Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.02.2008, Az. 5 StR 581/07

5 [X.] (alt: 5 [X.]) [X.]BESCHLUSS vom 8. Februar 2008 in der Strafsache gegen wegen Betrugs u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 8. Februar 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 1. August 2007 nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben a) im [X.] 4 der Urteilsgründe mit den zugehöri-gen Feststellungen, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen.
[X.]e
Das [X.] hatte im ersten Rechtsgang den Angeklagten wegen Betrugs in vier Fällen, wegen Subventionsbetrugs, wegen Steuerhinterzie-hung in 18 Fällen, wegen versuchter Steuerhinterziehung und wegen vor-sätzlicher Verletzung der Buchführungspflicht zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Nachdem der Senat diese Entscheidung hinsicht-lich der Verurteilung wegen Betrugs in vier Fällen und im gesamten [X.] gemäß § 349 Abs. 4 StPO unter Aufrechterhaltung im Übrigen aufge-hoben hatte ([X.], 228), hat das [X.] im zweiten [X.] - 3 - gang den Angeklagten erneut wegen Betrugs (nunmehr in einem statt in vier Fällen) verurteilt und gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt. Auf die Sachrüge des Angeklagten ist die [X.] Verurteilung wegen Betrugs aufzuheben, was die Aufhebung der Ge-samtstrafe nach sich zieht. Im Übrigen ist das Rechtsmittel des Angeklagten unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. [X.] Der Senat hat in seiner im ersten Rechtsgang erlassenen Revisions-entscheidung den Schuldspruch mit Ausnahme der Verurteilung wegen [X.] bestätigt. Insoweit hat er das landgerichtliche Urteil mit den zugehöri-gen Feststellungen aufgehoben, weil die Annahme eines Vermögensscha-dens rechtsfehlerhaft begründet war. Das [X.] hatte bereits deswe-gen einen Schaden in Höhe der jeweils ausgereichten Fördermittel in Höhe von insgesamt rund 1,98 Mio. DM angenommen, weil die [X.]

B. B.

([X.]) bei Kenntnis vom Scheincharakter der vom Ange-klagten eingereichten Baurechnungen die Auszahlung hätte verweigern [X.] und tatsächlich verweigert hätte. Ein Vermögensschaden in dem hier vorliegenden Fall der Subventionsgewährung hätte jedoch die Feststellung vorausgesetzt, ob und in welchem Umfang der Angeklagte die Geldmittel zweckwidrig verwendete. Der Senat hat daher dem neuen Tatrichter aufge-geben, Feststellungen zum Subventionszweck zu treffen. Sollte dieser im Denkmalschutz liegen, bedürfe es zur Prüfung einer zweckwidrigen Verwen-dung eines Abgleichs der Höhe der vom Angeklagten über zwei seiner Bau-firmen tatsächlich geleisteten Aufwendungen mit den Scheinrechnungssum-men. Im Falle der [X.] des Werts der tatsächlich durchgeführten Bauleistungen könnte ein [X.] in Höhe der vom gesondert ver-folgten [X.]

für das Ausstellen der Scheinrechnungen einbehaltenen Provision bestehen, wenn der Angeklagte nur mittels der Scheinrechnungen die Fördergelder erhalten konnte. 2 - 4 - I[X.] Das [X.] hat im zweiten Rechtsgang im Wesentlichen Feststel-lungen getroffen, die mit denjenigen aus der früheren Verurteilung überein-stimmen. Nach den weiteren Feststellungen lag der der Subventionsvergabe zugrundeliegende Zweck im Denkmalschutz durch Unterstützung des Eigen-tümers bei der Wiederherstellung denkmalgeschützter Bausubstanz. Die Überprüfungen des Baufortschritts durch die Ingenieurin [X.]von der [X.] ergaben keine Beanstandungen. Feststellungen dazu, warum sich die L.

GmbH an der Ausschreibung beteiligte und ob sie im Zeitraum April bis Dezember 2001 dem Angeklagten Scheinrechnungen allein im [X.] auf die Subventionsvergabe ausstellte, hat das [X.] nicht zu treffen vermocht. Insbesondere hat es sich nicht davon überzeugen können, dass die Bauleistungen der vom Angeklagten eingesetzten Firmen bei Offen-legung des Sachverhalts nicht förderungsfähig gewesen wären. Des [X.] enthält das angefochtene Urteil keine Feststellungen zum Umfang der tatsächlichen Aufwendungen der beiden Firmen des Angeklagten und dem-zufolge auch keinen Abgleich mit der Höhe der [X.]. 3 Das [X.] hat sich allerdings davon überzeugt, dass der Ange-klagte mit dem nunmehr zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe rechtskräftig verurteilten [X.]

auch bezüglich der hier gegenständlichen Schein-rechnungen eine sogenannte Provisionsabrede dem Grunde nach getroffen hatte, wonach [X.] 10 % der Rechnungssummen (ohne [X.]), mithin Beträge in Höhe von 150.000 DM bis 350.000 DM, für das [X.] der Rechnungen einbehalten durfte. Tatsächlich vereinnahmte [X.] insoweit (neben der nicht abgeführten Umsatzsteuer) von den vom Angeklagten zur Aufrechterhaltung des Scheins eines regulären Zah-lungsverkehrs auf ein Konto der L.

GmbH gezahlten Rechnungs-beträgen wenigstens 10.000 DM für sich. Dies macht nach der Auffassung des [X.] den Mindestbetrugsschaden aus, weil zumindest in dieser Höhe die Fördermittel nicht in dem Baudenkmal verarbeitet worden seien. 4 - 5 - Für diesen Betrug hat das [X.] insbesondere unter Berücksichtigung des nach der Abrede zu erwartenden wesentlich höheren Provisionseinbe-halts und unter Annahme einer Bewertungseinheit infolge [X.] eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr verhängt. II[X.] Die Revision des Angeklagten führt wiederum zur Aufhebung des Schuldspruchs in den nunmehr vom [X.] zu einer Tat zusammenge-fassten Betrugsfällen. 5 1. Die vom [X.] getroffenen Feststellungen vermögen eine Verurteilung wegen Betrugs oder wegen Subventionsbetrugs nicht zu [X.]. 6 7 a) Die Annahme eines Mindestbetrugsschadens in Höhe der von [X.] einbehaltenen Gelder begegnet durchgreifenden Bedenken. [X.]) Nach der Entscheidung des [X.] im ersten Rechtsgang war im Grundsatz die Höhe des [X.] nach der Subventionsquote zu bestimmen, die auf den Differenzbetrag entfällt, der sich aus der Summe der Scheinrechnungen abzüglich der tatsächlichen Aufwendungen des Ange-klagten errechnet. Feststellungen zur Höhe der über die beiden Firmen des Angeklagten erbrachten Bauleistungen hat das [X.] nicht getroffen. Damit ist nicht belegt, dass der tatsächliche Aufwand geringer als die Schein-rechnungssummen war und sich der Angeklagte mithin unberechtigt [X.] für tatsächlich nicht entstandene Aufwendungen erschleichen und diesen Teil der [X.] zweckwidrig verwenden wollte. 8 bb) Der Senat hatte ferner die Möglichkeit angedeutet, hilfsweise auf der Grundlage der von [X.]

einbehaltenen Provisionszahlungen den [X.] zu bestimmen. Da die Subventionen aber an den [X.] - 6 - ten erst nach Durchführung und Abrechnung der Baumaßnahmen ausgezahlt wurden, durfte das [X.] nicht ohne Weiteres die von [X.] einbe-haltenen Gelder als Grundlage für die Bestimmung des [X.]s heranziehen. Nur soweit die Scheinrechnungen der Herbeiführung von unbe-rechtigten [X.] gedient haben, konnte nämlich davon aus-gegangen werden, dass insoweit das Entgelt für [X.]

in den Schein-rechnungen enthalten war. Erst dann wäre dieser Sachverhalt den [X.] bei Auftragsvergabe hinreichend ähnlich, bei denen der beste-chende Auftragnehmer seine Schmiergeldzahlungen in den Angebotspreis eingerechnet hat (vgl. dazu BGHSt 47, 295, 298 f.; 49, 317, 332 f.). (1) So wäre die Zahlung einer —Provisionfi an [X.] für den Ange-klagten dann wirtschaftlich vorteilhaft gewesen, wenn er nur über das Einrei-chen von Scheinrechnungen die Subventionsbeträge, die zudem das für [X.] vorgesehene Entgelt hätten übersteigen müssen, hätte erlangen können. Diese Annahme hätte also die Feststellung vorausgesetzt, dass die über die eigenen Firmen erbrachten Bauleistungen [X.] etwa vor dem Hinter-grund der Förderung der mittelständischen Bauwirtschaft oder einer von der [X.] eingeforderten klaren Rechnungslage als Schutzmaßnahme vor einer undurchsichtigen Überteuerung der Baumaßnahmen (vgl. [X.]) [X.] bereits dem Grunde nach und nach materiellem Recht nicht förderungsfähig gewe-sen wären. In diesem Falle wäre sogar die gesamte ausgezahlte Subvention [X.]. Dabei hätte es den Angeklagten nicht beschwert, dass nur ein deutlich geringerer Schaden [X.] als sogenannter [X.] [X.] ange-nommen worden wäre. Derartige Feststellungen hat das [X.] jedoch gerade nicht [X.] auch nicht mit Blick auf die von ihm wiedergegebene Aussage des Zeugen [X.] ([X.]) [X.] getroffen. 10 (2) Wenn die eigenen Bauleistungen des Angeklagten förderungsfähig gewesen wären, hätte dieser Rechnungen seiner beiden Firmen an sich bei der [X.] einreichen können. Dann wäre die Provisionszahlung an [X.] für den Angeklagten nur lukrativ gewesen, wenn er sich Fördergelder über 11 - 7 - den tatsächlich entstandenen Aufwand hinaus erschleichen wollte. Zugleich hätten die unberechtigten Subventionsbeträge so hoch sein müssen, dass beim Angeklagten nach Abzug des Entgelts für [X.] ein Betrugsgewinn verblieben wäre (andernfalls hätte der Angeklagte von seinen eigenen Fir-men ausgestellte [X.] überhöhte [X.] Rechnungen einreichen können). In diesem Fall wäre die mit [X.]

verabredete Provision zur Höhe der unberechtigt erlangten Subvention in Beziehung zu setzen. Dabei ergäbe sich die unbe-rechtigte Subvention aus der Subventionsquote, die auf die Differenz der [X.] und des tatsächlichen Aufwands entfiele. Nur wenn die [X.]

unter diesem Subventionsteil läge, wäre das Einreichen von Scheinrechnungen für den Angeklagten sinnvoll gewe-sen. Dabei gilt, dass der fingierte Aufwand umso höher hätte sein müssen, je geringer die Subventionsquote gewesen wäre. 12 Auch einen derartigen zwischen dem Angeklagten und [X.]

ver-abredeten [X.] hat das [X.] nicht festgestellt. Sofern es in der Beweiswürdigung maßgeblich auf die Bekundungen des Zeugen S.

abstellt, wonach dieser —seine Zahlungen aus den Geldmitteln [X.], —die von der [X.] auf das seinem Zugriff unterliegende Konto der L.

GmbH erfolgt [X.] ([X.]), widerspricht dies den Urteilsfeststel-lungen. Danach zahlte die [X.] die Subventionen an den Angeklagten aus, wobei offen bleibt, in welchem Umfang die Fördergelder die Scheinrechnun-gen betrafen. Demnach handelt es sich bei der Aussage des [X.] , er —habe die Provisionen vom Angeklagten aus den Geldern der [X.]fi erhalten ([X.]), um eine bloße Vermutung dieses Zeugen, die die Annahme ei-nes [X.]s zur [X.] nicht zu tragen vermag. (3) Das [X.] hat hingegen bereits deswegen einen Betrugs-schaden angenommen, weil es von einem Provisionseinbehalt in Höhe von 10.000 DM ausgegangen ist. Nach den Feststellungen des [X.] bil-den die 10.000 DM jedoch nicht das vereinbarte Entgelt, das nach dem [X.] Grundlage für einen [X.] sein könnte. Vielmehr behielt 13 - 8 - [X.] diesen Betrag ein, ohne dass festgestellt worden ist, auf welche Rechnung sich der Einbehalt bezog und wann er vorgenommen wurde ([X.]). Es bleibt deshalb offen, ob dieser Betrag aus den gezahlten Subventi-onen oder aus den allgemein dem Angeklagten zur Verfügung stehenden Geldquellen gezahlt wurde. Abgesehen davon, dass dann dieser Betrag nicht in vollem Umfang, sondern nur in Höhe der [X.] vom [X.] nicht festge-stellten [X.] Subventionsquote den [X.] des Subventionsgebers darstellen würde, hat das [X.] die Möglichkeit nicht in den Blick ge-nommen, dass die Scheinrechnungen zunächst einem anderen Zweck ge-dient haben könnten, etwa dem der Steuerhinterziehung, welches mit Blick auf Fall 45 der Anklage nahe liegt. Mithin ist nicht tragfähig begründet, dass die von [X.] vereinnahmten 10.000 DM aus den von der [X.] gewähr-ten Fördergeldern geleistet wurden und nicht aus dem Vermögen des Ange-klagten [X.] etwa aus seiner rechtswidrigen Steuerersparnis [X.] resultierten. 14 b) Die Feststellungen tragen auch nicht die Verurteilung wegen [X.], der der Strafbestimmung des Betrugs vorgeht. Nach den nunmehr unter besonderer Berücksichtigung der Vorgaben des [X.] ge-troffenen Feststellungen sollten die Zuwendungen gerade nicht der Förde-rung der Wirtschaft (§ 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1b StGB) dienen. Dies war auch kein Nebenzweck. 2. Der Senat schließt aus, dass der Rechtsfehler im [X.] 4 die im zweiten Rechtsgang deutlich reduzierten Einzelstrafen in den übrigen [X.] beeinflusst haben kann. 15 IV. Nach alledem bedarf die Sache im [X.] 4 der Urteilsgründe neuer Aufklärung und Bewertung, sofern der neue Tatrichter nicht mit Blick 16 - 9 - auf die übrigen nunmehr rechtskräftigen 21 Einzelstrafen und den bisherigen Zeitablauf von der Möglichkeit des § 154 Abs. 2 StPO Gebrauch macht. [X.]Raum

Brause Sch[X.]l [X.]