Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.11.2013, Az. KZR 58/11

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF
IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S
URT[X.]IL
KZR
58/11
Verkündet am:
6.
November
2013
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

VBL-Gegenwert
[X.] § 19 Abs. 1, § 33 Abs. 3 Satz 5; [X.] § 288 Abs. 2
a)
Die [X.] und der Länder ist jedenfalls im Zu-sammenhang mit der Berechnung von [X.]n gegen frühere Beteiligte ihrer Zusatzversorgung Unternehmen im Sinne des [X.] Kar-tellrechts (Klarstellung zu [X.], Urteil vom 10.
Oktober 2012 -
IV
ZR
10/11, [X.]Z 195, 93).
b)
Die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch marktbeherrschende Unternehmen kann einen Missbrauch im Sinne von §
19 [X.] darstellen.
c)
Die entsprechende Anwendung von §
288 Abs.
2 [X.] nach §
33 Abs.
3 Satz
5 [X.] ist bei einem Verstoß gegen §
19 Abs.
1 [X.] auf Fälle be-schränkt, in denen sich der Missbrauch auf eine [X.]ntgeltforderung des [X.] bezieht.
[X.], Urteil vom 6. November 2013 -
KZR 58/11LG Karlsruhe

[X.]

-
2
-
Der Kartellsenat
des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 9.
Juli 2013
durch
die
Vorsitzenden [X.] Prof.
Dr.
Dr.
h.c.
[X.] und Dr.
Raum
sowie die [X.]
Prof.
Dr.
[X.], Dr.
Kirchhoff und Dr.
Bacher
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 14.
Dezember 2011 unter Zurückweisung des Rechtsmittels der Klägerin und des weiterge-henden Rechtsmittels der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage hinsichtlich der Zinsen auch mit dem Teil abgewiesen worden ist, der
eine Zinshöhe
von fünf Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz nicht übersteigt.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, eine Anstalt öffentlichen Rechts, schließt mit Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes (sogenannten
Beteiligten) Beteiligungsvereinbarun-gen in Form von [X.]
ab. Auf dieser Grundlage ge-währt sie den Arbeitnehmern der Beteiligten nach Maßgabe ihrer Satzung ([X.]) eine zusätzliche Alters-, [X.]rwerbsminderungs-
und Hinterbliebenenver-sorgung.
1
-
3
-
Die Finanzierung der Klägerin erfolgt im [X.], dem die Beklagte angehörte, seit 1967 über ein Umlageverfahren in Form eines mo-difizierten [X.]. Der [X.] ist so zu bemessen, dass die für die Dauer des Deckungsabschnitts zu entrichtende Umlage zusam-men mit den übrigen zu erwartenden [X.]innahmen und dem verfügbaren Vermö-gen ausreicht, die Aufgaben der Klägerin während des [X.] der sechs folgenden Monate zu erfüllen (§
60 Abs.
1 Satz
1, §
61 Abs.
1 [X.]
2001). §
23 Abs.
2 [X.] 2001
verpflichtet ausscheidende Beteiligte, ei-nen Gegenwert zur Deckung der aus dem [X.] nach
dem [X.] zu erfüllenden Verpflichtungen zu zahlen.
Die Bestimmungen des §
23 Abs.
2 und 4 [X.] haben
in der am 1.
Januar 2001 geltenden Fassung folgenden Wortlaut:
(2)
1Zur Deckung der aus dem [X.] nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen aufgrund von
a)
Leistungsansprüchen von [X.] aus einer Pflichtversi-cherung bzw. einer beitragsfreien Versicherung sowie
b)
Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten und
c)
künftigen Leistungsansprüchen von Personen, die im [X.]punkt des [X.]s aus der Beteiligung als Hinterbliebene in Frage kommen,
hat der ausscheidende Beteiligte einen von der Anstalt auf seine Kosten zu [X.] Gegenwert zu zahlen.
2Der Gegenwert ist nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu be-rechnen, wobei als Rechnungszins 3,25
v.[X.] während der [X.] und 5,25
v.[X.] während des Rentenbezuges zugrundezulegen ist. 3Zur Deckung von [X.] ist der Gegenwert um 10
v.[X.] zu erhöhen; dieser Anteil wird der [X.] nach §
67 zugeführt. 4Als künftige jährliche [X.]rhöhung der Betriebsrenten ist der [X.] nach §
39 zu berücksichtigen.
5Bei der Berechnung des [X.] werden die Teile der Leistungsansprüche und Anwartschaften nicht berücksichtigt, die aus dem Vermögen im Sinne des §
61 Abs.
2 oder §
66 zu erfüllen sind.
6Ansprüche, die im [X.]punkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen, werden nur dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf §
65 Abs.
6 der am Tag vor In-Kraft-Treten dieser Satzung geltenden Satzung beruht.
7Der Gegenwert ist zur Abgeltung der Verwaltungskosten um 2
v.[X.]. 8Der zunächst auf den [X.] abgezinste Gegenwert ist für den [X.]raum vom [X.] aus der Beteiligung bis zum [X.]nde des Folgemonats nach [X.]rstellung des versicherungsmathematischen [X.]
-
4
-
tens mit [X.] in Höhe des durchschnittlichen [X.] der in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten [X.], mindestens jedoch mit 5,25
v.[X.] aufzuzinsen.

(4)
1Der Gegenwert ist innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung über die Höhe des [X.] zu zahlen. 2Die Anstalt kann die Zahlung unter Berechnung von Zinsen in Höhe von 4
v.[X.] über dem jeweiligen Basiszinssatz nach §
247 Abs.
1 [X.], mindestens jedoch 5,25
v.[X.], stunden.

Die Beklagte hat ihre Beteiligung bei der Klägerin zum 31.
Dezember 2003 gekündigt und nach ihrem Ausscheiden zum
7.
Januar 2004 eine [X.] in Höhe von 15
Mio.

von der Beklagten zu zahlenden Gegenwert anhand eines versicherungsma-thematischen Gutachtens vom 15.
März 2005 auf 23.442.800,32

nach Anrechnung der Abschlagszahlung ergebende Differenz
entrichtete
die Beklagte am 9.
Mai 2005 weitere 1.835.153,02

Die Beklagte hat ferner am 9.
Mai 2005 Kosten für das Gegenwertgutachten in Höhe von 11.426

Die Beklagte und weitere ehemalige Beteiligte aus dem Bereich der
Krankenkassen, die ebenfalls in Rechtsstreitigkeiten mit der Klägerin verwickelt sind, schlossen
mit der Klägerin eine Prozessvereinbarung. In §
2 dieser Ver-einbarung
wurden
als Prozessgegenstand

die Rechtmäßigkeit der [X.] bei Beendigung des [X.] bei der Klägerin [X.] -
hilfsweise -
einzelne Punkte aus den Zahlungsaufforderungen der [X.] festgelegt. Gemäß §
3 Abs.
2
der Vereinbarung sollte die Klägerin
die Beklagte auf Zahlung der restlichen [X.] in Höhe von 5.500.000

Widerklage zu erheben, wenn der Prozessverlauf ergibt, dass
mit der
[X.]ntschei-dung über die Zahlungsklage nicht alle relevanten Punkte nach §
2 der [X.] geklärt werden können. In §
3 Abs.
3 haben sich die [X.]en der [X.] verpflichtet, die [X.]ntscheidung in den Musterverfahren auf alle 3
4
-
5
-
gleichgelagerten Sachverhalte anzuwenden, als ob
sie der
Interventionswirkung nach §
68 ZPO unterlägen. Ferner sieht diese vertragliche Bestimmung vor,
dass
-
soweit Mitglieder der [X.] bereits Zahlungen geleistet haben oder noch leisten
-
die Klägerin ihnen den Teil ihrer Zahlungen zurück-zahlt, der auf unbegründeten [X.]en beruht.
Die Klägerin hat
beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 5.500.000

Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.
Mai 2005 zu zahlen.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat diesen [X.] mit der Berufung weiterverfolgt. Im Wege der Anschlussberufung hat die Beklagte
-
soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung -
widerkla-gend beantragt,
1.
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 16.846.579,02

;
2.
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte Zinsen in Höhe von acht Pro-zentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des §
247 [X.] aus 15
Mio.

seit dem 7.
Januar 2004, aus 1.835.153,02

Mai 2005 und aus 11.426

Mai 2005 zu zahlen;
3.
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den gesamten Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist und noch entsteht, dass auf Basis der Regelung in §
23 Abs.
2 [X.] eine [X.] erho-ben wurde.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung hat es die Klägerin verurteilt,
an die Beklagte Zinsen
aus
15
Mio.

-
in Höhe von 3,9% für die [X.] vom 7.
Januar 2004 bis 31.
Dezember 2004,
-
in Höhe von 4,1% für die [X.] vom 1.
Januar 2005 bis 8.
Mai 2005,
aus 16.835.153,02

-
in Höhe von 4,1% für die [X.] vom 8.
Mai 2005 bis 31.
Dezember 2005,
-
in Höhe von 3,3% für die [X.] vom 1.
Januar 2006 bis 31.
Dezember 2006,
-
in Höhe von 3,9% für die [X.] vom 1.
Januar 2007 bis 31.
Dezember 2007,
-
in Höhe von 4,1% für die [X.] vom 1.
Januar 2008 bis 31.
Dezember 2008,
-
in Höhe von 4,3% für die [X.] vom 1.
Januar 2009 bis 6.
April 2010,
5
6
7
-
6
-
aus 16.846.579,02

m
Basiszinssatz seit 7.
April 2010
zu zahlen.
Außerdem hat das Berufungsgericht der Widerklage mit dem [X.] stattgegeben. Die weitergehende
Widerklage
hat es abgewiesen.
Hiergegen richten sich die vom
Berufungsgericht zugelassenen Revisio-nen beider [X.]en, mit denen sie die jeweiligen Zahlungsanträge [X.]. Beide [X.]en treten der Revision der Gegenseite entgegen.
[X.]ntscheidungsgründe:
A.
Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage bestätigt, weil §
23 Abs.
2 [X.]
2001
unwirksam sei, so dass sich aus dieser Bestimmung kein Anspruch auf Zahlung eines [X.] ergeben könne. Zur Begründung hat es ausgeführt:
§
23 Abs.
2 [X.]
2001
unterliege uneingeschränkt der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dieser
Inhaltskontrol-le halte
die Regelung unter mehreren Gesichtspunkten nicht stand. [X.]ine unan-gemessene Benachteiligung ausscheidender Beteiligter liege zunächst darin, dass bei der
Berechnung der [X.] und unverfallbare Rentenanwartschaften in gleicher Weise berücksichtigt würden. Auch der Zwang, den Gegenwert alsbald nach Beendigung der Beteiligung und im Wege einer [X.]inmalzahlung zu leisten,
benachteilige ausscheidende Beteiligte unan-gemessen. Nicht anders verhalte es sich schließlich mit der Regelung in §
23 Abs.
3 Satz
3 [X.]
2001, der zufolge
der nach versicherungsmathematischen Grundsätzen ermittelte Gegenwert

zur Deckung von [X.]

um 10% zu erhöhen sei.
8
9
10
11
-
7
-
Die Unwirksamkeit von §
23 Abs.
2 [X.] 2001
habe eine Regelungslü-cke zur Folge, die im Wege der ergänzenden
Vertragsauslegung geschlossen werden müsse. [X.]s bleibe indes der Klägerin vorbehalten, unwirksame Rege-lungen
-
auch rückwirkend für bereits ausgeschiedene Beteiligte
-
durch eine neue Regelung zu ersetzen, die den beiderseitigen Interessen in angemesse-ner Weise Rechnung trage.
Die im Wege der Anschlussberufung erhobene Widerklage der Beklagten habe nur zu einem geringen Teil [X.]rfolg. Soweit sie auf Rückzahlung
von
auf die [X.] gezahlten
Beträgen
gerichtet sei, sei
die Widerklage
unzu-lässig, weil ihr die
Prozessvereinbarung zwischen den [X.]en entgegenstehe.
Danach sei
eine Widerklage der Beklagten nur insoweit zulässig, als es zur Klä-rung von Rechtsfragen zwischen den [X.]en
erforderlich sei, die
nicht bereits durch die [X.]ntscheidung über die vereinbarungsgemäß erhobene Zahlungsklage der Klägerin geklärt werden könnten. Diese Voraussetzungen seien hinsichtlich der
auf Rückzahlung gerichteten
Widerklage nicht erfüllt. Das [X.] habe die [X.] der Klägerin
insgesamt für unbegründet erklärt. Mit [X.]intritt der Rechtskraft dieser
[X.]ntscheidung müsse die Klägerin nach §
3 Abs.
3 der Prozessvereinbarung der Beklagten die bereits auf die [X.] geleisteten
Zahlungen
zurückerstatten.
Die Prozessvereinbarung enthalte allerdings
keine Regelungen über die Verzinsung von Zahlungsansprüchen und den [X.]rsatz eventueller
Schäden, die einem ehemaligen Beteiligten entstünden, wenn
die Klägerin zu
Unrecht Ge-genwertforderungen erhebe. Insoweit sei die Widerklage zulässig. Zinsen kön-ne die Beklagte indes
nur nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen [X.]. [X.]in Anspruch auf höhere Zinsen ergebe sich nicht aus §
33
Abs.
3 Satz
4 und 5 [X.] in Verbindung mit
§
288 [X.]. [X.]ine Verzinsung in Höhe von acht Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz scheide schon deshalb aus, weil es 12
13
14
-
8
-
sich bei einer Schadensersatzforderung nicht um eine [X.]ntgeltforderung im [X.] von §
288 Abs.
2 [X.] handele. Im Übrigen komme
eine Verzinsung nach §
33 Abs.
3 [X.] nicht in Betracht, weil die Klägerin
nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen sei. Der mit der Widerklage erhobene Fest-stellungsantrag sei zulässig und begründet, soweit er sich auf die Feststellung der Verpflichtung der Klägerin zum Schadensersatz
beziehe.
B.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat kei-nen [X.]rfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht wegen Unwirksamkeit von §
23 Abs.
2 [X.] 2001 abgewiesen.
Auch die
Revision der Beklagten
ist nur zu einem geringen Teil begründet. Das Berufungsgericht hat
die Rückzah-lungswiderklage
der Beklagten
ohne Rechtsfehler abgewiesen. Die [X.], mit der es
der Beklagten
einen Anspruch auf
Zinsen nicht nach [X.], sondern nur nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zuge-sprochen
hat, hält indes revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht
in vollem Um-fang
stand.
I.
Zur Revision der Klägerin
Die Revision der Klägerin ist unbegründet, weil
das Berufungsgericht zu Recht §
23 Abs.
2 [X.]
in der für den Streitfall maßgeblichen Fassung
von 2001
als unwirksam angesehen hat.
1.
Nach der Rechtsprechung des [X.] unterliegt §
23 [X.] der uneingeschränkten Inhaltskontrolle des §
307 [X.]. §
23 [X.] ist eine originäre Satzungsregelung ohne tarifrechtlichen Ursprung ([X.], Urteil vom 10.
Oktober 2012
-
IV
ZR
10/11, [X.]Z 195, 93 Rn.
14
bis 24; Urteil vom 13.
Februar 2013
-
IV
ZR
17/12, juris Rn.
15).
15
16
17
-
9
-
a) Gegenstand revisionsgerichtlicher
Überprüfung ist allein §
23 Abs.
2 [X.] in der Fassung vom 1.
Januar 2001.
aa) Auf den
Änderungstarifvertrag Nr.
6 vom
24.
November 2011 zum Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffent-lichen Dienstes vom 1.
März 2002
kommt es für die Beurteilung des Streitfalls nicht an. Dieser Tarifvertrag
ordnet
eine unzulässige echte Rückwirkung
an, soweit er zum 1.
Januar 2001
rückwirkend
in Kraft gesetzte Regelungen zum Gegenwert für Beteiligungen enthält, die vor Abschluss dieses [X.] beendet wurden
([X.]Z 195, 93
Rn.
26
bis 29).
bb) Die Neufassung des §
23 Abs.
2 Satz
3 [X.] vom 21.
November 2012, die mit Rückwirkung zum 1.
Januar 2001 den gegen die Wirksamkeit [X.]r Bestimmung bestehenden Bedenken Rechnung
tragen sollte, ist in der Re-visionsinstanz nicht zu berücksichtigen. Die Satzung der Klägerin
enthält bezo-gen auf die zwischen ihr und den beteiligten Arbeitgebern begründeten privaten [X.] kein revisibles objektives Recht, sondern Allgemeine Geschäftsbedingungen in Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen. Diese können nicht erstmals in der Revisionsinstanz zur Überprüfung gestellt werden, und zwar auch dann nicht, wenn es sich nur um eine -
gegenüber einer bereits streitgegenständlichen -
abgewandelte Fassung handelt
([X.], Urteil vom 13.
Februar 2013
-
IV
ZR
17/12, juris Rn.
26).
b) [X.]ntgegen der Ansicht der Revision der Klägerin ist die Inhaltskontrolle nicht eingeschränkt, weil die Verpflichtung zur Zahlung des [X.] eine notwendige Konsequenz des [X.] ist, das seinerseits auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien beruht. Dieses Ar-gument ist vom IV.
Zivilsenat des [X.] bereits
mit ausführlicher 18
19
20
21
-
10
-
Begründung
zurückgewiesen worden ([X.]Z 195, 93
Rn.
30
bis 34). Der [X.] schließt sich dieser Beurteilung an.
c) [X.]benso hat der [X.] bereits das Argument der Revision der Klägerin zurückgewiesen, es handele sich bei der [X.] um eine Hauptleistung der Beteiligten, die der [X.] entzogen sei. Die Ge-genwertforderung
entsteht
erst aufgrund der Kündigung eines Beteiligten und liegt
damit
außerhalb der normalen Vertragsabwicklung. Sie
stellt daher nicht die Gegenleistung des Versicherungsnehmers für den Versicherungsschutz dar ([X.]Z 195, 93
Rn.
35
f.).
d) Ohne [X.]rfolg macht die Revision geltend, §
23 Abs.
2 [X.] 2001
sei ausgehandelt worden und unterliege deshalb nicht der Inhaltskontrolle. Wie der [X.] bereits entschieden hat, stellt die Klägerin als Verwenderin die aus ihrer Satzung folgenden Bedingungen. Der einzelne Arbeitgeber als Beteiligter hat keine Wahl, sich ihnen zu unterwerfen oder nicht (vgl. [X.], Ur-teil vom 23.
Juni 1999
-
IV
ZR
136/98, [X.]Z
142, 103, 107).
2.
Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, dass die in §
23 Abs.
2 [X.] 2001
geregelte volle Berücksichtigung von Versicherten ohne er-füllte Wartezeit bei der Berechnung des [X.] sowie die
Verpflichtung, den
Gegenwert
durch
[X.]inmalzahlung eines Barwerts
zu erbringen,
den ausge-schiedenen Beteiligten unangemessen benachteiligen ([X.]Z 195, 93
Rn.
37
ff.
und 58
ff.). Da §
23 Abs.
2 [X.] 2001
schon deshalb unwirksam ist, kommt es auf etwaige weitere [X.] nicht an.
Der IV.
Zivilsenat hat sich mit den gegen diese Beurteilung gerichteten Argumenten in seinen zitierten [X.]ntscheidungen befasst und sie
nicht für durch-greifend erachtet ([X.]Z 195, 93
Rn.
49
ff.; [X.], Urteil vom 10.
Oktober 2012

22
23
24
25
-
11
-
-
IV
ZR
12/11, juris Rn.
41
ff.; Urteil vom 13.
Februar 2013
-
IV
ZR
17/12, juris Rn.
19). Die in dieselbe Richtung gehenden Angriffe der Revision der Klägerin geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Insbesondere hat der IV.
Zivilsenat den [X.]inwand als unbegründet
angesehen, das Berufungsgericht habe verkannt, dass gegenüber Unternehmen der Kontrollmaßstab des §
307 [X.] großzügiger sei ([X.]Z 195, 93
Rn.
50),
und es für unerheblich
gehalten, dass die Klägerin sich
auf
eine im Handelsverkehr geltende Gewohnheit beruft
([X.]Z 195, 93
Rn.
51).
[X.]ntgegen der Ansicht der Revision der Klägerin stellt die [X.]inbeziehung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit
im Streitfall
keinen untergeordneten Teil des [X.] dar. Nach dem Vortrag der Klägerin beläuft sich
der fragli-che Anteil an der [X.] auf einen Betrag von über 860.000

. [X.]s handelt sich daher nicht um eine zu vernachlässigende Summe (vgl. [X.], Ur-teil vom 10.
Oktober 2012 -
IV
ZR
12/11, juris Rn.
44).
3. Die Revision der Klägerin ist auch insoweit zurückzuweisen, als sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht der Widerklage teilweise stattgegeben hat. Die Regelungen über den Gegenwert halten der [X.] nicht stand, so dass ein Zinsanspruch der Beklagten jedenfalls nach [X.] besteht. Die Revision der Klägerin erhebt insoweit keine wei-teren [X.].
II.
Zur Revision
der Beklagten
Die Revision der Beklagten bleibt ohne [X.]rfolg, soweit sie sich
dagegen wendet, dass das Berufungsgericht ihre
Widerklage mit dem
auf Rückerstattung der Gegenwertzahlung gerichteten Antrag abgewiesen hat. Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht den mit der Widerklage geltend ge-26
27
28
-
12
-
machten Anspruch auf höhere Zinsen verneint hat, der revisionsrechtlichen [X.] nur teilweise stand.
1. [X.]ine [X.]rledigung oder Teilerledigung der Widerklage ist entgegen der Ansicht der Revision
nicht durch die am 21.
November 2012 beschlossene Neufassung des §
23 Abs.
2 Satz
3 [X.] eingetreten, die mit Rückwirkung zum 1.
Januar 2001 den gegen die Wirksamkeit dieser Bestimmung [X.] Bedenken Rechnung tragen sollte. Diese Satzungsänderung stellt eine Veränderung des Streitgegenstands dar, die
-
wie oben in Randnummer
20
ausgeführt -
in der Revisionsinstanz nicht zu berücksichtigen ist ([X.], Urteil vom 13.
Februar 2013
-
IV
ZR
17/12, juris Rn.
26). Sie hat
keinen [X.]influss auf die Zulässigkeit oder Begründetheit der Widerklage.
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Widerklage als unzulässig an-gesehen, soweit sie auf Rückzahlung der auf die [X.] geleiste-ten Zahlungen
der Beklagten
gerichtet ist. Das folgt aus der Prozessvereinba-rung zwischen den [X.]en.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, aus dem Zusammenhang der Regelungen der Prozessvereinbarung ergebe sich, dass die [X.]rhebung einer Widerklage der Beklagten nur soweit zulässig sei, als es
die
Klärung von Rechtsfragen erfordere, die zwischen den [X.]en streitig seien und die nicht bereits durch die [X.]ntscheidung über die vereinbarungsgemäß erhobene Zah-lungsklage der Klägerin geklärt würden. Die Revision der Beklagten nimmt [X.] Auslegung der Prozessvereinbarung hin. Sie meint aber, die Rückzahlungs-klage der Beklagten sei danach zulässig, weil die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Klägerin [X.] aufgrund einer Rege-lung zustehen, die die infolge der Unwirksamkeit von §
23 Abs.
2 [X.] 2001
29
30
31
-
13
-
entstandene Lücke schließt, nur im Rahmen der von der Beklagten erhobenen Widerklage geklärt werden
könne.
Die Revision der Beklagten übersieht bei dieser Argumentation jedoch, dass auch mit der im Streitfall erhobenen Widerklage nicht geklärt werden kann, wie die Lücke in der Satzung der Klägerin zu schließen ist. Da es hierfür eine Vielzahl von Möglichkeiten gibt, haben die Vorinstanzen mit Recht die ergän-zende Vertragsauslegung nicht selbst vorgenommen, sondern
es
der Klägerin überlassen, anstelle der unwirksamen eine wirksame Gegenwertregelung zu treffen.
Zudem haben beide Vorinstanzen §
23 Abs.
2 [X.] 2001
als unwirksam angesehen. Da eine ergänzende Vertragsauslegung im Rahmen des anhängi-gen Verfahrens nicht in Betracht kam, war die [X.] derzeit
ins-gesamt unbegründet. Das Berufungsgericht hat die Prozessvereinbarung ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass,
falls diese [X.]ntscheidung rechtskräftig [X.], die Klägerin der Beklagten nach §
3 Abs.
3 der Prozessvereinbarung die bereits auf die [X.] geleisteten Zahlungen zurückerstatten müsste. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch darauf [X.], dass sich die entsprechende Bereitschaft der Klägerin ihrem Vortrag
im
Schriftsatz vom 6.
September 2010 mit wünschenswerter Klarheit entnehmen lasse.
Die Klägerin macht zutreffend geltend, es könne nicht angenommen werden, dass die Prozessvereinbarung der Beklagten den Weg zu einer Wider-klage eröffne, die nicht zur Klärung der in §
2 Nr.
2 der Prozessvereinbarung aufgezählten Rechtsfragen führen könne und für die auch sonst kein Rechts-schutzbedürfnis bestehe.
b) Die Zulässigkeit des auf Rückzahlung gerichteten [X.] folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte der auf die Urteile des IV.
Zivilsenats 32
33
34
-
14
-
vom 10.
Oktober 2012 ([X.]Z 195, 93
und IV
ZR
12/11, juris) gestützten [X.] einer anderen früheren Beteiligten, den unter Vorbehalt gezahlten Gegenwert bis zum 10.
Mai 2013 zurückzuerstatten, nicht nachgekommen ist. Diese von der Revision der Beklagten vorgetragene neue Tatsache, die das von Amts wegen zu prüfende Rechtsschutzbedürfnis betrifft, ist zwar auch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Mai 1983 -
VI
ZR
79/80, NJW 1984,
1556). Allerdings ergibt sich -
anders als die Beklagte meint -
aus dem als Anlage RB
5 vorgelegten Schreiben der [X.], dass sie eine Rückzahlung
von der Beklagten
geleisteter Gegenwertzah-lungen nach rechtskräftigem Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits
entge-gen §
3 Abs.
3 der Prozessvereinbarung
verweigern will. Die Klägerin hat in jenem Schreiben vielmehr die zutreffende Rechtsansicht vertreten, dass nach der Prozessvereinbarung eine Bindung an das [X.]rgebnis des vorliegenden [X.] besteht und damit nicht an die [X.]ntscheidungen des IV.
Zivilsenats vom 10.
Oktober 2012.
c) [X.]ine Klage, die entgegen einer wirksamen Prozessvereinbarung erho-ben worden ist, ist allerdings nicht endgültig, sondern nur als zur [X.] unzulässig abzuweisen (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Dezember 2005
-
VIII
ZR
108/04, [X.] 2006, 632 Rn.
21).
3.
Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Prozessvereinba-rung der [X.]en der Zulässigkeit des auf die Zahlung von Zinsen auf die Rück-forderung der Beklagten gerichteten [X.] nicht entgegensteht, weil sie keine
Regelung über die Verzinsung von Zahlungsansprüchen enthält, die sich je nach Ausgang des Musterrechtsstreits ergeben können. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision
der Klägerin nicht angegriffen.
Die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Beklagten Zinsen nur nach bereicherungsrechtlichen
und nicht nach kartellrechtlichen
35
36
-
15
-
Grundsätzen zugesprochen hat, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung
indes
nicht
in vollem
Umfang
stand.
a) Das Berufungsgericht hat
unter Hinweis auf die Rechtsprechung des IV.
Zivilsenats des [X.] ([X.], Urteil vom 20.
Juli 2011

-
IV
ZR
76/09, [X.]Z 190, 314 Rn.
88
ff.) angenommen, die Klägerin sei kein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts, so dass eine Verzinsung in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach §
33 Abs.
3 [X.] in Verbin-dung mit §
288 Abs.
2 [X.] nicht in Betracht komme. Die Finanzierung der [X.] erfolge jedenfalls im
hier maßgeblichen [X.] über ein Umlageverfahren und damit nicht nach dem [X.]. Die Leistungen der Klägerin seien auch nicht ausschließlich von der Höhe der [X.] Beiträge abhängig. Damit beruhe die Finanzierung der Zusatzversor-gung auf dem Grundsatz der Solidarität. Zudem unterliege die Klägerin der [X.] des [X.] und werde vom [X.] geprüft. [X.]s bedürfe keiner näheren [X.]rörterung, ob die Klägerin in Bezug auf bestimmte Tätigkeiten als Unternehmen angesehen werden könne. Dies sei jedenfalls insoweit nicht der Fall, als es um Regelungen gehe, die die [X.] von ihr zu erbringenden Versorgungsleistungen durch die an ihr betei-ligten Arbeitgeber beträfen. Hinsichtlich der Geltendmachung von [X.] könne die Klägerin daher nicht als Unternehmen im Sinne der §§
19, 20 [X.] angesehen werden.
b) Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden. Die Klägerin ist

-
jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang
-
Unternehmen im Sinne des Kar-tellrechts.
37
38
-
16
-
aa) Das Berufungsgericht hat geprüft, ob sich der Zinsanspruch der [X.] aus §
33 Abs.
1 und 3, §
19 Abs.
1 [X.] ergeben kann. Dieser [X.] der kartellrechtlichen Beurteilung ist nicht zu beanstanden.
Das Berufungsgericht hat keine
Feststellungen dazu getroffen, ob die von der Beklagten beanstandete Gegenwertberechnung den Handel zwischen Mitgliedstaaten im Sinne von Art.
102 A[X.]UV beeinträchtigen kann. Die Beklagte hat keinen entsprechenden Vortrag gehalten. Die Anwendung von Art.
102 A[X.]UV drängt sich im Streitfall auch nicht auf. Die Klägerin ist eine ausschließ-lich in [X.] tätige Versorgungseinrichtung, deren Beteiligte allein deut-sche Arbeitgeber sind. Grundsätzlich vorstellbar ist zwar, dass die Klägerin, indem sie ihren Beteiligten einen Austritt unangemessen erschwert, Versiche-rungsunternehmen aus anderen Mitgliedstaaten der [X.] am Marktzugang für Versorgungsangebote an Arbeitgeber des öffentlichen Diens-tes in [X.] hindert. [X.]s ist aber weder vorgetragen noch sonst ersicht-lich, dass Unternehmen aus anderen [X.] der [X.] aktuell oder potentiell als Anbieter in diesem Bereich in Betracht kommen.
Zudem hat Art.
102 A[X.]UV gemäß Art.
3 Abs.
2 Satz
2 VO 1/2003 und §
22 Abs.
3 [X.]
keinen Vorrang gegenüber Verboten unternehmerischer Ver-haltensweisen, die auf innerstaatlichen Vorschriften zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen beruhen. §
19 Abs.
1 [X.] ist eine solche Vorschrift.
bb) Nach §
19 Abs.
1 [X.] ist die
missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten. Für die Auslegung des [X.]s in dieser Bestimmung ist die Rechtsprechung des [X.] maßgeblich.
39
40
41
42
-
17
-
Danach gilt für das Gesetz gegen [X.]beschränkungen der funktionale [X.]. Die [X.] wird durch [X.] selbständige Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr begründet, die auf den Austausch von Waren oder gewerblichen Leistungen gerichtet ist, und
sich nicht auf die Deckung des privaten Lebensbedarfs beschränkt (vgl. [X.], [X.] vom 16.
Januar 2008
-
KVR
26/07, [X.]Z 175, 333 Rn.
21
-
Kreis-krankenhaus [X.], mwN). Der Sinn und Zweck des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen, die Freiheit des [X.] sicherzustellen, verbietet dabei eine enge Betrachtungsweise ([X.], Urteil vom 23.
Oktober 1979
-
KZR
22/78, [X.]/[X.] [X.] 1661, 1662
-
Berliner Musikschule). [X.]ine öf-fentlich-rechtliche Organisationsform des am geschäftlichen Verkehr Teilneh-menden reicht nicht aus, um ihn aus dem Geltungsbereich des Gesetzes zu entlassen ([X.], Beschluss vom 9.
März 1999
-
KVR
20/97, [X.]/[X.] 289, 291
-
Lottospielgemeinschaft). Auch auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es nicht an ([X.], Urteil vom 26.
Oktober 1961
-
KZR
1/61, [X.]Z 36, 91, 103

-
Gummistrümpfe; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
1 Rn.
56).
Auf hoheitliches Handeln
ist
[X.]s Kartellrecht dagegen
nicht anwendbar
(vgl. [X.], Urteil vom 25.
September 2007 -
KZR 48/05, [X.]/[X.] D[X.]-R 2144
-
Rettungsleitstelle), wobei es im Streitfall keiner [X.]ntscheidung bedarf, ob dies auch im Fall einer missbräuchlichen Wahl der hoheitlichen Handlungsform [X.] kann.
Auf der Grundlage des funktionalen [X.]s
ist
nicht not-wendig stets
einheitlich zu beantworten,
ob ein
Unternehmen
im Sinne des [X.] Kartellrechts
vorliegt; vielmehr ist die [X.] im [X.]inzelfall für die in Frage stehende wirtschaftliche Tätigkeit zu prüfen (vgl. [X.], [X.]/[X.] [X.] 1661, 1662
-
Berliner Musikschule; Beschluss vom 16.
Dezember 1976
-
KVR
5/75, [X.]/[X.] [X.] 1474, 1476
f.
-
Architektenkammer).
43
44
-
18
-
cc) Nach diesen Grundsätzen kann die [X.] der Klägerin
im Zusammenhang mit der Berechnung von [X.]n gegen frühere Beteiligte
nach [X.] Kartellrecht
nicht verneint werden.
Die von der Klägerin in Form von [X.] abge-schlossenen Beteiligungsvereinbarungen sind privatrechtlicher, nicht hoheitli-cher Natur. [X.]s besteht auch keine Pflichtmitgliedschaft bei der Klägerin. [X.] ist
nach §
22 Abs.
1 [X.]
die Kündigung der Beteiligung zulässig und Hintergrund des vorliegenden Streitfalls. Aus der grundsätzlich für alle Beteiligte bestehenden Kündigungsmöglichkeit folgt, dass die Arbeitgeber, die nach
den Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst ihren Beschäftigten eine [X.] gewähren müssen, diesen Anspruch auch bei einer anderen [X.] erfüllen können. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, dass es außer der Klägerin weitere kommunale und kirchliche [X.] gibt.
Darüber hinaus kommen auch private Versicherungsunternehmen als Anbieter entsprechender Versorgungsleistungen in Betracht. Die den [X.] der Beteiligten von der Klägerin gewährte Zusatzversorgung erfolgt in Form einer auch in der gewerblichen Wirtschaft üblichen Betriebsrente. Die Hö-he der Rente entspricht der Leistung, die sich ergäbe, wenn 4% des [X.] vollständig in ein kapitalgedecktes System eingezahlt und am Kapitalmarkt angelegt worden wären (vgl. 4.
Versorgungsbericht der Bundesregierung vom 8.
April 2009, BT-Drucks.
16/12660, S.
149
f.). Für die Leistungshöhe sind Versorgungspunkte maßgeblich, die auf der Grundlage der für eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst bezogenen [X.]ntgelte ermittelt werden (vgl. auch [X.]Z 190, 314 Rn.
92). Damit
stellt
die Klägerin eine Leistung be-reit, die in Form einer entsprechenden Rente auch von privaten Versicherungs-unternehmen angeboten werden kann. Als Anbieter von Zusatzversorgungsleis-45
46
47
-
19
-
tungen für Mitarbeiter von Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes ist die Kläge-rin also Unternehmen im Sinne des [X.] Kartellrechts.
dd) In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, dass die [X.] der Beiträge zur Klägerin nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts jedenfalls im [X.] über ein Umlageverfahren und damit nicht nach dem [X.] erfolgt. Dieser Umstand nimmt dem Versorgungsangebot der Klägerin entgegen der Ansicht des [X.] nicht die [X.]igenschaft als im geschäftlichen Verkehr angebotene gewerbliche Leistung. Die Leistungen der Klägerin werden auf einem für Wett-bewerb geöffneten Markt gegen [X.]ntgelt angeboten. Ob dieses [X.]ntgelt nach dem [X.] oder im Umlageverfahren berechnet wird, betrifft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise allein eine Frage der Preiskalkulation. Ob der von einem Vertragspartner zu entrichtende Gegenwert in der einen oder anderen Weise kalkuliert wird, ist ohne Bedeutung für
die Frage, ob ein [X.] Leistungsaustausch den Vorschriften des Kartellrechts unterliegt.
ee) Die Höhe der von der Klägerin gewährten Betriebsrente richtet sich grundsätzlich nach den individuellen Jahresarbeitsentgelten der Beschäftigten der Beteiligten. Allerdings gibt es dazu Ausnahmen, die sich aus [X.] [X.] in den Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst ergeben. Das [X.] weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nach §
37 Abs.
1 [X.] Versorgungspunkte auch von Arbeitnehmern erworben werden, die sich in [X.]lternzeit befinden. [X.]s ist aber nicht ersichtlich, dass eine entsprechende Regelung nicht auch in [X.] privater Versiche-rungsunternehmen vorgesehen und versicherungsmathematisch einkalkuliert werden könnte, wenn ein Arbeitgeber eine entsprechende Regelung wünscht.
48
49
-
20
-
ff) [X.]ntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat es für die Prüfung der [X.] im [X.] Kartellrecht keine Bedeutung, dass die Klägerin vom [X.] geprüft wird und der Aufsicht des [X.] unterliegt, dessen Genehmigung auch für [X.] erforderlich ist. Diese Umstände ändern nichts daran, dass die Klägerin auf privatrechtlicher Grundlage Versicherungsleistungen
am Markt anbietet und dabei die Vorschriften des Kartellrechts zu beachten hat.
gg) Allerdings verfolgte der Gesetzgeber mit der 7.
[X.]-Novelle das Ziel einer Angleichung des nationalen Kartellrechts an das [X.] Recht (vgl. Regierungsbegründung,
BT-Drucks.
15/3640, S.
21). Bei der Auslegung des [X.] Kartellrechts sind deshalb die Art.
101 und Art.
102 A[X.]UV und die dazu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] heranzuziehen ([X.], Urteil vom 10.
Dezember 2008
-
KZR
54/08, [X.]/[X.] 2554 Rn.
17
-
Subunternehmervertrag
II). Die Rechtsprechung des [X.] der [X.] gibt indes keinen Anlass, die Unterneh-menseigenschaft der Klägerin zu verneinen.
(1) Soweit die neuere Rechtsprechung der [X.]sgerichte Beschaffun-gen der öffentlichen Hand vom Anwendungsbereich der [X.]vorschrif-ten der [X.] ausnimmt, wenn sie für nicht wirtschaftliche Tätigkeiten verwen-det werden sollen ([X.]uG, Urteil vom 4.
März 2003
-
T-319/99, [X.]. 2003, [X.] Rn.
36
ff.
= [X.]/[X.] [X.]U 688
-
F[X.]NIN, bestätigt durch [X.]uGH, Urteil vom 11.
Juli 2006
-
C-205/03, [X.]. 2006, 95 Rn.
26 = [X.]/[X.] [X.]R 1213), weicht dies von der ständigen Rechtsprechung des [X.] ab, der bei der Nachfragetätigkeit der öffentlichen Hand bislang allein darauf abstellt, ob
die Beschaffung mit den Mitteln des Privatrechts erfolgt ([X.], Urteil vom 26.
Oktober 1961
KZR
1/61, [X.]Z 36, 91, 103
-
Gummistrümpfe; Urteil vom 12.
März 1991
-
KZR
26/89, [X.]/[X.] [X.] 2707, 2714
-
Krankentransportunter-50
51
52
-
21
-
nehmen
II; Urteil vom 12.
November 2002, KZR
11/01, [X.]Z 152, 347, 351
f.
-
Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge;
Urteil vom 24.
Juni 2003

-
KZR
32/01, [X.]/[X.] 1144, 1145
-
Schülertransporte). Dem [X.] Recht liegt dabei die [X.]rwägung zugrunde, dass ein Hoheitsträger, der im Zu-sammenhang mit der [X.]rfüllung seiner Aufgaben zu den von der [X.] bereitgestellten Mitteln greift, den gleichen Beschränkungen wie jeder andere Marktteilnehmer unterliegt und dabei insbesondere die durch das [X.] gezogenen Grenzen einer solchen Tätigkeit zu beachten
hat ([X.]Z 152, 347, 352 -
Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge). Der [X.] hat bisher offengelassen, ob aufgrund der neueren Recht-sprechung der [X.]sgerichte Anlass besteht, die gefestigte Rechtsprechung zum [X.] im [X.] Recht einer Überprüfung zu unterzie-hen ([X.], Beschluss vom 19.
Juni 2007
-
KVR
23/98, [X.]/[X.] 2161 Rn.
12; [X.], Urteil vom 5.
Juni 2012 -
X
ZR
161/11, juris Rn.
5 und 17). Das bedarf auch im vorliegenden Fall keiner [X.]ntscheidung. Gegenstand der Beurtei-lung ist nicht eine Beschaffung durch die Klägerin, sondern ihre Tätigkeit als Anbieterin
von Versicherungsleistungen.
(2) Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]uropäi-schen [X.] ist Unternehmen im Sinne des Kartellrechts jede eine [X.] Tätigkeit ausübende [X.]inheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Wirtschaftliche Tätigkeit ist dabei jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten ([X.]uGH, Urteil vom 3.
März 2011
-
437/09, [X.]. 2011, 3 Rn.
41
f.
= [X.]WS 2011, 187
-
AG2R [X.]). Keinen wirtschaftlichen Charakter haben Tä-tigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen ([X.]uGH, Urteil vom 26.
März 2009 -
C-113/07, [X.]. 2009, 2207
Rn.
70
-
S[X.]L[X.]X [X.]; Urteil vom 12.
Juli 2012 -
C-138/11, [X.]/[X.] [X.]U-R 2472
Rn.
36 -
Compass-Datenbank).
[X.]in Rechtsträger kann auch nur für einen Teil seiner Tätigkeiten 53
-
22
-
als Unternehmen anzusehen sein, wenn es sich dabei um wirtschaftliche [X.] handelt ([X.]uGH, [X.]/[X.] [X.]U-R 2472 Rn.
37 -
Compass-Datenbank). Der [X.] Zweck eines [X.] genügt als solcher nicht, um eine Qualifikation als wirtschaftliche Tätigkeit auszuschließen ([X.]uGH, Urteil vom 22.
Januar 2002
-
218/00, [X.]. 2002, 691 Rn.
37 = [X.]/[X.] [X.]U-R 551

-
INAIL).
(3) Ausgehend von diesen Grundsätzen
prüft
der Gerichtshof der [X.]uro-päischen [X.]
anhand eines Bündels von Kriterien, ob
[X.]inrichtungen der ge-setzlichen Sozialversicherung
im [X.]inzelfall
als Unternehmen anzusehen
sind.
So spricht es gegen eine [X.], wenn
eine Pflicht-mitgliedschaft der Leistungsberechtigten besteht
und die Leistungen der obliga-torischen Versicherung deswegen nicht im Wettbewerb erbracht werden (vgl. [X.]uGH, Urteil vom 17.
Februar 1993
-
159/91 und 160/91, [X.]. 1993, 4 Rn.
3, 7, 13 = NJW 1993, 2597
-
Poucet und [X.]; [X.]. 2002, I91
Rn.
44

-
INAIL; Urteil vom 16.
März 2004
-
C4/01 u.a., [X.]. 2004, [X.] Rn.
54 = [X.]/[X.] [X.]U-R 801
-
AOK Bundesverband und andere; Urteil vom 5.
März 2009
-
350/07, [X.]. 2009, 13 Rn.
68 = [X.]/[X.] [X.]U-R 1543
-
Kattner Stahlbau GmbH). Der wirtschaftliche Charakter einer Tätigkeit kann ausgeschlossen sein, wenn ein
obligatorisches System der [X.] Sicherheit als Umsetzung des Grundsatzes der Solidarität verstanden werden
kann und staatlicher [X.] unterliegt, wobei ein gewisser Handlungsspielraum, der einem Selbstver-waltungssystem der [X.] Sicherheit gewährt ist, die
Natur der ausgeübten Tätigkeit nicht ändert ([X.]uGH, [X.]/[X.] [X.]U-R 1543
Rn.
43, 61 -
Kattner Stahlbau GmbH).
Demgegenüber
können
freiwillige Zusatzrenten-
oder ankenversiche-rungen, die durch einen Sozialversicherungsträger, Tarifvertrag oder eine Stan-54
55
56
-
23
-
desvertretung freier Berufe eingerichtet wurden, als Unternehmen angesehen
werden, soweit sie mit ihrer Tätigkeit in Wettbewerb mit
privaten
Versiche-rungsunternehmen stehen (vgl. [X.]uGH, Urteil vom 16.
November 1995

-
244/94, [X.]. 1995, 22 Rn.
17
ff.
= [X.]uZW 1996, 277
-
FFSA; Urteil vom 21.
September 1999
-
67/96, [X.]. 1999, 51 Rn.
83
f.
-
Albany; Urteil vom 21.
September 1999
-
115/97 bis 117/97, [X.]. 1999, [X.] Rn.
84
f.

-
Brentjens; Urteil vom 12.
September 2000
-
180/98 bis 184/98, [X.]. 2000, 51 Rn.
115
ff.
-
Pavel Pavlov; [X.]. 2011, 3 Rn.
65
-
AG2R [X.]). Liegt eine Tätigkeit im Wettbewerb mit Versicherungsgesellschaften vor, sind weder das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht noch am [X.] orientierte Leistungselemente geeignet, der Versorgungseinrichtung die [X.]igenschaft eines Unternehmens im Sinne der [X.]regeln der [X.] zu nehmen ([X.]uGH, [X.]. 1999, [X.] Rn.
85
-
Brentjens; [X.]. 1999, 51 Rn.
85
-
Albany; [X.]. 2011, 3 Rn.
65
-
AG2R [X.]).
Übt die [X.] eine Tätigkeit im Wettbewerb mit privaten Versicherungsun-ternehmen aus, ist auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]uro-päischen [X.] unerheblich, ob sie der Rechtsaufsicht durch den Staat und Beschränkungen
bei ihrer Geschäftstätigkeit unterliegt ([X.]uGH, [X.]. 1995, 22 Rn.
11, 17
-
FFSA).
(4) Im vorliegenden Fall
sind
vor allem die Fälle Brentjens

und Albany

von Interesse. Sie betreffen einen in [X.] von den [X.] eingerichteten Rentenfonds, der mit der Verwaltung eines Zusatzrentensystems betraut ist, wobei die Mitgliedschaft in dem Zusatzrentensystem durch den Staat verbindlich vorgeschrieben ist. Allerdings können Unternehmen von der Verpflichtung zur Beteiligung an dem [X.] freigestellt werden, wenn sie ihre Arbeitnehmer in mindestens gleichwertigem Umfang in einem anderen Rentensystem versichern. Für die Freistellung kann der Fonds eine angemessene [X.]ntschädigung
für Nachteile
verlangen, die er infolge des [X.]
-
24
-
scheidens versicherungstechnisch möglicherweise erleidet. Aufgrund dieser
Umstände ist der
Gerichtshof der [X.]
zu dem [X.]rgebnis ge-langt,
der [X.] übe eine wirtschaftliche Tätigkeit im Wettbewerb mit Versicherungsunternehmen aus (vgl. [X.]uGH, [X.]. 1999, 51
-
Albany Rn.
83
f.; [X.]. 1999, [X.] Rn.
83
f. -
Brentjens). Diese Auffassung stimmt mit der Beurteilung nach [X.] Recht überein.
(5) Danach
spricht die
Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]uropäi-schen [X.]
jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang
nicht
gegen
die [X.]igen-schaft
der Klägerin als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts. [X.]s kommt für die Bejahung der [X.]
danach nicht
entscheidend darauf an, ob eine Versicherungseinrichtung ihre Leistungen durch ein Umlageverfah-ren oder im Wege der Kapitaldeckung finanziert. Vielmehr ist
insoweit
maßgeb-lich, ob die von ihr angebotenen Leistungen
als Umsetzung des Grundsatzes der Solidarität zu verstehen sind oder
denen entsprechen, die private Versiche-rungsunternehmen im Wege der Kapitaldeckung anbieten können. Letzteres
ist
hier der Fall, weil die Klägerin den Beschäftigten ihrer Beteiligten eine Leistung zusagt, die sich ergäbe, wenn 4% des [X.] vollständig in ein kapital-gedecktes System eingezahlt und am Kapitalmarkt angelegt würden.
Die Zu-satzversicherung der Klägerin
ist also
nicht durch typische Leistungsmerkmale
einer Solidargemeinschaft geprägt. Damit ist die für die Bejahung eines Wett-bewerbsverhältnisses erforderliche grundsätzliche Austauschbarkeit der Leis-tungen der Klägerin mit Leistungen privater Versicherungsunternehmen gege-ben.
hh) Übt die Klägerin mithin als Anbieterin von Gruppenversicherungsver-trägen auch nach der Rechtsprechung der [X.]sgerichte eine wirtschaftliche Tätigkeit aus, bedarf es keiner [X.]ntscheidung, ob der autonome Unternehmens-begriff des [X.]n Rechts
stets auch im [X.] Kartellrecht zugrunde 58
59
-
25
-
zu legen ist
oder ob für das [X.] Recht entweder generell oder zumindest im Anwendungsbereich der §§
19, 20 [X.] (vgl. oben Rn.
41) der im [X.] Recht entwickelte [X.] anzuwenden ist. Diese
Frage ist auch bei uneingeschränkter Anerkennung des Grundsatzes, dass zur Auslegung des nationalen Kartellrechts die Rechtsprechung der [X.]sgerichte und die [X.]nt-scheidungspraxis der [X.]uropäischen Kommission heranzuziehen sind, nicht zwingend im ersteren Sinne zu beantworten
(vgl. dazu [X.] in Festschrift [X.], 2013, S.
41, 50
ff.). Die im [X.]n Recht maßgebliche [X.], nicht an die [X.]inordnung der Tätigkeit als hoheitlich oder privatrechtlich an-knüpfende Beurteilung hat nicht zuletzt darin ihren
Grund, dass es andernfalls die Mitgliedstaaten in der Hand hätten, durch Ausgestaltung des nationalen Rechts den Anwendungsbereich der Art.
101, 102 A[X.]UV zu bestimmen.
ii) Der IV.
Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seiner [X.] Beurteilung der [X.] der Klägerin ([X.]Z 190, 314
Rn.
90
ff.) nicht festhält.
c) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen auf §
33 Abs.
3 Satz
5 [X.] in Verbindung mit §
288 [X.] gestützten
Zinsanspruch der Beklag-ten abgelehnt hat, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung somit nicht stand.
4. Das Berufungsurteil stellt sich insoweit auch
nicht
aus anderen Grün-den als
richtig dar.
a)
[X.]s kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin als marktbe-herrschendes Unternehmen Normadressatin
des §
19 Abs.
1 [X.] ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Klägerin -
gemessen an der Zahl der versicherten Personen und am Umsatz -
die größte Zusatzversor-gungskasse im Anwendungsbereich der Tarifverträge für den öffentlichen 60
61
62
63
-
26
-
Dienst. Feststellungen zum relevanten Markt und zum Anteil der Klägerin
auf diesem Markt hat das Berufungsgericht, nach dessen Ansicht es hierauf nicht
ankam, bislang nicht getroffen.
b) Kommt die Klägerin als Normadressatin des §
19 Abs.
1 [X.] in [X.], kann ein Missbrauch ihrer Marktstellung nicht von vornherein ausge-schlossen werden.
Die Verwendung
unzulässiger
Allgemeiner
Geschäftsbedingungen
durch marktbeherrschende Unternehmen kann grundsätzlich einen Missbrauch im Sinne von §
19 [X.] darstellen. Das gilt insbesondere dann, wenn die [X.] der unwirksamen Klausel Ausfluss der Marktmacht oder einer großen Machtüberlegenheit des Verwenders ist. [X.]ine unangemessene Gegenwertfor-derung nach §
23 Abs.
2 [X.] 2001 könnte als [X.] in Form eines Konditionenmissbrauchs anzusehen sein, der unter die General-klausel des §
19 Abs.
1 [X.] fällt. Bei der Prüfung dieses Tatbestands ist
die gesetzliche Wertentscheidung, die der Inhaltskontrolle nach §§
307
ff. [X.] zu-grunde liegt, zu berücksichtigen (vgl. Möschel in [X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
19 Rn.
174; offengelassen in [X.], Beschluss vom 6.
November 1984
-
KVR 13/83, [X.]/[X.] [X.] 2103, 2107
-
Favorit).
[X.]in [X.]rheblichkeitszuschlag, wie ihn der [X.] in Fällen des Preismiss-brauchs für erforderlich gehalten hat (vgl. [X.], Beschluss vom 28.
Juni 2005
-
KVR
17/04, [X.]Z 163, 282, 295 -
Stadtwerke [X.]), käme dabei nicht in Betracht, auch wenn eine quantitative Bestimmung des Nachteils im Streitfall naheliegen mag. Denn die Rechtsfolge der Unwirksamkeit einer Vertragsklausel setzt nach §
307 [X.] bereits eine Benachteiligung von einigem Gewicht voraus
(vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
307 Rn.
31; [X.]rman/Roloff, [X.], 13.
Aufl., §
307
Rn.
8; [X.]/[X.], [X.], 72.
Aufl., §
307 Rn.
12; vgl. 64
65
66
-
27
-
ferner
oben Randnummer
26), so dass schon im Rahmen der Prüfung der Un-wirksamkeit nach §
307 Abs.
1 [X.] eine [X.]rheblichkeitsprüfung erfolgt.
c)
Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass es sich bei dem Rückzahlungsanspruch der Beklagten
nicht um eine [X.]ntgeltforderung im Sinne von §
288 Abs.
2 [X.] handelt. Nach §
33 Abs.
3 Satz
5 [X.], §
288 Abs.
1 [X.] ist ihr auf Kartellrecht gestützter Zinsanspruch auf fünf Prozent-punkte über dem Basiszinssatz ab [X.]ntstehung des Schadens begrenzt. Den darüber hinausgehenden Zinsanspruch hat das Berufungsgericht zu Recht ab-gewiesen.
aa) Anders als §
81 Abs.
6 Satz
2 [X.], der für die Verzinsung von Geldbußen allein die entsprechende Anwendung von §
288 Abs.
1 Satz
2 [X.] anordnet, verweist §
33 Abs.
3 Satz
5 [X.] auf die Vorschrift des §
288 [X.] insgesamt. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass Absatz
2 dieser Vorschrift bei auf [X.] gestützten Schadens-ersatzansprüchen keinen Anwendungsbereich haben soll, weil sie
stets auf [X.] und nicht auf Rechtsgeschäft beruhen
(vgl. [X.] in Schulte/Just, [X.], §
33 [X.] Rn.
55 a[X.]).
Die nach §
33 Abs.
3 Satz
5 [X.] gebotene ent-sprechende Anwendung des vollständigen §
288 [X.]
setzt daher
voraus, dass in Absatz
2 dieser Vorschrift die Formulierung bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist

zu lesen ist als bei Schadensersatzansprü-chen nach §
33 Abs.
3 Satz
1 [X.], die nicht von Verbrauchern geltend ge-macht werden.
bb)
§
288 Abs.
2 [X.] gilt aber nur für [X.]ntgeltforderungen, während auf alle anderen Geldforderungen
Absatz 1 dieser Vorschrift anzuwenden ist. Diese Differenzierung ist auch im Rahmen der entsprechenden Anwendung von §
288 Abs.
1 [X.] nach §
33 Abs.
3 Satz
5 [X.] zu beachten.
67
68
69
-
28
-
[X.]ntgeltforderungen sind Forderungen auf Zahlung eines [X.]ntgelts als Ge-genleistung für eine vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung ([X.], Urteil vom 21.
April 2010 -
XII
ZR
10/08, NJW 2010, 1872 Rn.
23; MünchKomm-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
288 Rn.
19 iVm
§
286 Rn.
75). Wegen der einschneidenden Rechtsfolge ist §
288 Abs.
2 [X.] eng auszulegen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 14.
Aufl., §
288 Rn.
7; [X.]rman/J.
Hager,
[X.], 13.
Aufl., §
288 [X.]). So hat das [X.] entschieden, dass die ent-sprechende Geltung der §§
291, 288 [X.] für öffentlich-rechtliche [X.]rstattungs-ansprüche zu einer Verzinsung von fünf
Prozentpunkten über dem [X.] gemäß §
288
Abs.
1 [X.] führt, aber keine ausreichende Analogiebasis besteht, Absatz
2 dieser Vorschrift
anzuwenden (BVerwG, Urteil vom 18.
März 2004 -
3
C
23/03, NVwZ 2004, 991, 995).
Für kartellrechtliche Schadenersatzansprüche, die -
wie im Streitfall -
auf eine
ungerechtfertigte
Bereicherung des Schuldners zurückgehen, gilt nichts anderes.
Die auf einem Verstoß gegen §
19 Abs.
1 [X.] beruhende entspre-chende Anwendung von §
288 Abs.
2 [X.] nach §
33 Abs.
3 Satz
5 [X.] ist grundsätzlich auf Fälle beschränkt, in denen
sich der Missbrauch auf eine [X.]nt-geltforderung des [X.] bezieht. Dafür mögen etwa die
systema-tisch verzögerte Bezahlung fälliger Forderungen oder die missbräuchliche [X.]r-zwingung zu niedriger [X.]ntgelte, etwa durch hohe Bezugsrabatte oder [X.] Durchsetzung ungerechtfertigt günstiger [X.]inkaufspreise, in Betracht kom-men. Um einen solchen Fall handelt es sich bei der zu Unrecht erhobenen Ge-genwertforderung der Klägerin aber nicht.
cc)
§
33 Abs.
3 Satz
5 [X.] ist eine Rechtsfolgenverweisung. Zinsen sind nach Satz
4 dieser Norm bereits ab Schadenseintritt zu zahlen. [X.]in Verzug des Schuldners ist nicht erforderlich.
Damit wird die mit der Neufassung des §
33 [X.] durch die
7.
[X.]-Novelle bezweckte zusätzliche Abschreckungs-70
71
72
-
29
-
wirkung (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks.
15/3640, S.
35, 53
f.; [X.]mmerich in [X.]/[X.] aaO
§
33 Rn.
67) im Regelfall auch durch
die
Verzinsung der Schadensersatzforderung mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz entsprechend §
288 Abs.
1 [X.] erreicht.
III.
Das Berufungsurteil ist daher auf die Revision der Beklagten aufzu-heben,
soweit die Widerklage hinsichtlich der Zinsen auch mit dem Teil [X.] worden ist, der eine Zinshöhe von fünf Prozentpunkten über dem [X.] nicht übersteigt.
Dabei sind als Schaden auch die von der Beklagten für die Berechnung des [X.] gezahlten Gutachterkosten zu berücksich-tigen.
Die weitergehende Revision der Beklagten ist ebenso wie die Revision der Klägerin zurückzuweisen.
C. Soweit das Berufungsurteil aufzuheben ist, kann der [X.] nicht selbst in der
Sache entscheiden, weil für die Beurteilung eines Anspruchs der Beklagten aus §
33 Abs.
3, §
19 [X.] wesentliche Feststellungen noch nicht getroffen worden sind. Zur Beurteilung der
Normadressateneigenschaft der Klägerin im Sinne von §
19 Abs.
1 [X.] fehlt
es
an einer Bestimmung des rele-vanten Markts
und der darauf aufbauenden Feststellung
des Marktanteils der Klägerin. Hinsichtlich des [X.] ist die Sache daher
in dem Umfang
der Aufhebung zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kos-ten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 ZPO).
Für die weitere Behandlung der Sache
gibt der [X.] folgende Hinweise:
1. Sollte das Berufungsgericht nach der neuen Verhandlung einen [X.] der Klägerin gegen §
19 Abs.
1 [X.] annehmen, käme es nicht mehr auf 73
74
75
76
-
30
-
einen eventuellen Vortrag der Beklagten zu Art.
102 A[X.]UV an. Gemäß Art.
3 Abs.
2 Satz
2 VO 1/2003
und §
22 Abs.
3 [X.]
hat Art.
102 A[X.]UV keinen Vor-rang gegenüber Verboten unternehmerischer Verhaltensweisen, die auf inner-staatlichen Vorschriften zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen beruhen.
2.
Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die aus der Unwirksam-keit des §
23 Abs.
2 [X.]
folgende Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden muss. [X.]s bleibe der [X.], die unwirksame Regelung auch rückwirkend durch eine neue Regelung zu ersetzen, die den beiderseitigen Interessen in angemessener Weise Rechnung trägt. Das steht im
[X.]inklang mit der Rechtsprechung des [X.], wonach aus den Besonderheiten der betrieblichen Zusatzversorgung der hypo-thetische [X.]wille ermittelt werden kann, der Klägerin eine solche Satzungs-änderung zu ermöglichen
([X.]Z 195, 93
Rn.
81).
[X.]ine solche ergänzende Vertragsauslegung wäre auch dann nicht aus-geschlossen, wenn das Berufungsgericht ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin im Sinne von §
19 Abs.
1 [X.] feststellen sollte. Dabei kann offenblei-ben, ob der Ansicht beizutreten ist, dass bei Vertragsklauseln, die unter dem Aspekt des [X.]s gegen §
19 Abs.
1 [X.] verstoßen und deshalb nach §
134 [X.] nichtig sind, eine geltungserhaltende Reduktion nicht in Betracht kommt, damit die ihre Marktmacht missbrauchende [X.] nicht dadurch belohnt wird, dass die unzulässige Klausel in gerade noch zulässigem Umfang aufrechterhalten wird (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Juli 2007

-
V2
U
(Kart)
13/05, juris Rn.
49
[in der nachfolgenden Revisionsentscheidung -
[X.], Urteil vom 20.
April 2010
-
KZR
52/07, juris
-
kam es auf diese Frage nicht an]; Möschel in [X.]/[X.] aaO
§
19 Rn.
248). Der [X.] hat aber bereits deutlich gemacht, dass ein möglicherweise bestehendes, grund-sätzliches Verbot geltungserhaltender Reduktion bei Verstößen gegen §
19
77
78
-
31
-
[X.] jedenfalls nicht ausnahmslos gelten kann (vgl. zur Zurückführung einer zeitlichen Beschränkung auf das zulässige Maß [X.], Urteil vom 10.
Februar 2004
-
KZR
39/02, [X.]/[X.] D[X.]-R 1305,
1306, mwN; zu
markenrechtlichen
Ab-grenzungsvereinbarungen [X.], Urteil vom 7.
Dezember 2010
-
KZR
71/08, [X.]/[X.] D[X.]-R 3275 Rn.
53
-
Jette Joop).
Im Streitfall geht es bei der ergänzenden Vertragsauslegung
nicht um ei-ne Zurückführung des Vertrages auf den rechtlich unbedenklichen Teil; denn eine ergänzende Auslegung könnte auch zu einer ganz neuen [X.] führen
([X.]Z 195, 93 Rn.
79). Jedenfalls stehen unter den gegebenen Umständen kartellrechtliche Gründe einer solchen ergänzenden
Auslegung nicht entgegen. Dafür spricht maßgeblich bereits,
dass nicht das Ob

eines im Falle des
Ausscheidens
eines Beteiligten bei der Klägerin zu zahlenden Ge-genwerts fraglich ist, sondern allein das Wie

seiner Berechnung. Der [X.] Wegfall der [X.] wäre für die
Klägerin
zudem
eine unzumut-bare Härte, weil sie den Arbeitnehmern der früheren Beteiligten weiter zur Leis-tung verpflichtet bliebe, ohne dass diese Beteiligten dafür eine entsprechende
79
-
32
-
Gegenleistung erbringen müssten. Dies führte zu einer
sachlich nicht gerecht-fertigten Verschiebung der Lasten
ausgeschiedener Beteiligter
auf die [X.], die ihre Beteiligung an der Klägerin
aufrechterhalten.

[X.]
Raum
[X.]

Kirchhoff
Bacher

Vorinstanzen:
[X.], [X.]ntscheidung vom 19.06.2009 -
7 [X.] (Kart.) -

OLG Karlsruhe, [X.]ntscheidung vom 14.12.2011 -
6 [X.] (Kart.) -