Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2006, Az. 5 StR 334/05

5 [X.][X.] vom 26. Januar 2006 in der [X.]trafsache gegen wegen [X.]teuerhinterziehung u. a. - 2 -Der 5. [X.]trafsenat des [X.] hat am 26. Januar 2006 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das [X.]eil des [X.] vom 8. Dezember 2004 gemäß § 349 Abs. 4 [X.]tPO aufgehoben a) mit den zugehörigen Feststellungen soweit der Ange-klagte wegen Betrugs in vier Fällen [X.] 4 der [X.]eilsgründe [X.] verurteilt wurde, b) im gesamten [X.]trafausspruch. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 [X.]tPO verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die [X.]ache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen.

[X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betrugs in vier Fällen, [X.]ubventionsbetrugs, [X.]teuerhinterziehung in 18 Fällen, versuchter [X.]teuerhin-terziehung sowie vorsätzlicher Verletzung der Buchführungspflicht zu einer [X.]esamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. [X.]eine hiergegen gerichtete Revision hat in dem aus dem [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im [X.]inne des § 349 Abs. 2 [X.]tPO.
- 3 -I. Nach den Feststellungen des [X.] [X.] soweit sie den [X.] wegen Betrugs zugrunde liegen [X.] erwarb der Angeklagte in [X.] in der [X.] ein [X.]rundstück. Das mit einem denk-malgeschützten [X.]ebäude bebaute Anwesen wollte er ausbauen und moder-nisieren. Zum Zwecke des Ankaufs und des Umbaus des [X.]ebäudegrund-stücks nahm der Angeklagte, der im Mai 2000 einen entsprechenden Förder-vertrag unterzeichnet hatte, Fördermittel des [X.] in Anspruch, die über die [X.]([X.]) ausgereicht wurden. [X.] verpflichtete sich das [X.], das Vorhaben mit einem nicht rück-zahlbaren Baukostenzuschuss sowie einem zinslosen Darlehen bis zu einer maximalen Höhe von jeweils 900.000 Euro zu fördern, wobei diese Beträge später durch zwei Änderungsverträge auf jeweils 840.000 Euro reduziert wurden. Die Auszahlung der Fördermittel sollte entsprechend dem Baufort-schritt und den eingesetzten Eigenmitteln erfolgen. Der Angeklagte legte, um Förderbeträge nach Baufortschritt abrufen zu können, Rechnungen der [X.] vor, denen keine Leistun-gen zugrunde lagen. Der anderweitig verfolgte [X.]

, der faktisch die [X.][X.]mbH leitete, erhielt für die Ausstellung der [X.]cheinrechnungen eine Provision in Höhe von 10 % der Rechnungssumme. Die Arbeiten [X.] tatsächlich von den Unternehmen des Angeklagten, der [X.] und der [X.][X.]mbH, unter der Bauleitung des Angeklagten ausgeführt. Auf der [X.]rundlage der [X.]cheinrechungen leistete die [X.], nachdem die dort be-schäftigte Bauingenieurin [X.]den entsprechenden [X.] in [X.] und qualitativer Hinsicht bestätigt hatte, zwischen April und [X.] 2001 in vier Raten Zahlungen in Höhe von ca. 400.000 DM, 720.000 DM, 430.000 DM und nochmals 430.000 DM an den Angeklagten. Das [X.] hat hierin jeweils einen Betrug zu Lasten des [X.] gesehen, weil der Angeklagte durch die Vorlage der [X.]cheinrech- - 4 -nungen eine Täuschungshandlung begangen habe. [X.]elbst wenn er die [X.] durch seine eigenen Unternehmen erbracht und den jeweils vertrag-lich vorgesehenen [X.] erreicht hätte, sei bei dem [X.] ein [X.]chaden eingetreten. Der Angeklagte habe aufgrund der vertragswidrigen Vorlage von [X.]cheinrechnungen die ihn treffenden vertraglichen Verpflichtun-gen nicht eingehalten. Da deshalb die Voraussetzungen für die Förderung nicht vorgelegen hätten, sei dem [X.] mit der Auszahlung ein die ge-samte [X.]ubventionsleistung umfassender [X.]chaden entstanden, zumal sich auch nicht feststellen lasse, in welcher Höhe vom Angeklagten erbrachte Aufwendungen in die [X.]anierung eingeflossen seien. II. Die Verurteilungen wegen Betrugs halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. 1. Die Ausführungen des [X.] zum Vermögensschaden im [X.]inne des § 263 [X.]t[X.]B begegnen durchgreifenden Bedenken. a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] liegt ein Vermögensschaden vor, wenn durch die Täuschungshandlung das [X.]esamt-vermögen des [X.] gemindert wird (B[X.]H[X.]t 16, 321, 325; 220, 221; 3, 99, 102; B[X.]H N[X.]tZ 1997, 32). Bei [X.] ist der gebote-ne Vermögensvergleich aufgrund einer [X.]aldierung von Leistung und [X.]egen-leistung vorzunehmen. Dieser [X.]rundsatz findet auch bei [X.]ubventionsleistun-gen Beachtung, weil dort in vergleichbarer Weise ein durch gegenseitige Pflichten geprägtes Leistungsverhältnis gegeben ist. Das Austauschverhält-nis besteht bei der [X.]ubventionsgewährung darin, dass der [X.]ubventionsneh-mer gegenüber dem [X.]ubventionsgeber die zweckgerichtete Verwendung der ihm zugewandten [X.]ubventionsgelder schuldet (vgl. B[X.]HR [X.]t[X.]B § 266 Abs. 1 Nachteil 48). Diese [X.]egenseitigkeitsbeziehung wird gestört, wenn die Mittelverwendung nicht dem [X.]ubventionszweck entspricht. Deshalb fügt der- - 5 -jenige dem [X.]taat als dem [X.]ubventionsgeber einen [X.]chaden zu, der sich [X.] gebundenen Mittel erschleicht, obwohl er nicht zu der begünstigten Bevölkerungsgruppe zählt. Ein [X.]chaden ergibt sich für den [X.]ubventionsgeber dann daraus, dass die zweckgebundenen Mittel verringert werden, ohne dass der erstrebte sozialpolitische Zweck erreicht wird (B[X.]H[X.]t 31, 93, 95). Maßstab für die [X.]chadensbestimmung ist deshalb der [X.]ubventionszweck, wie er durch die hierfür einschlägigen Rechtsgrundlagen umschrieben ist. Wird der Zweck erreicht, dann führt ein sonstiger Verstoß gegen haushaltsrechtliche [X.]rundsätze nicht ohne weiteres zu einem Vermö-gensschaden (vgl. auch B[X.]H[X.]t 31, 93, 96; 19, 37, 45). Dies entspricht im Übrigen der ständigen Rechtsprechung zur vergleichbaren Problematik des Nachteils beim Untreuetatbestand im [X.]inne des § 266 [X.]t[X.]B (B[X.]HR [X.]t[X.]B § 266 Abs. 1 Nachteil 48, 54). b) Das [X.] hat keine konkreten Feststellungen zu dem hier der [X.]ubventionsvergabe zugrunde liegenden Zweck getroffen. Es beschränkt sich auf die Darlegung, dass die Förderleistung in Zusammenhang mit der [X.]anierung denkmalgeschützter Bauwerke erbracht wurde. Weiterhin nennt es Einzelheiten der Vertragsgestaltung, die [X.] ein Verbot der Einschaltung von [X.]eneralunternehmen oder den weitgehenden Ausschluss der Vergabe von Aufträgen an [X.]ubunternehmer enthalten, was das [X.] zutreffend als [X.] interpretiert, mit der Verteuerungen durch entsprechende Zuschläge vermieden werden sollen. Es liegt allerdings nahe, dass der Denkmalschutz, nicht aber wirt-schaftspolitische Ziele (etwa die [X.]tützung der mittelständischen Bauwirt-schaft) den wesentlichen Zweck der [X.]ubventionierung darstellten. Damit wollte der [X.]ubventionsgeber die Konservierung und [X.]anierung von aus kultu-rellen, geschichtlichen oder architektonischen [X.]ründen erhaltenswerten [X.]e-bäuden fördern. Er verfolgte dabei aber ersichtlich auch das Interesse, die Eigentümer solcher Denkmale zu unterstützen, die wegen der erhöhten Auf-wendungen und der eingeschränkten Nutzungsmöglichkeiten bei solchen
- 6 -Bauwerken ein besonderes Opfer tragen müssen. [X.]ollte deshalb die Förde-rung des Denkmalschutzes der Hauptzweck der Förderung gewesen sein, ist zu beachten, dass der Angeklagte den [X.]ubventionszweck [X.] nämlich den denkmalschutzgerechten Umbau des erworbenen Anwesens [X.] jedenfalls dem [X.]runde nach erfüllt haben könnte. Dies ließe sich folgern aus den [X.] der bei der [X.] beschäftigten Ingenieurin [X.] , die quantitativ und qualitativ den Eintritt des den Förderanträgen zugrunde gelegten Bauten-standes festgestellt hat. Hätte der Angeklagte diese [X.]anierungsarbeiten mit eigenen Kräften seiner eigenen Baufirma erbracht, dann wären ihm grundsätzlich Aufwen-dungen angefallen, die unter dem [X.]esichtspunkt des [X.]ubventionszwecks ersatzfähig wären. Insoweit ist nämlich sowohl der [X.]ubventionszweck der Förderung des Kulturguts Denkmal als auch derjenige der individuellen Ent-lastung des aus dem Denkmalschutz Verpflichteten erfüllt. c) Dies hat Auswirkungen auf die Bestimmung des Betrugsschadens. [X.]chaden in dem hier genannten [X.]inn ist dann nicht der gesamte ausbezahlte Betrag, sondern lediglich derjenige Anteil, der von dem [X.]ubventionsgeber zuviel an den Angeklagten geleistet wurde. Entgegen der Auffassung des [X.] erfüllt die wahrheitswidrige Vorlage der Rechnungen nicht schon deshalb den [X.], weil die [X.] als [X.]ubventionsgeberin die Auszahlung hätte verweigern können, wenn sie die [X.]cheinrechnungen als solche erkannt hätte. Der Beleg durch Rechnungen betrifft nämlich ledig-lich den verwaltungstechnischen Nachweis der zweckgerechten Erfüllung der [X.]ubvention. Eine Täuschung über Nachweise reicht für sich genommen für die Annahme eines Vermögensschadens im [X.]inne des § 263 [X.]t[X.]B nicht aus (vgl. auch B[X.]H[X.]t 31, 93, 96). Der Betrug schützt nämlich nicht die Wahrheit und das Vertrauen im [X.]eschäftsverkehr, sondern ist eine Vermögensstraftat. Nicht die Täuschung an und für sich, sondern die vermögensschädigende Täuschung ist strafbar (B[X.]H[X.]t 16, 220, 221). Maßgeblich ist deshalb, dass
- 7 -die Inanspruchnahme der [X.]ubvention auch zweckwidrig gewesen sein muss ([X.] in [X.]chönke/[X.] [X.]t[X.]B 26. Aufl. § 263 Rdn. 104). Das [X.] hätte deshalb den Wert der Aufwendungen bestim-men müssen, die der Angeklagte durch seine Unternehmen (Arbeitskosten, [X.]eräteeinsatz und Material) erbracht hat. Dies kann gegebenenfalls durch sachverständige Hilfe oder im Wege einer [X.]chätzung erfolgen. Die [X.]ubventi-onsquote, die auf den Differenzbetrag entfällt, der sich aus der [X.]umme der [X.]cheinrechnungen abzüglich der tatsächlichen Aufwendungen des Ange-klagten errechnet, ergäbe dann den anzusetzenden Betrugsschaden. [X.]ollte sich nach der oben genannten Rechnungsmethode der [X.]cha-den nicht aufklären lassen, käme in Betracht, die an den Zeugen [X.] für die Erstellung der [X.]cheinrechnungen gezahlten Provisionsleistungen in Höhe von 10 % der Rechnungssumme als Mindestschaden anzusehen. Würde sich herausstellen, dass diese [X.]cheinrechnungen dem Erhalt der [X.]ubventionsleistungen gedient haben, dann drängte sich auf, dass die eige-nen Aufwendungen des Angeklagten wenigstens 10 % unterhalb des [X.]chein-rechnungsbetrages gelegen haben müssen, weil anderenfalls die [X.] von [X.]cheinrechnungen keinen [X.]inn für ihn gemacht hätte. Insoweit gelten die [X.]rundsätze, die von der Rechtsprechung zu [X.]chmiergeldern oder Ausgleichzahlungen als Mindestschaden bei Untreue- oder Betrugshandlun-gen entwickelt wurden (vgl. B[X.]H[X.]t 47, 295, 298 f.; 49, 317, 332 f.; B[X.]H, [X.]. vom 2. Dezember 2005 [X.] 5 [X.]tR 119/05, zur Veröffentlichung im B[X.]H[X.]t vor-gesehen). [X.]ollte der neue Tatrichter keinen Vermögensschaden feststellen können, käme eine [X.]trafbarkeit nach § 264 [X.]t[X.]B in Betracht. Voraussetzung hierfür wäre, dass der Angeklagte als [X.]ubventionsempfänger die [X.]ubvention für ein von ihm geführtes Unternehmen (zum Begriff vgl. B[X.]H NJW 2003, 2179, 2181) [X.] wie im [X.] 5 der [X.]eilsgründe [X.] in Anspruch genom-men hat (§ 264 Abs. 7 Nr. 1 [X.]t[X.]B). - 8 -2. Mit der Aufhebung der Verurteilung wegen Betrugs entfallen die vier höchsten Einzelstrafen. Dies zieht auch die Aufhebung der restlichen [X.]trafen nach sich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die übrigen [X.]trafen hierdurch beeinflusst waren. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es hierzu nicht. Der neue Tatrichter wird aber im Hinblick auf die [X.]trafzumessung bei den [X.]teuerhinterziehungen zu berücksichtigen haben, dass das [X.] im [X.] 3 davon ausging, dass [X.] die ihm überwiesene Umsatzsteuer auch für das ([X.]chein-) Rechnung stellende Unternehmen anmelden würde. Ausgehend von diesem Vorstellungsbild des Angeklagten wäre damit der von ihm rechtswidrig in Anspruch genommene Vorsteuerabzug berichtigungsfähig gewesen. Dies müsste bei der [X.]trafzu-messung Berücksichtigung finden (vgl. B[X.]H[X.]t 47, 343, 350 ff.). [X.] Raum Brause [X.]chaal