Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.04.2016, Az. 6 AZR 731/13

Die Parteien streiten noch über die Neuberechnung des [X.] und die Stufenzuordnung der Klägerin aufgrund eines nachgeholten [X.].

Die Klägerin ist seit dem 15. April 1991 bei dem beklagten Land beschäftigt. Nach Feststellung des [X.] finden auf das Arbeitsverhältnis kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme die für das [X.] geltenden Tarifverträge Anwendung. Die Klägerin war seit Beginn des Arbeitsverhältnisses in die Vergütungsgruppe IIa Fallgruppe 1a des Teils I der Anlage 1a zum [X.] eingruppiert. Daraus war nach einer 15-jährigen Bewährungszeit ein Bewährungsaufstieg in die Vergütungsgruppe Ib Fallgruppe 2 [X.] vorgesehen. Die Klägerin ist mit einem Beschäftigungsumfang von 50 % der regulären Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten tätig.

In der [X.] vom 23. Juli 1997 bis zum 26. Mai 2000 befand sich die Klägerin zwei Jahre, zehn Monate und vier Tage im Erziehungsurlaub. Nach Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit nahm sie vom 27. Februar 2001 bis zum 22. Oktober 2003 zwei Jahre, sieben Monate und 26 Tage Elternzeit. Insgesamt befand sie sich damit fünf Jahre, fünf Monate und 30 Tage im Erziehungsurlaub bzw. in Elternzeit.

Mit Inkrafttreten des Tarifvertrags zur Angleichung des [X.] des [X.] an das Tarifrecht der [X.] ([X.]) vom 14. Oktober 2010 (Angleichungs-TV [X.]) zum 1. November 2010 wurde die Klägerin in die [X.] 13 [X.]/[X.] übergeleitet und dort mit einem Vergleichsentgelt von 2.135,85 Euro einer individuellen Zwischenstufe zwischen den Stufen 4b und 5 ihrer [X.] zugeordnet.

Am 26. September 2011 beantragte die Klägerin vergeblich ihre Höhergruppierung in die [X.] 14 TV-L/[X.]. Der [X.] regelt in der Fassung des Angleichungs-TV [X.] ([X.]/[X.]) die Nachholung des [X.] wie folgt:

Der [X.] bestimmte zu den Folgen der Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub in der seit dem 1. April 1991 für den Bereich des [X.] und der [X.] geltenden Fassung des [X.] zum [X.] vom 24. April 1991:

Der 77. Änderungstarifvertrag zum [X.] vom 29. Oktober 2001 ersetzte mit Wirkung zum 1. Januar 2002 das Wort „Erziehungsurlaub“ durch den Begriff „Elternzeit“.

Mit ihrer am 29. Mai 2012 eingereichten Klage begehrt die Klägerin noch die Neuberechnung des [X.] unter Berücksichtigung eines bei Weitergeltung des [X.] zum 1. Oktober 2011 erfolgten [X.] in die Vergütungsgruppe Ib [X.]. Dabei bezieht sie die [X.] des Erziehungsurlaubs in die Bewährungszeit nicht ein. Den ursprünglich verfolgten Antrag auf Höhergruppierung in die [X.] 14 TV-L/[X.] hat sie mit Schriftsatz vom 9. Juli 2015 im Revisionsverfahren zurückgenommen.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d [X.] diskriminiere sie mittelbar und verletze zugleich Art. 3 Abs. 2 bzw. Abs. 3 GG sowie § 2 Abs. 2 des Landesgleichstellungsgesetzes ([X.]) [X.]. Die tarifliche Bestimmung sei nicht geeignet gewesen, ihr Ziel zu erreichen. Die Addition von an sich unschädlichen Unterbrechungszeiten, zwischen denen Erfahrungswissen wieder aktualisiert werden könne, sei als Mittel zur Sanktionierung des Verlustes an Erfahrungswissen weder angemessen noch erforderlich. Im Übrigen führe die tarifliche Regelung zu einer Benachteiligung aller Eltern, die Elternzeit nicht nur für ein Einzelkind benötigten. Das gebe Anlass zu Bedenken der Vereinbarkeit von § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d [X.] mit Art. 6 GG.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - beantragt

Das beklagte Land hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags vorgetragen, die Klägerin habe eine mittelbare Diskriminierung nicht dargelegt, weil sie sich auf den Hinweis beschränkt habe, Elternzeit werde überwiegend von Frauen in Anspruch genommen. Ob dies auch für die weiteren Unterbrechungstatbestände des § 23a Satz 2 Nr. 4 [X.] gelte, lege sie jedoch nicht dar. Vergleichsgruppe sei nach der Rechtsprechung des [X.]arbeitsgerichts jedoch die Gesamtheit der von einer Regelung erfassten Personen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren im zuletzt zur gerichtlichen Entscheidung gestellten Umfang weiter.

Die zulässige Revision ist begründet. § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d [X.] verletzte das Benachteiligungsverbot des § 15 Abs. 2 Satz 6 [X.] als höherrangiges nationales Gesetzesrecht, soweit danach die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit (künftig einheitlich: Elternzeit) nur bis zu einer Gesamtdauer von fünf Jahren als unschädlich angesehen wurde und längere [X.] zum Verlust der gesamten bis dahin zurückgelegten Bewährungszeit führten. Darum wäre die Klägerin bei Fortgeltung des [X.] am 1. Oktober 2011 im Wege des [X.] in die Vergütungsgruppe [X.] aufgestiegen. Das hat zur Folge, dass das Vergleichsentgelt gemäß § 8 Abs. 2 [X.]/[X.] zum 1. Oktober 2011 neu zu berechnen und die Klägerin zu diesem [X.]punkt einer neuen Stufe in der [X.] 13 Ü zuzuordnen ist. Die Klage hat bereits deshalb Erfolg. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage einer mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung durch § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d [X.] sowie der Vereinbarkeit dieser Bestimmung mit Paragraph 2 Nr. 6 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub im Anhang zur [X.]/[X.] des Rates vom 3. Juni 1996 zu der von [X.], [X.] und [X.]B geschlossenen Rahmenvereinbarung über Elternurlaub (jetzt Paragraph 5 Nr. 2 der überarbeiteten Fassung der Rahmenvereinbarung vom 18. Juni 2009 im Anhang zur Richtlinie 2010/18/[X.] des Rates vom 8. März 2010 zur Durchführung der von BUSINESS[X.]ROPE, [X.], [X.] und [X.]B geschlossenen überarbeiteten Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub und zur Aufhebung der [X.]/[X.]) kommt es darum nicht an.

I. Der Klageantrag ist missverständlich formuliert und bringt das Begehren der Klägerin nicht korrekt zum Ausdruck. Er legt nahe, dass sie ab dem 1. Oktober 2011 in die zu diesem [X.]punkt schon nicht mehr existierende Vergütungsgruppe [X.] des Teils I der Anlage 1a zum [X.] eingruppiert werden will. Tatsächlich begehrt sie allein die Neuberechnung des [X.] in der [X.] 13 [X.]/[X.] nach Maßgabe des § 8 Abs. 2 [X.]/[X.]. Dies hat sie im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht klargestellt. Der Antrag ist daher dahin zu verstehen, dass die Klägerin die Feststellung der Verpflichtung des beklagten [X.] begehrt, das Vergleichsentgelt mit Wirkung zum 1. Oktober 2011 neu zu berechnen und sie zu diesem [X.]punkt in der [X.] 13 [X.]/[X.] der individuellen Zwischen- bzw. Endstufe zuzuordnen, die sich ergeben hätte, wenn sich ihr Vergleichsentgelt (§ 5 [X.]/[X.]) nach der Vergütung aufgrund der Höhergruppierung in die Vergütungsgruppe [X.] bestimmt hätte.

[X.]. § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d [X.] verstieß gegen das gesetzliche Benachteiligungsverbot in § 15 Abs. 2 Satz 6 [X.] und war deshalb unwirksam.

1. § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d [X.] schloss eine Neuberechnung des [X.] der Klägerin nach § 8 Abs. 2 [X.]/[X.] aus. Danach war nur ein Gesamtzeitraum von bis zu fünf Jahren der Elternzeit bzw. Kinderbetreuung unschädlich. Wurde durch eine oder mehrere (vgl. dazu [X.] 15. November 2001 - 8 [X.] - zu [X.] 3 d und e der Gründe) [X.]en der Beurlaubung aus diesen Gründen eine Gesamtdauer von fünf Jahren überschritten, hatte dies den Verlust der gesamten bis dahin zurückgelegten Bewährungszeit zur Folge. Nach Ende der letzten Beurlaubung begann die Bewährungszeit in ihrer gesamten Länge neu zu laufen [X.] Stand Mai 2002 T § 23a Rn. 35, 37; [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand September 2003 § 23a [X.]. 9.2.2 Buchst. e). Nach § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d [X.] war zwar die erste Unterbrechung der Bewährungszeit der Klägerin durch den ersten Erziehungsurlaub bis zum 26. Mai 2000 unschädlich. Nach dem Ende der zweiten Unterbrechung am 22. Oktober 2003 war jedoch die gesamte bis dahin zurückgelegte Bewährungszeit untergegangen und lief mit der Wiederaufnahme der Tätigkeit neu an, weil die Klägerin zu diesem [X.]punkt insgesamt fünf Jahre, fünf Monate und 30 Tage wegen Erziehungsurlaubs bzw. Elternzeit beurlaubt gewesen war. Die Bewährungszeit war damit erst im Oktober 2018, also außerhalb des von § 8 Abs. 2 ([X.] bis spätestens 31. Oktober 2012) bzw. § 8 Abs. 3 ([X.] bis spätestens 31. Dezember 2014) [X.]/[X.] eröffneten [X.]fensters, abgelaufen.

2. Diese Rechtslage war jedoch mit § 15 Abs. 2 Satz 6 [X.] nicht zu vereinbaren.

a) Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 6 [X.] kann der Anspruch auf Elternzeit nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden. Wortgleiche Regelungen enthielten § 15 Abs. 3 BErzGG idF vom 20. Dezember 1996 und § 15 Abs. 2 Satz 4 BErzGG in der seit dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung des [X.] zur Änderung des [X.]. Dieses gesetzliche Benachteiligungsverbot bindet als zwingendes Recht mangels einer Tariföffnungsklausel auch die Tarifvertragsparteien ([X.] 26. November 2003 - 4 [X.] - zu I 4 der Gründe). Es zwingt diese zwar nicht dazu, für einen Ausgleich der Nachteile zu sorgen, die sich aus der gesetzlichen Ausgestaltung des Erziehungsurlaubs für die Arbeitnehmer ergeben ([X.] 15. Dezember 1998 - 3 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe). Es verbietet aber nicht nur Regelungen, die den Anspruch auf Elternzeit unmittelbar einschränken, sondern auch solche, die sich auf die arbeitsrechtliche Stellung der Arbeitnehmer vor oder nach der Elternzeit, sei es auch nur mittelbar, nachteilig auswirken. Dabei sind § 15 Abs. 2 Satz 6 [X.] bzw. seine Vorgängerbestimmungen unter Berücksichtigung der Grundentscheidungen („im Lichte“) des Art. 6 Abs. 1 GG, denen das gesetzliche Benachteiligungsverbot Rechnung trägt, auszulegen (vgl. [X.] 26. November 2003 - 4 [X.] - zu I 4 der Gründe; [X.]/[X.] MuSchG/[X.] 8. Aufl. § 15 [X.] Rn. 29; [X.] in jurisPK-Vereinbarkeit von Familie und Beruf Kapitel 6.15 Rn. 53). § 15 Abs. 2 Satz 6 [X.] und seine Vorgängerbestimmungen stehen bzw. standen darum Regelungen entgegen, die die von Art. 6 GG geschützte Freiheit, sich für die Elternzeit zu entscheiden, um Familie und Beruf vereinbaren zu können, beeinträchtigen, sofern sich der Nachteil nicht allein aus der gesetzlichen Ausgestaltung der Elternzeit als ruhendes Arbeitsverhältnis ergibt.

b) § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d [X.] zeichnete nicht nur die Nachteile nach, die daraus folgten, dass die Elternzeit zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses führt. Vielmehr hatte die tarifliche Bestimmung Nachteile für die arbeitsrechtliche Stellung der Angestellten, die Elternzeit beanspruchten, zur Folge, die mit § 15 Abs. 2 Satz 6 [X.] bei der im Lichte des Art. 6 Abs. 1 GG gebotenen Auslegung dieses [X.] nicht mehr vereinbar waren.

aa) In der Rechtsprechung des [X.] ist nicht endgültig geklärt, welchen Zweck der [X.] verfolgte.

(1) Der [X.] als (automatische) Höhergruppierung von Angestellten, die in bestimmten Vergütungsgruppen eingruppiert waren, in die nächst höhere Vergütungsgruppe ohne Änderung der auszuübenden Tätigkeit nach Ableistung einer bestimmten Bewährungszeit wurde im Jahr 1966 in den [X.] für den Bereich des [X.] und der Länder als Reaktion der Tarifvertragsparteien auf die im Lauf des Jahres 1965 für die Beamten der Länder eingeführte Regelbeförderung aus den Eingangsämtern der vier Laufbahnen in das jeweils erste Beförderungsamt eingefügt (zur Entstehungsgeschichte ausführlich [X.]/[X.]/Sponer/Steinherr [X.] Stand November 1989 § 23a Rn. 2 ff.; zur Zielrichtung des [X.] vgl. [X.]/[X.]/Kiefer/[X.]/[X.] [X.] Stand April 2005 § 23a [X.]. 1.1).

(2) Seit der Entscheidung vom 28. November 1984 (- 4 [X.] - [X.]E 47, 253; zuletzt 4. Mai 2010 - 9 [X.]/09 - Rn. 45, [X.]E 134, 202) hat das [X.]arbeitsgericht angenommen, die Tarifvertragsparteien seien davon ausgegangen, dass ein Angestellter im Laufe der [X.] innerhalb seines Aufgabengebiets Fähigkeiten und Fertigkeiten durch seine Tätigkeit hinzugewinne, die seine persönliche Qualifikation erhöhe und eine Höhergruppierung rechtfertige. Damit honorierten die Tarifvertragsparteien ein gewisses Erfahrungswissen. Nur so werde die für den [X.] kennzeichnende Verbindung zwischen der jeweils geleisteten Arbeit und der Eingruppierung gewahrt und eine dem [X.] fremde Entkoppelung von Arbeitsleistung und dafür zu zahlender Vergütung vermieden ([X.] 2. Dezember 1992 - 4 [X.] - zu IV 3 d gg der Gründe, [X.]E 72, 64).

(3) Allerdings hat das [X.]arbeitsgericht im Hinblick auf die an der Rechtsprechung des [X.] geübte Kritik auch ausdrücklich offengelassen, ob für die Bewährungszeit erhöhtes Erfahrungswissen eine Rolle spielen solle ([X.] 2. Dezember 1992 - 4 [X.] - zu IV 3 d gg der Gründe, [X.]E 72, 64). Tatsächlich könnte die Entstehungsgeschichte der Einfügung eines [X.] in den [X.] dafür sprechen, dass dieser Aufstieg allein die Angleichung der Beschäftigungsbedingungen der Angestellten des öffentlichen Dienstes an die der Beamten bezwecken, also auch den Angestellten bei beanstandungsfreier Arbeitsleistung über einen bestimmten [X.]raum hinweg die Möglichkeit einer „Regelbeförderung“ gewähren sollte (in diesem Sinne [X.]. [X.] [X.] § 23a Nr. 24 zu [X.] 2 a; dies. [X.]. [X.] [X.] § 23a Nr. 16 zu [X.] 2; Fürst GKÖD Bd. IV Teil 2a [X.] Stand Februar 1993 T § 23a Rn. 2). Nach diesem Zweck genügte der Nachweis der Eignung für eine bestimmte Tätigkeit durch die praktische Ausübung dieser Tätigkeit (vgl. [X.] 4. August 1960 - 4 [X.] -), ohne dass dafür „besondere Leistungen“ erforderlich gewesen wären. Dafür spricht auch die von den Tarifvertragsparteien in § 23a Satz 2 Nr. 1 [X.] gewählte Formulierung, der Angestellte müsse sich „den in der ihm übertragenen Tätigkeit auftretenden Anforderungen gewachsen gezeigt“ haben. Das lässt darauf schließen, dass keine Steigerung der Leistung im Sinne einer „besonderen Bewährung“ verlangt wurde, sondern nur die Erwartungen an die Arbeitsleistung leistungsmäßig erfüllt werden mussten (vgl. [X.]/[X.]/Sponer/Steinherr [X.] Stand Dezember 1993 § 23a Rn. 39 f.). Für eine reine Regelbeförderung könnte schließlich auch die rechtliche Ausgestaltung des [X.] als bloße, rein tatsächliche Aussicht, bei kumulativer Erfüllung aller Tatbestandsmerkmale am [X.] teilzuhaben ([X.] 14. Juni 1995 - 4 [X.] -), sprechen.

[X.]) Letztlich kann offenbleiben, welchem Zweck der [X.] diente. Die Begrenzung der Unschädlichkeit der Unterbrechung der Tätigkeit wegen Elternzeit auf fünf Jahre war auch dann nicht mit § 15 Abs. 2 Satz 6 [X.] zu vereinbaren, wenn der [X.] den Zugewinn an Erfahrungswissen honorieren sollte.

(1) Das [X.] soll die Ausübung des Erziehungsrechts ohne Verlust des Arbeitsplatzes erleichtern. Es dient der Förderung der Betreuung und Erziehung des Kindes in den ersten Lebensjahren durch die Eltern und der besseren Vereinbarung von Familie und Beruf. Mit der Schaffung dieses Instituts hat der Gesetzgeber der aus Art. 6 Abs. 1 GG erwachsenen Verpflichtung des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern, Rechnung getragen ([X.] 18. Dezember 2008 - 6 [X.] - Rn. 30, [X.]E 129, 93). Die Schutzpflicht des Art. 6 Abs. 1 GG verpflichtet den Staat, es Eltern gleichermaßen zu ermöglichen, teilweise und/oder zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung ihrer Kinder zu verzichten, wie auch Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander zu verbinden. Darüber hinaus muss der Staat dafür Sorge tragen, dass die Wahrnehmung der familiären Erziehungsaufgabe nicht zu beruflichen Nachteilen führt sowie dafür, dass eine Rückkehr in die Berufstätigkeit ebenso wie ein Nebeneinander von Erziehung und Erwerbstätigkeit für beide Elternteile einschließlich eines beruflichen Aufstiegs während und nach den [X.]en der Kindererziehung ermöglicht wird ([X.] 10. November 1998 - 2 BvR 1057/91 ua. - zu [X.] der Gründe, [X.]E 99, 216).

(2) Vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund des [X.] schützt § 15 Abs. 2 Satz 6 [X.] die Entscheidungsfreiheit der Arbeitnehmer, Elternzeit in Anspruch zu nehmen, nicht nur hinsichtlich der Grundentscheidung, ob Elternzeit genommen werden soll, sondern auch hinsichtlich der Folgeentscheidung, für welchen [X.]raum dies geschehen soll. Darum steht § 15 Abs. 2 Satz 6 [X.] unter anderem sämtlichen Regelungen entgegen, die zu Nachteilen beim weiteren beruflichen Aufstieg der Arbeitnehmer infolge der Inanspruchnahme von Elternzeit führen, soweit sich diese Nachteile nicht allein daraus ergeben, dass das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit ruht (vgl. [X.] 26. November 2003 - 4 [X.] - zu I 4 der Gründe; 15. Dezember 1998 - 3 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe).

(3) Nach diesen Grundsätzen war zwar § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 3 [X.], wonach die [X.] der Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses nicht auf den [X.] angerechnet werden musste, mit § 15 Abs. 2 Satz 6 [X.] vereinbar. Die Tarifvertragsparteien mussten die Hemmung der Bewährungszeit, die sich allein daraus ergab, dass das Arbeitsverhältnis während des Erziehungsurlaubs bzw. der Elternzeit der Klägerin ruhte, nicht ausgleichen. Diese [X.] musste deshalb nicht als [X.] der Bewährung berücksichtigt werden (vgl. für die Hemmung der Stufenlaufzeit in § 17 Abs. 3 TVöD-AT [X.] 27. Januar 2011 - 6 [X.] - Rn. 69, [X.]E 137, 80). Die Klägerin hat das erkannt und begehrt nicht die Berücksichtigung der Unterbrechungszeiten für den [X.].

(4) § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d [X.] war dagegen nach § 15 Abs. 2 Satz 6 [X.] nichtig, soweit danach die [X.] der Bewährung im aktiven Arbeitsverhältnis verloren ging, wenn dieses durch Elternzeit länger als fünf Jahre unterbrochen war. Das gilt unabhängig davon, ob der [X.] allein die beanstandungsfreie Arbeitsleistung mit einer „Regelbeförderung“ belohnen oder zumindest auch den Zugewinn an Erfahrungswissen honorieren sollte.

(a) Sollte die Tarifnorm allein eine „Regelbeförderung“ sicherstellen, ist kein aus der Rechtsnatur der Elternzeit erwachsender Grund ersichtlich, die vor bzw. zwischen den Elternzeiten zurückgelegte Bewährungszeit nach Rückkehr ins aktive Arbeitsverhältnis bei Überschreiten bestimmter [X.]räume untergehen zu lassen und damit Einfluss auf die Entscheidung für oder gegen die Inanspruchnahme von Elternzeit bzw. deren Dauer zu nehmen. Zeigten sich die Angestellten nach Wiederaufnahme des aktiven Arbeitsverhältnisses weiterhin bis zum Ende der Bewährungszeit den Anforderungen des Arbeitsplatzes gewachsen, war es geboten, den [X.] zu dem [X.]punkt zu vollziehen, in dem - unter [X.] der Elternzeit selbst - die Bewährungszeit vollendet war. Auf die Länge der Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses durch Elternzeiten kam es bei einem solchen Zweck des [X.] nicht an, sondern allein darauf, dass sich die Angestellten während des aktiven Arbeitsverhältnisses über einen bestimmten [X.]raum hinweg bewährt hatten.

(b) Selbst wenn der [X.] zumindest auch das Ziel verfolgt hätte, einen Zugewinn an Erfahrungswissen zu honorieren, war die Ausgestaltung des § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d [X.] nicht geeignet, einem etwaigen Verlust an Erfahrungswissen infolge des Ruhens des Arbeitsverhältnisses wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit Rechnung zu tragen. Darum ließ sich auch bei einem solchen Zweck der tariflichen Bestimmung der durch den Verlust der Bewährungszeit bei Inanspruchnahme von Elternzeit über mehr als fünf Jahre ergebende Nachteil nicht mehr mit der Rechtsnatur des Erziehungsurlaubs rechtfertigen.

(aa) Allerdings führt die Inanspruchnahme von Elternzeit zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses und damit zur Unterbrechung des aktiven Arbeitsverhältnisses. Dies kann den Verlust von Erfahrungswissen nach sich ziehen (vgl. für die Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses durch eine langjährige Freiheitsstrafe [X.] 22. Oktober 2015 - 2 [X.] - Rn. 14; [X.] [X.] des [X.]/[X.]-O 8. Aufl. 11. Kapitel Rn. 181).

([X.]) § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d [X.] war jedoch nicht geeignet, einen Verlust an Erfahrungswissen aufgrund von Inanspruchnahme von Elternzeit abzubilden und damit einen etwaigen Zweck, den Verlust an Erfahrungswissen zu sanktionieren, zu erreichen.

([X.]) Nach § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d [X.] ging die zurückgelegte Bewährungszeit unter anderem immer dann vollständig verloren, wenn das Arbeitsverhältnis durch mehrere Elternzeiten für insgesamt mehr als fünf Jahre unterbrochen war. Auf die Länge der einzelnen Unterbrechungen sowie die Dauer der zwischen den Elternzeiten liegenden [X.]räume, in denen Erfahrungswissen wieder aufgefrischt und weiter erworben werden konnte, kam es nach der tariflichen Regelung in diesem Fall nicht an. Die Tarifvertragsparteien gingen also - sofern es ihnen auf die Bewahrung von Erfahrungswissen angekommen sein sollte - offensichtlich davon aus, dass bei Unterbrechungen unabhängig von ihrer Länge und Häufigkeit kein für den [X.] relevanter Verlust an Erfahrungswissen eintrat, sofern nur die Unterbrechungszeit insgesamt weniger als fünf Jahre betrug. Dagegen war ein solcher Verlust unwiderlegbar zu vermuten, sobald die Unterbrechungen in ihrer Summe fünf Jahre überstiegen. Dies führte auch bei typisierender Betrachtung dazu, dass in einer Vielzahl von Fallgestaltungen zurückgelegte [X.] unwiderruflich verloren gingen, obwohl nach der Grundannahme der Tarifvertragsparteien, eine kürzer als fünf Jahre andauernde Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses sei für den Verlust des [X.] unschädlich, ein solcher Verlust nicht vorlag. Darauf weist die Klägerin zu Recht hin.

([X.]b) [X.] der tariflichen Regelung belegt folgendes Beispiel: § 16 Abs. 1 Satz 2 BErzGG idF vom 6. Dezember 1991 ließ ebenso wie aktuell § 16 Abs. 1 Satz 6 [X.] die Verteilung der Elternzeit auf mehrere [X.]abschnitte zu. Seit dem Dritten Gesetz zur Änderung des [X.] vom 12. Oktober 2000 ([X.] 1426) sah § 15 Abs. 2 Satz 1 BErzGG die Möglichkeit vor, zwölf Monate des Erziehungsurlaubs mit Zustimmung des Arbeitgebers auf die [X.] bis zur Vollendung des 8. Lebensjahres des Kindes zu übertragen (so auch § 15 Abs. 2 Satz 4 Halbs. 1 [X.] in der bis zum 31. Dezember 2014 geltenden Fassung). [X.] eine Angestellte diese Rechte für drei Kinder in Anspruch, konnte sie die Elternzeit von insgesamt maximal neun Jahren bei entsprechender Zustimmung des Arbeitgebers auf mehrere [X.]räume verteilen, zwischen denen erhebliche [X.]en des aktiven Arbeitsverhältnisses liegen konnten. War sie in eine Vergütungsgruppe mit 15-jährigem [X.] eingruppiert, konnte es zu folgender Verteilung von Elternzeit und aktiver Tätigkeit kommen: An eine aktive Tätigkeit vom 1. Januar 1990 bis zum 31. Dezember 1992 schloss sich ein Erziehungsurlaub für das erste Kind vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 1994 an. Darauf folgte eine Phase der aktiven Tätigkeit vom 1. Januar 1995 bis zum 31. Dezember 1997. Wegen der inzwischen erfolgten Geburt eines zweiten Kindes wurde zum [X.] Erziehungsurlaub genommen, diesmal vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 1999. Danach arbeitete die Angestellte vom 1. Januar 2000 bis zum 30. September 2008. Bis zu diesem [X.]punkt wurden die [X.]en ihrer aktiven Tätigkeit für den [X.] berücksichtigt. [X.] sie jetzt jedoch eine weitere Elternzeit für ein drittes Kind vom 1. Oktober 2008 bis zum 31. Dezember 2009, so dass insgesamt Elternzeiten von fünf Jahren und drei Monaten genommen waren, gingen die gesamten 14 Jahre und neun Monate aktiver Tätigkeit als Bewährungszeit verloren, obwohl zwischen den Elternzeiten elf Jahre und neun Monate aktiver Tätigkeit lagen. Damit überwog die aktive [X.], in der Erfahrungswissen erworben und erhalten werden konnte, sowohl hinsichtlich ihrer Gesamtdauer als auch bezüglich der [X.] zwischen den einzelnen Unterbrechungen die Dauer der Unterbrechung. Gleichwohl führte die tarifliche Regelung zum Verlust der gesamten 14 Jahre und neun Monate betragenden Bewährungszeit, die vor dem 31. Dezember 2009 zurückgelegt worden war. Ein Verlust von Erfahrungswissen war dadurch nicht abgebildet.

(cc) Darüber hinaus zeigt [X.] Beispiel, dass insbesondere Angestellten in Vergütungsgruppen mit langen [X.] die Entscheidung, ob sie mehr als ein Kind bekommen bzw. ob sie bei mehreren Kindern die individuell für erforderlich gehaltene Betreuungszeit tatsächlich in Anspruch nehmen wollten, durch § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d [X.] strukturell erschwert wurde. Zudem benachteiligte die tarifliche Regelung strukturell Angestellte mit mehreren Kindern. Diese Angestellten wurden bei ihrer Entscheidung, ob und wie lange sie Elternzeit in Anspruch nehmen wollten, in besonderem Maße von der tariflichen Bestimmung nachteilig betroffen. Das belegt vorliegender Fall. Die Klägerin macht ausdrücklich geltend, sie hätte, wenn sie die tarifliche Regelung gekannt hätte, die Länge der zweiten Elternzeit begrenzen können. § 15 Abs. 2 Satz 6 [X.] versagt auch aus diesem Grund § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d [X.] die Wirksamkeit.

([X.]) Die Tarifvertragsparteien des [X.] und des [X.]/[X.] tragen § 15 Abs. 2 Satz 6 [X.] nunmehr Rechnung. Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 [X.] bzw. § 17 Abs. 3 Satz 2 [X.]/[X.] ist die Inanspruchnahme von Elternzeit unabhängig von ihrer Dauer unschädlich. Diese [X.] wird lediglich nicht auf die Stufenlaufzeit angerechnet ([X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand Mai 2015 § 17 Rn. 39; zu Zweifeln bzgl. der Wirksamkeit der Anordnung in § 17 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT, wonach bei Elternzeiten bei mehr als fünf Jahren eine Rückstufung erfolgt, vgl. [X.] 27. Januar 2011 - 6 [X.] - Rn. 42, [X.]E 137, 80).

[X.]I. Die Klägerin erfüllte am 1. Oktober 2011 alle Voraussetzungen für eine Neuberechnung des [X.] nach § 8 Abs. 2 [X.]/[X.].

1. Die Bewährung der Klägerin in den [X.]en ihrer aktiven Tätigkeit bis zu ihrer Überleitung in den [X.]/[X.] steht nicht im Streit. Sie hatte die erforderliche Bewährungszeit von 15 Jahren spätestens am 1. August 2011 zur Hälfte erfüllt und wäre nach erfüllter Bewährungszeit am 1. Oktober 2011 und damit innerhalb des von § 8 Abs. 2 Satz 1 zweiter Spiegelstrich [X.]/[X.] eröffneten [X.]fensters in die Vergütungsgruppe [X.] höhergruppiert worden. Die 15-jährige Bewährungszeit lief am 15. April 1991 an. Unter Berücksichtigung der Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses durch die beiden Elternzeiten von insgesamt fünf Jahren, fünf Monaten und 30 Tagen wäre sie im Oktober 2011 erfüllt gewesen. Die Tätigkeit der Klägerin blieb auch nach ihrer Überleitung in den [X.]/[X.] bis zu diesem [X.]punkt unverändert.

2. Auch die Voraussetzungen des vierten Spiegelstrichs des § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.]/[X.] sind erfüllt. Danach ist erforderlich, dass bis zum individuellen Aufstiegszeitpunkt keine Anhaltspunkte vorliegen, die bei Fortgeltung des bisherigen Rechts einer Höhergruppierung entgegengestanden hätten. Dazu hat die Klägerin zwar nichts vorgetragen. Der vierte Spiegelstrich des § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.]/[X.] ist jedoch als anspruchsausschließende Voraussetzung konzipiert, so dass das beklagte Land das Vorliegen dieses [X.] hätte darlegen müssen. Das ist nicht geschehen. Insbesondere beruft sich das beklagte Land nicht darauf, dass die Klägerin sich zwischen der Überleitung in den [X.]/[X.] und dem [X.]punkt des fiktiven [X.] nicht weiterhin bewährt habe.

3. Gemäß § 27 Abs. 3 Satz 1 [X.] in der für Bund und Länder geltenden Fassung hätte die Klägerin ab dem 1. Oktober 2011 die höhere Vergütung aus der Vergütungsgruppe [X.] erhalten. Die Neuberechnung des [X.] hat zu diesem [X.]punkt zu erfolgen.

IV. Es kann dahinstehen, ob sich der Anspruch der Klägerin auf eine Neuberechnung des [X.] nach § 8 Abs. 2 [X.]/[X.] auch aus § 8 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 LGG [X.] ergäbe. Nach dieser seit Inkrafttreten des [X.]antidiskriminierungsgesetzes vom 31. Dezember 1990 (GVBl. [X.] 1991 S. 8) geltenden Bestimmung dürfen bei Einstellungen und Beförderungen unter anderem Unterbrechungen der Erwerbstätigkeit aufgrund der Betreuung von Kindern nicht als Kriterium herangezogen werden. Gleichlautende Regelungen waren und sind im LGG [X.] idF vom 8. Oktober 2001 (GVBl. [X.] S. 530) sowie aktuell im LGG [X.] idF vom 6. September 2002 nach Maßgabe der Änderungen durch das Gesetz vom 18. November 2010 (GVBl. [X.] 2002 S. 280 bzw. GVBl. [X.] 2010 S. 502) enthalten. Ob unter „Beförderungen“ auch die berufliche Entwicklung und damit auch die Höhergruppierung im Wege des [X.] zu verstehen ist (idS [X.] in [X.]/Dieball/Horstkötter/[X.]/[X.]/[X.] Frauengleichstellungsgesetze des [X.] und der Länder 2. Aufl. Rn. 1381) und deshalb Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses wegen Elternzeit außer Betracht bleiben müssten (so für § 15 Abs. 4 BGleiG idF vom 30. November 2001, wonach die Beurlaubung sich nicht nachteilig auf eine Beförderungsreihenfolge und die Möglichkeit einer Höhergruppierung oder Höherreihung auswirken durfte, das Rundschreiben des [X.] vom 5. Februar 2003 - D [X.] 2 - 220 218/238 - [zitiert nach [X.]/[X.]/Kiefer/[X.]/[X.] [X.] Stand April 2005 § 23a nach [X.]. 6.7], sowie die Mitgliederversammlung der [X.] für [X.]gleichstellungsgesetze mit vergleichbarem Inhalt [zitiert nach [X.]/[X.]/Kiefer/[X.]/[X.] aaO]), ist höchstrichterlich ungeklärt und bedarf auch vorliegend keiner Entscheidung.

V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.