Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.10.2012, Az. 3 StR 207/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 207/12
vom
4. Oktober 2012
in der Strafsache
gegen

wegen
besonders schwerer Vergewaltigung
u.a.

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Der 3.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 4.
Oktober 2012 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 [X.] einstimmig beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 21.
November 2011

a) im Schuldspruch dahin klargestellt, dass der Angeklagte [X.] besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Freiheitsberaubung, [X.] besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen Besitzes kinder-pornographischer Schriften verurteilt ist;

b) im Ausspruch über die Maßregel sowie über die Einziehung der Gegenstände zu Ziffern 5. bis 10. sowie 12. des Urteils-tenors aufgehoben.

2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]s zurückver-wiesen.

3.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten "der besonders schweren Verge-waltigung in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie in einem der beiden Fälle der [X.] begangenen [X.] und des Besitzes kinderpornographischer Schriften" schuldig gesprochen, ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren verurteilt, die Sicherungsver-wahrung angeordnet und eine Reihe von Gegenständen eingezogen. Die auf Verfahrensrügen und sachlichrechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten hat nur den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen [X.].

1. Die Nachprüfung des Schuld-
und Strafausspruchs hat keinen Rechts-fehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Senat stellt den Schuld-spruch lediglich zum besseren Verständnis dafür klar, dass der Angeklagte [X.] dreier zueinander in Tatmehrheit stehender Taten verurteilt ist.

2. Der [X.] hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar hat das [X.] rechtsfehlerfrei die formellen und materiellen Voraus-setzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach §
66 Abs.
3 Satz 2 StGB aF festgestellt und die erhöhten Anforderungen beachtet, die sich [X.] aus der Entscheidung des [X.] ([X.], Urteil vom 4.
Mai 2011 -
2 BvR 2365/09 u.a., [X.]E 128, 326) ergeben. Indes lassen die Urteilsgründe nicht erkennen, dass die [X.] das
ihr nach dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen pflichtgemäß ausgeübt hat. Ordnet der Tatrichter eine in sein Ermessen gestellte Unterbringung in der Sicherungsver-wahrung an, muss aus den Urteilsgründen aber deutlich werden, dass er sich seiner Entscheidungsbefugnis bewusst war und welche Gründe für seine Er-messensausübung leitend waren ([X.], Beschluss vom 11.
September 2003
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3 StR 481/02, [X.], 200; Beschluss vom 15.
Oktober 2009 -
5 [X.], [X.], 43, 44; Beschluss vom 25.
Mai 2011 -
4 [X.], [X.], 272; Beschluss vom 21.
März 2012 -
4 StR 32/12). Hieran fehlt es.

Das Revisionsgericht kann die fehlende Ermessensentscheidung nicht ersetzen. Sie ist dem neuen Tatrichter vorbehalten ([X.], Urteil vom 18.
Mai 1972 -
4 StR 11/72, [X.]St 24, 345, 348; Beschluss vom 21.
August 2003
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StR 251/03, [X.], 12). Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll das Gericht die Möglichkeit haben, sich ungeachtet der festgestellten Ge-fährlichkeit des Angeklagten zum Zeitpunkt der Urteilsfällung auf die [X.] einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern erwartet werden kann, dass sich dieser die Strafverbüßung hinreichend zur Warnung dienen lässt. Damit kann der Tatrichter dem Ausnahmecharakter der Vorschrift Rechnung tragen, der sich
daraus ergibt, dass §
66 Abs. 2 und 3 StGB -
im Gegensatz zu Absatz 1 der Vorschrift -
eine frühere Verurteilung und Strafverbüßung des [X.] nicht voraussetzen (vgl. [X.], Urteil vom 20.
November 2007 -
1
StR 442/07, [X.], 139).

3. Keinen Bestand hat das Urteil auch im Hinblick auf die Einziehung mehrerer Gegenstände als [X.]. Die Verwendung von grünem [X.] (Ziffer 5. der Einziehungsentscheidung) bei den Taten ist nicht festgestellt. Welche der drei Festplatten (Ziffern 9.,
10. und 12.) zur Speiche-rung der kinderpornographischen Dateien dienten, ist dem Urteil ebenfalls nicht zu entnehmen. Die Patronen (Ziffern 6. bis 8.) sind nach den Feststellungen Beziehungsgegenstände des angeklagten Waffendelikts. Ihrer (nicht nach §
74
Abs.
1 StGB sondern nach §
54 Abs.
1 Nr.
1 [X.] in Betracht kommenden) Einziehung im subjektiven Verfahren steht jedoch entgegen, dass das Verfah-4
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ren insoweit von der [X.] nach §
154 Abs.
2 [X.] eingestellt worden ist (vgl. [X.], Beschluss vom 7.
Januar 2003 -
3 [X.], [X.], 422).

4. Die Sache bedarf im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung. Da es sich hinsichtlich der Maßregel nur um eine bislang unter-bliebene Ermessensentscheidung und bezüglich der Einziehung nur um feh-lende Feststellungen handelt, bedarf es der Aufhebung von bisher getroffenen Feststellungen nicht. Sie können sämtlich aufrechterhalten bleiben. Der neue Tatrichter kann weitere Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht im Widerspruch stehen dürfen.

[X.][X.] Schäfer

Ri[X.] [X.] befindet sich Gericke

im Urlaub und ist daher

gehindert zu
unterschreiben.

[X.]
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