - 1 [X.], [X.], 139).

3. Keinen Bestand hat das Urteil auch im Hinblick auf die Einziehung mehrerer Gegenstände als [X.]. Die Verwendung von grünem Panzerklebeband (Ziffer 5. der Einziehungsentscheidung) bei den Taten ist nicht festgestellt. Welche der drei Festplatten (Ziffern 9., 10. und 12.) zur Speicherung der kinderpornographischen Dateien dienten, ist dem Urteil ebenfalls nicht zu entnehmen. Die Patronen (Ziffern 6. bis 8.) sind nach den Feststellungen Beziehungsgegenstände des angeklagten Waffendelikts. Ihrer (nicht nach § 74 Abs. 1 StGB sondern nach § 54 Abs. 1 Nr. 1 [X.] in Betracht kommenden) Einziehung im subjektiven Verfahren steht jedoch entgegen, dass das Verfahren insoweit von der [X.] nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 [X.], [X.], 422).

4. Die Sache bedarf im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung. Da es sich hinsichtlich der Maßregel nur um eine bislang unterbliebene Ermessensentscheidung und bezüglich der Einziehung nur um fehlende Feststellungen handelt, bedarf es der Aufhebung von bisher getroffenen Feststellungen nicht. Sie können sämtlich aufrechterhalten bleiben. Der neue Tatrichter kann weitere Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht im Widerspruch stehen dürfen.