Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.10.2017, Az. I ZR 7/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:051017BIZR7.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZR 7/16
Verkündet am:
5. Oktober 2017
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Cookie-Einwilligung
Richtlinie 2002/58/[X.]. 5 Abs. 3 und Art. 2 Buchst. f; Richtlinie 2009/136/[X.]. 2 Nr. 5; [X.]/[X.]. 2 Buchst. h; Verordnung ([X.]) 2016/679 Art.
6 Abs.
1 Buchst.
a; [X.] §
1; BGB §
307
Bd; [X.] §
12 Abs.
1, §
13 Abs.
1, § 15 Abs. 3
Dem Gerichtshof der [X.] werden zur Auslegung der Art.
5 Abs. 3 und Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/[X.] und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elekt-ronische Kommunikation, [X.] Nr.
L 201 vom 31. Juli 2002, [X.]) in der durch Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2009/136/[X.] des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 25.
November 2009 zur Änderung der Richtlinie 2002/22/[X.] über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten, der [X.] 2002/58/[X.] über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation und der Verordnung ([X.]) Nr.
2006/2004 über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz ([X.] Nr. L 337 vom 18.
Dezember 2009, [X.]) geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der [X.]/[X.] und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener [X.] und zum freien Datenverkehr ([X.] Nr.
L
281 vom 23. November 1995, [X.]) so-wie des Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung ([X.]) 2016/679 des [X.] und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der [X.]/[X.] ([X.], [X.] Nr.
L 119/1 vom 4. Mai 2016, [X.]) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
-
2
-

1.
a)
Handelt es sich um eine wirksame Einwilligung im Sinne des Art.
5 Abs.
3 und des Art.
2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/[X.] in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der [X.]/[X.], wenn die Speicherung von Informationen oder der Zu-griff auf Informationen, die bereits im Endgerät des [X.] gespeichert sind, durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss?
b)
Macht es bei der Anwendung des Art. 5 Abs. 3 und des Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/[X.] in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der [X.]/[X.] einen Unterschied, ob es sich bei den gespeicherten oder abgerufenen [X.] um personenbezogene Daten handelt?
c)
Liegt unter den in Vorlagefrage 1 a) genannten Umständen eine wirksame [X.] im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung ([X.]) 2016/679 vor?
2.
Welche Informationen hat der Diensteanbieter im Rahmen der nach Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/[X.] vorzunehmenden klaren und umfassenden Information dem Nutzer zu erteilen? Zählen hierzu auch die Funktionsdauer der Cookies und die Frage, ob Dritte auf die Cookies Zugriff erhalten?
[X.], Beschluss vom 5. Oktober 2017 -
I ZR 7/16 -
O[X.]

[X.]

-
3
-
Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 14. Juni 2017 durch [X.]
Dr.
Büscher, [X.] Kirchhoff, Prof.
Dr.
[X.], Dr.
Löffler und Feddersen

beschlossen:
[X.]
Das Verfahren wird ausgesetzt.
I[X.]
Dem Gerichtshof der [X.] werden zur Ausle-gung der Art.
5 Abs.
3 und Art.
2 Buchst.
f der Richtlinie 2002/58/[X.] und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kom-munikation, [X.] Nr.
L 201 vom 31.
Juli 2002, [X.]) in der durch Art. 2 Nr.
5 der Richtlinie 2009/136/[X.] des [X.] und des Rates vom 25. November 2009 zur Änderung der Richtlinie 2002/22/[X.] über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten, der Richtlinie 2002/58/[X.] über die Verarbei-tung personenbezogener Daten und den Schutz der [X.] in der elektronischen Kommunikation und der [X.] ([X.]) Nr. 2006/2004 über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz ([X.] Nr.
L
337 vom 18.
Dezember 2009, S.
11) geänderten Fassung in Verbindung mit
Art. 2 Buchst. h der [X.]/[X.] des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Perso-nen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr ([X.] Nr. L 281 vom 23. November 1995, [X.]) sowie des Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung ([X.]) 2016/679 des [X.] und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der [X.] personenbezogener Daten, zum freien Datenver-kehr und zur Aufhebung der [X.]/[X.] ([X.], [X.] Nr. L 119/1
vom 4. Mai 2016, [X.]) fol-gende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.
a)
Handelt es sich um eine wirksame Einwilligung im Sin-ne des Art. 5 Abs. 3 und des Art. 2 Buchst. f der Richtli--
4
-
nie 2002/58/[X.] in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der [X.]/[X.], wenn die Speicherung von Infor-mationen
oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des [X.] gespeichert sind, durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss?
b)
Macht es bei der Anwendung des Art. 5 Abs. 3 und des Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/[X.] in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der [X.]/[X.]
einen [X.], ob es sich bei den gespeicherten oder abge-rufenen Informationen um personenbezogene Daten handelt?
c)
Liegt unter den in Vorlagefrage 1
a) genannten [X.] eine wirksame Einwilligung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung ([X.]) 2016/679 vor?
2.
Welche Informationen hat der Diensteanbieter im Rahmen der nach Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/[X.] vorzuneh-menden klaren und umfassenden Information dem Nutzer zu erteilen? Zählen hierzu auch die Funktionsdauer der Cookies und die Frage, ob Dritte auf die Cookies Zugriff er-halten?

Gründe:
[X.] Der Kläger ist der in die
Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 [X.]
eingetragene [X.]. Die Beklagte bietet die Teilnahme an Gewinnspielen im [X.] an.
Am 24. September 2013 veranstaltete die Beklagte unter der [X.]-adresse "www.

.de"
ein Gewinnspiel. Nach Eingabe der Postleit-
zahl gelangte der Nutzer hierbei auf eine Seite, auf der Name und
Anschrift des 1
2
-
5
-
[X.] einzutragen waren. Unter den Eingabefeldern für die Adresse befanden sich zwei mit
[X.]ern versehene [X.]. Der erste Hinweistext, dessen [X.] nicht mit einem voreingestellten Häkchen versehen war, lautete:
Ich bin einverstanden, dass einige Sponsoren
und Kooperationspartner
[X.] postalisch oder telefonisch oder per E-Mail/[X.] über Angebote aus ihrem je-weiligen Geschäftsbereich
informieren. Diese kann ich hier
selbst bestimmen, ansonsten erfolgt die Auswahl durch den Veranstalter. Das Einverständnis kann ich jederzeit widerrufen. Weitere Infos dazu hier.
Der zweite Hinweistext, der mit einem voreingestellten Häkchen [X.] war, lautete:
Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst R.

bei [X.] eingesetzt
wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter, die P.

GmbH,
nach Registrierung für das Gewinnspiel Cookies setzt, welches P.

eine
Auswertung meines Surf-
und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbe-partnern und damit interessengerichtete Werbung durch R.

ermöglicht.
Die Cookies kann ich jederzeit wieder löschen. Lesen Sie Näheres hier.
Eine Teilnahme am Gewinnspiel war nur
möglich, wenn mindestens das Häkchen vor dem ersten Hinweistext gesetzt
wurde.
Der im ersten Hinweistext den Worten "Sponsoren und Kooperations-partner"
und "hier"
unterlegte elektronische Verweis führte zu einer Liste,
die 57
Unternehmen, ihre Adresse, den zu bewerbenden Geschäftsbereich und die für die Werbung genutzte Kommunikationsart (E-Mail, Post oder Telefon) sowie nach jedem Unternehmen das unterstrichene Wort "Abmelden"
enthielt. Der Liste vorangestellt war folgender Hinweis:
Durch Anklicken auf dem [X.] "Abmelden"
entscheide ich, dass dem genannten Partner/Sponsoren kein [X.] erteilt werden darf. Wenn ich kei-nen oder nicht ausreichend viele Partner/Sponsoren abgemeldet habe, wählt P.

für [X.] Partner/Sponsoren nach freiem Ermessen aus (Höchstzahl:
30 Partner/Sponsoren).
Bei Betätigung des im zweiten Hinweistext dem Wort "hier"
unterlegten elektronischen Verweises wurde folgende Information angezeigt:
3
4
5
6
-
6
-
Bei den gesetzten Cookies mit den Namen [X.], ceng_etag, [X.] und [X.] handelt es sich um kleine Dateien, die auf Ihrer Festplatte von dem von Ihnen verwendeten [X.] zugeordnet gespeichert werden und durch welche bestimmte Informationen zufließen, die eine nutzerfreundlichere und effektivere Werbung ermöglichen. Die Cookies enthalten eine bestimmte zufallsgenerierte Nummer (ID), die gleichzeitig Ihren Registrierungsdaten zugeordnet ist. [X.] Sie anschließend die Webseite eines für R.

registrierten Werbe-
partners (ob eine Registrierung vorliegt, entnehmen Sie bitte der Datenschutz-erklärung des Werbepartners), wird automatisiert aufgrund eines dort einge-bundenen [X.] von R.

erfasst, dass Sie (d.h. der Nutzer mit der ge-
speicherten ID) die Seite besucht haben, für welches
Produkt Sie sich interes-siert haben und ob es zu einem Vertragsschluss gekommen ist.
Anschließend kann die P.

GmbH aufgrund des bei der Gewinnspielre-
gistrierung gegebenen [X.]ses Ihnen Werbemails zukommen lassen, die Ihre auf der Website des Werbepartners gezeigten Interessen be-rücksichtigen. Nach einem Widerruf der Werbeerlaubnis erhalten Sie selbstver-ständlich keine E-Mail-Werbung mehr.
Die durch die Cookies übermittelten Informationen werden ausschließlich für Werbung verwendet, in der Produkte des Werbepartners vorgestellt werden. Die Informationen werden für jeden Werbepartner getrennt erhoben, gespei-chert und genutzt. Keinesfalls werden [X.] erstellt. Die einzelnen Werbepartner erhalten keine personenbezogenen [X.].
Sofern Sie kein weiteres Interesse an einer Verwendung der Cookies haben, können Sie diese über Ihren [X.] jederzeit löschen. Eine Anleitung finden Sie in der Hilfefunktion
Ihres [X.]s.
Durch die Cookies können keine Programme ausgeführt oder [X.] übertragen werden.
Sie haben selbstverständlich die Möglichkeit, dieses Einverständnis jederzeit zu widerrufen. Den Widerruf können Sie schriftlich an die P.

GmbH [Ad-
resse] richten. Es genügt jedoch auch eine E-Mail an unseren Kundenservice [E-Mail-Adresse].

Der Kläger hat geltend gemacht, die von der [X.] verlangten
Ein-verständniserklärungen
genügten
nicht den Anforderungen des §
307 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG
und §§ 12 ff. [X.]. Eine vorgerichtliche Abmahnung ist ohne Erfolg geblieben.
7
-
7
-
Der
Kläger
hat zuletzt beantragt,
[X.]
die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verur-teilen, es zu unterlassen, nachfolgende oder mit diesen inhaltsgleiche [X.], deren Akzeptanz für die
Teilnahme an einem Gewinnspiel obli-gatorisch ist, in [X.] mit Verbrauchern einzubezie-hen, sowie sich auf die Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträ-ge, geschlossen nach dem 1. April 1977, zu berufen:
1.

Ich bin einverstanden, dass einige Sponsoren und Kooperationspartner
[X.] postalisch oder telefonisch oder per E-Mail/[X.] über Angebote aus ihrem jeweiligen Geschäftsbereich
informieren. Diese kann ich hier
selbst bestimmen, ansonsten erfolgt die Auswahl durch den Veranstalter. Das Einverständnis kann ich jederzeit widerrufen. Weitere Infos dazu hier;
2.

Ich bin einverstanden, dass einige Sponsoren und Kooperationspartner
[X.] [postalisch oder] telefonisch [oder per E-Mail/[X.]]
über Angebote aus ihrem jeweiligen Geschäftsbereich
informieren. Diese kann ich hier
selbst bestimmen, ansonsten erfolgt die Auswahl durch den Veranstalter. [Das Einverständnis kann ich jederzeit widerrufen. Weitere Infos dazu hier];
Hilfsweise zum Antrag [X.]
2:

Ich bin einverstanden, dass einige Sponsoren und Kooperationspartner
[X.] [postalisch oder] telefonisch [oder per E-Mail/[X.]] über Angebote aus ihrem jeweiligen Geschäftsbereich
informieren. Diese kann ich hier
selbst bestimmen, ansonsten erfolgt die Auswahl durch den Veranstalter. [Das Einverständnis kann ich jederzeit widerrufen. Weitere Infos dazu hier],
wenn diese Bestimmung verwendet wird in Verbindung mit einer Liste wie in Anlage [X.] zur Klageschrift wiedergegeben;
3.
nachfolgende Bestimmung mit voreingestelltem [X.]:

Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst R.

bei [X.]
eingesetzt wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter, die P.

GmbH, nach Registrierung für das Gewinnspiel Cookies setzt,
welches P.

eine Auswertung meines Surf-
und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbepartnern und damit interessengerichtete [X.] durch R.

ermöglicht
(...);
I[X.]
die Beklagte
zu verurteilen, an den Kläger
214

fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. März
2014 zu zahlen.
8
-
8
-
Das Landgericht hat den Klageanträgen zu [X.], [X.] und II stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht
den Klageantrag zu [X.] abgewiesen und die Berufung im Übri-gen mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der verbleibende Unterlassungste-nor um den Zusatz ergänzt wird "wenn diese Bestimmung verwendet wird in Verbindung mit einer Liste wie in Anlage [X.] zur Antragsschrift wiedergegeben". Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger
seinen Klageantrag zu [X.] und die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzu-weisen.
I[X.] Der Erfolg der Revision des [X.] hängt von der Auslegung des
Art.
5 Abs. 3 und des Art. 2 Buchst. f
der Richtlinie 2002/58/[X.] in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der [X.]/[X.] sowie des Art. 6 Abs.
1
Buchst. a
der Verordnung ([X.]) 2016/679 ab. Vor einer Entscheidung über das [X.] ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 A[X.]V eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen.
1. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag [X.] für nicht begründet er-achtet. Hierzu
hat es ausgeführt, die Einwilligungserklärung zur Nutzung von Cookies sei weder angesichts der Voreinstellung eines Häkchens noch in in-haltlicher Hinsicht
zu beanstanden. Der Nutzer erkenne, dass er das voreinge-stellte Häkchen entfernen könne. Die Einwilligungserklärung sei drucktechnisch hinreichend deutlich gestaltet. Sie informiere inhaltlich klar und deutlich über die Art und Weise der Nutzung von Cookies. Die Identität Dritter, die auf die mittels der Cookies erhobenen Informationen zugreifen könnten, müsse nicht offenbart werden.
2. Die Begründetheit des
Klageantrags
[X.] kann sich aus
§ 1 [X.] in Verbindung mit §
307 Abs. 1 BGB ergeben. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie 9
10
11
12
-
9
-
den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bestimmt, dass eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Im Streitfall kommt in [X.], dass die von der [X.] vorgesehene elektronisch zu erklärende
Einwilligung
des [X.], die den
Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen
mithilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten [X.] gestattet, mit wesentlichen Grundgedanken von Art.
5 Abs.
3 und Art.
2 Buchst.
f der Richtlinie 2002/58/[X.] in Verbindung mit Art.
2 Buchst.
h der [X.]/[X.] und des Art.
6 Abs.
1
Buchst. a
der Verordnung ([X.]) 2016/679 nicht vereinbar ist.
Hierzu verhalten sich die Vorlagefragen
1
a) bis
c).
a) Nach § 15 Abs. 3 [X.] darf der Diensteanbieter für Zwecke der [X.], Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien Nutzungsprofile bei Verwendung von Pseudonymen erstellen, sofern der Nutzer nach einer Unterrichtung über sein Widerspruchsrecht dem nicht widerspricht.
Diese Vorschrift ist mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/[X.] in der durch Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2009/136/[X.] geänderten Fassung
richtlinien-konform auszulegen.
Zur Klärung dieser Auslegung ergeht Vorlagefrage 1 a).
aa) Nach der Ursprungsfassung
des Art.
5 Abs.
3 der Richtlinie 2002/58/[X.]
hatte der Diensteanbieter im Falle der Speicherung von [X.] auf dem Endgerät des [X.] oder des Zugriffs auf dort gespeicherte In-formationen den Nutzer nicht nur klar und umfassend insbesondere über den Zweck der Verarbeitung zu informieren, sondern ihn auch auf das Recht hinzu-weisen, die Verarbeitung zu verweigern.
Nach der Neufassung des Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/[X.] durch die Richtlinie 2009/136/[X.] stellen die Mitglied-staaten sicher, dass
die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des [X.] gespeichert sind, nur ge-stattet ist, wenn der betreffende Nutzer auf der Grundlage von klaren und um-13
14
-
10
-
fassenden Informationen, die er gemäß der [X.]/[X.] u.a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat.
Das [X.] steht der Speicherung oder dem Zugang nach Art. 5 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2002/58/[X.] nicht entgegen, wenn der alleinige Zweck die Durchführung der Nachrichtenübertragung über ein elektronisches Kommunika-tionsnetz ist oder wenn Speicherung oder Zugang erforderlich sind, um dem Nutzer den von ihm ausdrücklich gewünschten Dienst der Informationsgesell-schaft zur Verfügung zu stellen.
Die in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/[X.] behandelten Maßnahmen der Speicherung oder des
Abrufs
von auf dem Endgerät des [X.] gespei-cherten Informationen werden typischerweise mithilfe von Cookies vorgenom-men. Cookies sind Textdateien, die der Anbieter einer [X.]seite auf dem Computer des Benutzers speichert und beim erneuten Aufrufen der Webseite wieder abrufen kann, um die Navigation im [X.] oder Transaktionen zu [X.] oder Informationen über das Nutzerverhalten abzurufen (vgl. [X.] in [X.][X.]/[X.], [X.], 44.
EL Januar 2017, Teil
11 Rn.
100).
Im Streitfall sind Speicherung oder Abruf der Informationen nicht im Sinne des Art. 5 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2002/58/[X.] technisch notwendig, sondern sie dienen der Werbung, so dass die Ausnahme vom Einwilligungser-fordernis nicht vorliegt.
[X.]) Die Richtlinie 2009/136/[X.] war nach ihrem Art. 4 Abs. 1 bis zum 25.
Mai 2011 durch die Mitgliedstaaten umzusetzen. Der [X.] Gesetzgeber hat keine Umsetzungsakte vorgenommen, insbesondere die in § 15 Abs. 3 [X.] vorgesehene Widerspruchslösung nicht geändert
(vgl. [X.], [X.], 635 f.; [X.]/[X.], [X.], 423, 424; [X.]/[X.], [X.], 86, 89). Die Revisionserwiderung macht geltend, zahlreiche Mitgliedstaaten hätten Art.
5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/59/[X.] in der durch die Richtlinie 2009/136/[X.] geänderten Fassung dahingehend umgesetzt, dass die Nutzung mittels [X.] erhobener Daten einer "Opt-out"-Regelung unterliege, die den Widerspruch 15
16
-
11
-
des [X.] erfordere. Die Revision des [X.] verweist darauf, dass andere Mitgliedstaaten dazu "Opt-In"-Regime geschaffen hätten, die eine vorherige Einwilligung erforderten.
cc) Art. 2 Satz 2 Buchst.
f der Richtlinie 2002/58/[X.] verweist für die De-finition der Einwilligung auf Art.
2 Buchst. h der [X.]/[X.]. Danach erfordert die Einwilligung eine "Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt".
Erwägungsgrund 17 der Richtlinie 2002/58/[X.] lautet:
Für die Zwecke dieser Richtlinie sollte die Einwilligung des [X.] oder Teil-nehmers unabhängig davon, ob es sich um eine natürliche oder eine juristische Person handelt, dieselbe Bedeutung haben wie der in der [X.]/[X.] definierte und dort weiter präzisierte Begriff "Einwilligung der betroffenen Per-son". Die Einwilligung kann in jeder geeigneten Weise gegeben werden, wodurch der Wunsch des [X.] in einer spezifischen Angabe zum Ausdruck kommt, die sachkundig und in freier Entscheidung erfolgt; hierzu zählt auch das Markieren eines Feldes auf einer [X.]-Website.
Erwägungsgrund 66 der Richtlinie 2009/136/[X.] lautet:
Es ist denkbar, dass Dritte aus einer Reihe von Gründen Informationen auf der Endeinrichtung eines [X.] speichern oder auf bereits gespeicherte [X.] zugreifen wollen, die von legitimen Gründen (wie manchen Arten von Cookies) bis hin zum unberechtigten Eindringen in die Privatsphäre (z.B. über Spähsoftware oder [X.]) reichen. Daher ist es von größter Wichtigkeit, dass den Nutzern eine klare und verständliche Information bereitgestellt wird, wenn sie irgendeine Tätigkeit ausführen, die zu einer solchen Speicherung oder ei-nem solchen Zugriff führen könnte. Die Methoden der Information und die [X.] des Rechts, diese abzulehnen, sollten so benutzerfreundlich wie [X.] gestaltet werden.
Ausnahmen von der Informationspflicht und der Einräu-mung des Rechts auf Ablehnung sollten auf jene Situationen beschränkt sein, in denen die technische Speicherung oder der Zugriff unverzichtbar sind, um die Nutzung eines vom Teilnehmer oder Nutzer ausdrücklich angeforderten Diens-tes zu ermöglichen. Wenn es technisch durchführbar und wirksam ist, kann die Einwilligung des [X.] zur Verarbeitung im Einklang mit den entsprechenden Bestimmungen der [X.]/[X.] über die Handhabung der entsprechen-den Einstellungen eines [X.]s oder einer anderen Anwendung ausgedrückt

Nach der Rechtsprechung des [X.] zur Anwendung des auf Art. 13 der Richtlinie 2002/58/[X.] zurückgehenden § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, der ohne Einwilligung des Adressaten vorgenommene Werbung unter Verwen-17
18
19
20
-
12
-
dung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektroni-scher Post als unzumutbare Belästigung verbietet, ist die erforderliche Einwilli-gung vorhergehend und ausdrücklich zu erteilen. Danach ist der in [X.] 17 der Richtlinie 2002/58/[X.] verwendete Begriff "spezifische Angabe"
mit Blick auf den in ihren Erwägungsgründen 5 und 6 zum Ausdruck kommen-den Schutzzweck, die Privatsphäre des Betroffenen vor neuen Risiken durch öffentliche Kommunikationsnetze zu schützen, dahingehend auszulegen, dass eine gesonderte, nur auf die jeweilige Einwilligung bezogene Zustimmungser-klärung des Betroffenen erforderlich ist. [X.], die so gestaltet sind, dass der Kunde tätig werden und ein Kästchen ankreuzen muss, wenn er seine Einwilligung nicht erteilen will ("Opt-out"-Erklärung), entsprechen danach nicht dem Begriff der Einwilligung im Sinne der Richtlinie 2002/58/[X.] ([X.]Z 177, 253 Rn. 27; vgl. auch [X.], Beschluss vom 14. April 2011 -
I [X.], [X.], 458 Rn. 8; Urteil vom 25. Oktober 2012 -
I [X.], [X.], 531 Rn. 21 = [X.], 767 -
Einwilligung in Werbeanrufe II).
b) Der Klärung bedarf weiter die
Frage, ob es bei der Anwendung des Art. 5 Abs. 3 und des Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/[X.] in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der [X.]/[X.] einen Unterschied macht, wenn es sich bei den gespeicherten oder abgerufenen Informationen um personenbezo-gene Daten handelt.
Hierzu ergeht Vorlagefrage 1 b).
aa) Nach § 12 Abs. 1 [X.] darf der Diensteanbieter personenbezogene Daten
zur Bereitstellung von Telemedien nur erheben und verwenden, soweit das [X.] oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat. Diese Vor-schrift setzt das in Art. 7 Buchst. a der [X.]/[X.] vorgesehene Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für die Verarbeitung personenbezogener Daten um (vgl. [X.] in [X.][X.]/[X.], [X.], 44. EL Januar 2017, Teil 16.2 Rn. 29). § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG bestimmt, dass die Einwilligung nur wirksam ist, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht. 21
22
-
13
-
Satz
4 der Vorschrift sieht vor, dass die Einwilligung, soll sie zusammen mit an-deren Erklärungen schriftlich erteilt werden, besonders hervorzuheben ist. § 4a Abs. 1 BDSG setzt Art. 2 Buchst. h der [X.]/[X.] um (vgl. [X.], Urteil vom 16. Juli 2008 -
VIII ZR 348/06, [X.]Z 177, 253 Rn. 21).
[X.])
Personenbezogene Daten sind nach der Definition in §
3 Abs.
1 des Bundesdatenschutzgesetzes, das gemäß § 12 Abs. 3 [X.] zur Bestimmung der im [X.] verwendeten, aber nicht definierten Begriffe anzuwenden ist (vgl. [X.] in [X.], BDSG, 8. Aufl., § 1 Rn. 170), Einzelangaben über persön-liche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürli-chen Person (Betroffener).
Nach der Begriffsbestimmung in §
3 Abs. 3 BDSG ist Erheben das Beschaffen von Daten über den Betroffenen. Das Verwenden im Sinne des § 12 Abs. 1 [X.] ist weit zu verstehen und umfasst sowohl das Nutzen als auch das Verarbeiten von personenbezogenen Daten ([X.]/[X.], Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 12 [X.] Rn. 2).
Der Ab-ruf von Daten, bei denen ein Personenbezug vorhanden ist, mithilfe von [X.], die auf dem Endgerät des [X.] gesetzt worden sind, stellt eine Erhe-bung von Daten im Sinne des §
12 Abs. 1 [X.] dar (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 33. EL Februar 2017, Teil 14 Rn.
20; [X.]/[X.], [X.], 423, 424).

cc) Der Abruf von Daten aus den von der [X.] verwendeten [X.] unterliegt danach dem [X.] des § 12 Abs. 1 [X.], weil es sich hierbei um personenbezogene Daten handelt. Die Cookies enthalten nach dem Inhalt der im Streitfall von der [X.] erteilten Information eine Nummer (ID), die den Registrierungsdaten des [X.] zugeordnet wird, der sich mit Namen und Adresse in das bereitgestellte Webformular einzutragen hat. Durch die Verknüpfung der Nummer (ID) mit den vom Nutzer [X.] Registrierungsdaten entsteht ein Personenbezug der durch die Cookies gespeicherten Daten über die [X.]nutzung (vgl. [X.] in [X.], BDSG, 8. Aufl., § 3 Rn. 65).
23
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-
14
-
dd) In der Rechtsprechung des [X.] ist es für die Wirk-samkeit der Einwilligung nach § 4a Abs. 1 BDSG bisher nicht als erforderlich angesehen worden, dass der Betroffene sie gesondert (im Sinne eines "Opt-in") erklärt, indem er eine zusätzliche Unterschrift leistet oder ein dafür vorgesehe-nes Kästchen zur positiven Abgabe der Einwilligungserklärung ankreuzt ([X.], Urteil vom 16. Juli 2008 -
VIII ZR 348/06, [X.]Z 177, 253 Rn.
21; Urteil vom 11.
November 2009 -
VIII ZR 12/08, [X.], 864 Rn. 20 ff.). Deshalb sind Gestaltungen
als mit § 4a Abs. 1 BDSG vereinbar angesehen worden, in [X.] das Verweigern der Einwilligung durch Ankreuzen eines Kästchens (vgl. [X.]Z 177, 253 Rn. 5) oder Streichung des Einwilligungstexts (vgl. [X.], [X.], 864 Rn. 2) zum Ausdruck gebracht werden muss.
c) Es stellt sich weiter die Frage, ob die Gestaltung der Einwilligung nach den Umständen des Streitfalls eine wirksame Einwilligung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung ([X.]) 2016/679 darstellt. Hierzu ergeht [X.] 1 c).
aa) Nach ihrem Art. 99 Abs. 2 gilt die Verordnung ([X.]) 2016/679 ab dem 25. Mai 2018, so dass sie im Zeitpunkt der Entscheidung des Streitfalls voraus-sichtlich zu berücksichtigen sein wird.
[X.]) Nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der ab dem 25. Mai 2018 geltenden Verordnung ([X.]) 2016/679 ist die Verarbeitung personenbezogener Daten rechtmäßig, wenn die betroffene Person ihre Einwilligung für einen oder mehre-re bestimmte Zwecke gegeben hat. Art. 4 Nr. 11 der Verordnung ([X.]) 2016/679 definiert als "Einwilligung"
der betroffenen Person jede freiwillig für den be-stimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene [X.] in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestä-tigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einver-standen ist.
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Im Streitfall handelt es sich um die Verarbeitung personenbezogener [X.] im Sinne des Art. 4 Nr. 1 und 2 der Verordnung ([X.]) 2016/679 (vgl. vorste-hend Rn. 23
[II 2 b [X.]]).
cc) Erwägungsgrund 32 der Verordnung ([X.]) 2016/679 spricht dafür, dass der Gesetzgeber der [X.] Stillschweigen, bereits ange-kreuzte Kästchen oder Untätigkeit nicht als hinreichende Einwilligung der be-troffenen Person in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten ansieht. Erwägungsgrund 32 lautet:
Die Einwilligung sollte durch eine eindeutige bestätigende Handlung erfolgen, mit der freiwillig, für den konkreten Fall, in informierter Weise und unmissver-ständlich bekundet wird, dass die betroffene Person mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist, etwa in Form ei-ner schriftlichen Erklärung, die auch elektronisch erfolgen kann, oder einer mündlichen Erklärung. Dies könnte etwa durch Anklicken eines Kästchens beim Besuch einer [X.]seite, durch die Auswahl technischer Einstellungen für Dienste der Informationsgesellschaft oder durch eine andere Erklärung oder Verhaltensweise geschehen, mit der die betroffene Person in dem jeweiligen Kontext eindeutig ihr Einverständnis mit der beabsichtigten Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten signalisiert. Stillschweigen, bereits angekreuzte Kästchen oder Untätigkeit der betroffenen Person sollten daher keine Einwilli-

3. Der Klageantrag [X.] ist
ferner
dann gemäß § 1 [X.] in Verbindung mit § 307 Abs. 1 BGB begründet, wenn die von der [X.] gegebene Infor-mation über die Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten den Anforderungen des Art.
5 Abs.
3 der Richtlinie 2002/58/[X.] nicht entspricht. Hierzu ergeht
Vorlagefrage 2.
a) Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] hat der Diensteanbieter den Nutzer zu Beginn des Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten in allgemein verständlicher Form zu unterrichten, sofern eine solche Unterrichtung nicht bereits erfolgt ist. Nach Satz 2 der Vorschrift ist der Nutzer bei einem automatisierten Verfahren, das eine spätere Identifizierung des [X.] ermöglicht und eine Erhebung oder Verwendung personenbezogener Daten vorbereitet, zu Beginn dieses Verfah-rens zu unterrichten.
Ein solches automatisiertes Verfahren ist das Setzen von 29
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Cookies auf dem Endgerät des [X.] (vgl. [X.] in [X.][X.]/Holz-nagel, [X.], 44.
EL Januar 2017, Teil
16.2 Rn.
170; [X.]/Nink in [X.]/[X.], Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 13 [X.] Rn. 5).
§
13 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] ist mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/[X.] richtlinienkonform auszulegen, der bestimmt, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder [X.] gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfas-senden Informationen, die er gemäß der [X.]/[X.] u.a. über die
Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat.
b) Der Umfang der Informationspflicht nach Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/[X.] ist klärungsbedürftig.
aa) Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/[X.] verweist auf Informationen, die der Nutzer gemäß der [X.]/[X.] u.a. über den Zweck der Daten-verarbeitung erhält. Art. 10 Buchst. b und c der [X.]/[X.] regelt
eine Informationspflicht des für die Verarbeitung
personenbezogener Daten
Verant-wortlichen über die Zweckbestimmung der Datenverarbeitung sowie über [X.] Informationen, beispielsweise betreffend die Empfänger oder Kategorien der Empfänger der Daten. Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/[X.] verwendet aller-dings nicht den Begriff der personenbezogenen Daten, sondern spricht von In-formationen. Es stellt sich daher die Frage, welche Informationen der Dienste-anbieter im Rahmen der nach Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/[X.] vorzu-nehmenden klaren und umfassenden Information dem Nutzer zu erteilen hat.
[X.])
Die Beklagte hat über einen mit der Einwilligungserklärung verbun-denen elektronischen Verweis darauf hingewiesen, worum es sich bei Cookies handelt, dass die ID-Nummer der Cookies den Registrierungsdaten des [X.] zugeordnet wird, dass die nachfolgende Nutzung von [X.]seiten der für R.

registrierten Werbepartner erfasst wird und die durch die Cookies
übermittelten Informationen ausschließlich für Werbung der Werbepartner ver-33
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wendet, keine Werbepartner-übergreifende Nutzerprofile erstellt werden, dass die Werbepartner keine personenbezogenen Daten erhalten,
dass
der Nutzer die Cookies jederzeit löschen kann
und sein Einverständnis jederzeit widerrufen kann.
Die Beklagte hat hingegen nicht darüber informiert, ob auch Dritte auf die auf dem Endgerät des [X.] gespeicherten Cookies Zugriff haben und für welche Dauer die Cookies aktiv sind, ob sie sich also nur während der aktuellen

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Sitzung (sog. Session-Cookies) oder darüber hinaus und ggf. für welche Zeit-dauer in Funktion befinden. Hierbei handelt es sich ebenfalls um für die Aufklä-rung des [X.] wichtige Umstände (vgl. [X.] der [X.] Data Protection Working Party vom 2. Oktober 2013, 1676/13/EN, S.
3; [X.] in [X.][X.]/[X.], [X.], 44. EL Januar 2017, Teil 16.2 Rn. 183).
Büscher
Kirchhoff
[X.]

Löffler
Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.12.2014 -
2/6 O 30/14 -

O[X.], Entscheidung vom 17.12.2015 -
6 U 30/15 -