Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.07.2010, Az. VII ZR 77/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 22. Juli 2010 [X.], Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 638 a.F. a) [X.]. § 638 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. handelt nur derjenige, der bewusst einen of-fenbarungspflichtigen Mangel verschweigt. Ein solches Bewusstsein fehlt, wenn der Man-gel von seinem Verursacher nicht als solcher wahrgenommen wird (Bestätigung von [X.], Urteil vom 11. Oktober 2007 - [X.], [X.] 174, 32). b) Die verjährungsrechtliche Gleichsetzung der Verletzung einer Organisationsobliegenheit durch einen arbeitsteilig tätigen Architekten mit arglistigem Verhalten ist nur dann gerecht-fertigt, wenn den Architekten der Vorwurf trifft, er habe mit seiner Organisation die [X.] vermeiden wollen. Dieser Vorwurf kann sich daraus ergeben, dass er, ohne selbst tätig zu werden, ganz darauf verzichtet, Gehilfen zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht einzuschalten. Er ist auch gerechtfertigt, wenn der Architekt hierfür Personal einsetzt, von dem er weiß, dass es jener Pflicht nicht nachkommen wird oder nicht nachkommen kann, sei es, weil er nicht ausreichend kompetente Gehilfen ausgesucht oder weil er ihnen keine ausreichende Möglichkeit gegeben hat, Mängel wahrzunehmen und pflichtgemäß zu [X.]. Gleiches gilt, wenn er zwar ein entsprechendes Wissen nicht hat, er aber die Augen vor dieser Erkenntnis verschließt ([X.], Urteil vom 27. November 2008 - [X.], [X.] 179, 55, 63, [X.]. 21 f.). c) Der allein durch einen Baumangel verursachte Anschein einer Bauüberwachungspflicht-verletzung kann nur ausnahmsweise den weitergehenden Anschein erwecken, der mit der Bauüberwachung beauftragte Architekt habe seine mit der Bauleitung befassten [X.] unsorgfältig ausgesucht oder eingesetzt. Ein solcher Anschein entsteht selbst bei schwerwiegenden Baumängeln jedenfalls dann nicht, wenn der sich hieraus ergebende - 2 - [X.] seiner Art nach auch einem sorgfältig ausgewählten und einge-setzten Bauleiter unterlaufen kann (Bestätigung von [X.] 179, 55, 63 f.) [X.] § 633 Abs. 3 a.F. Entfernte Mangelfolgeschäden unterliegen nach dem auf bis zum 31. Dezember 2001 ge-schlossene Verträge anwendbaren Schuldrecht nicht dem werkvertraglichen Gewährleis-tungsrecht gemäß §§ 633 ff. [X.] Ersatz für solche Mangelfolgeschäden erhält der [X.] vielmehr nur nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung. Dabei handelt es sich um einen Schadensersatzanspruch, auf den der Besteller keinen (abrechnungspflich-tigen) Vorschuss beanspruchen kann. [X.], Urteil vom 22. Juli 2010 - [X.]/08 - [X.] in [X.]

LG [X.]

- 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. April 2010 durch [X.], den [X.] [X.], die Richterin [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revisionen der [X.] wird das Urteil des [X.] in [X.] des [X.] vom 5. März 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des [X.]s [X.] vom 14. Juni 2006 wird zurückgewiesen, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2) abgewiesen worden ist. Hinsichtlich der den [X.] zu 1) betreffenden Berufung wird die Sache in dem Umfang, in dem zu seinem Nachteil erkannt worden ist, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt dem Berufungsgericht vorbehalten. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: 1 Die Parteien streiten um die Kosten für die Beseitigung von Mängeln an einem von dem [X.] zu 1) geplanten Doppelhaus, dessen Herstellung er zudem zu überwachen hatte. Die Beklagte zu 2) hat die Zimmermannsarbeiten für das Bauobjekt ausgeführt. Ihre Werkleistungen wurden am 10. März 1996, das letzte von dem [X.] zu 1) und seinem Mitarbeiter [X.] überwachte [X.] am 8. Januar 1997 abgenommen. Der Kläger zu 1) ist der Erbe der Auftraggeberin der [X.], von der der Kläger zu 2) die rechte Doppel-haushälfte unter gleichzeitiger Abtretung aller jener im Zusammenhang mit der Errichtung des Gebäudes zustehenden Gewährleistungs- und Schadensersatz-ansprüche erworben hatte. Das Objekt steht nunmehr im Gemeinschaftseigen-tum der Kläger. Nachdem sich im Innern des [X.] gebildet hatten und ein erheblicher Schimmelpilzbefall aufgetreten war, beauftragten die Kläger hierzu einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Privatgutachtens, das dieser unter dem 23. Februar 2004 erstattete. Mit einem am 21. Juni 2004 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz leiteten sie gegen die Beklagte zu 2) ein selbständiges Beweisverfahren ein. Unter dem 24. Juni 2005 erstattete der ge-richtliche Sachverständige sein Gutachten. Mit einem am 6. März 2006 bei [X.] eingegangenen Schriftsatz erhoben die Kläger Klage gegen die [X.] sowie gegen die mit Spenglerarbeiten befasste vormalige Beklagte zu 3) auf Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten sowie auf Feststellung, dass ihnen auch weiterer Schaden zu ersetzen sei. 2 Die vormalige Beklagte zu 3) hat das [X.] antragsgemäß durch Versäumnisurteil verurteilt. Die gegen die [X.] zu 1) und 2) gerichtete [X.] hat es mit der Begründung abgewiesen, die geltend gemachten Ansprüche 3 - 5 - seien verjährt. Auf die dagegen gerichtete Berufung der Kläger hat das [X.] die [X.] als Gesamtschuldner zur Zahlung eines Kostenvor-schusses von 20.600 • verurteilt, den [X.] zu 1) darüber hinaus gesamt-schuldnerisch mit der [X.] zu 3) zur Zahlung eines weiteren Kostenvor-schusses von 8.250 •. Gegenstand des auch zu Lasten der [X.] zu 2) ausgeurteilten Vorschusses sind die sachverständig festgestellten Kosten für die Beseitigung von [X.] und deren Ursachen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in einer unzureichenden, nicht den Vor-gaben des Leistungsverzeichnisses entsprechenden Befestigung einer als Dampfsperre eingebrachten PVC-Folie bestehen. Darüber hinaus hat das [X.] unter Abweisung der weitergehenden Klage festgestellt, dass der Beklagte zu 1) den Klägern den aufgrund einer ungenügenden Überwachung der Dachisolierungsarbeiten und [X.] entstandenen weiteren Schaden, die Beklagte zu 2) eventuelle weitere Schäden im Zusammenhang mit der mangelhaften Anbringung der Dachisolierung zu ersetzen hätten. Mit ihren vom Senat zugelassenen Revisionen möchten beide Beklagte die [X.] des landgerichtlichen Urteils erreichen.
Entscheidungsgründe: Die Revisionen beider [X.] sind begründet. Diejenige des [X.] zu 1) führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Hinsichtlich der Revision der [X.] zu 2) kann der Senat in der Sache selbst entscheiden. Insoweit ist die Berufung der Kläger unbegrün-det. 4 - 6 - A. Revision des [X.] zu 1) [X.] 5 Das Berufungsgericht führt zur Begründung seiner Entscheidung aus, der Beklagte zu 1) habe die ihm übertragene Bauüberwachung nicht [X.] wahrgenommen und müsse deshalb für die Mängel der Werkleistungen der [X.] zu 2) und der vormaligen [X.] zu 3) einstehen. Die hierauf gestützten [X.] seien nicht verjährt. Zwar gelte für [X.] wegen fehlerhafter Bauüberwachung die fünfjährige [X.] gemäß § 638 Abs. 1 [X.] a.F. bzw. gemäß § 634 a Abs. 1 Nr. 2 [X.] n.F. Fraglich sei allerdings bereits, ob diese Frist im [X.]punkt der Klageerhe-bung abgelaufen gewesen sei. Das sei der Fall, wenn die Verjährungsfrist mit Abnahme des letzten [X.] begonnen habe. Die Kläger hätten allerdings bereits in der Klageschrift vorgetragen, dass der Beklagte zu 1) "die gesamte architektonische Betreuung" des Bauvorhabens übernommen habe. Dem sei der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zu 1) nicht ent-gegengetreten. Deshalb spreche alles dafür, dass ihm sämtliche Leistungspha-sen gemäß § 15 HOAI a.F. einschließlich der Baubetreuung übertragen gewe-sen seien. Dann aber sei die Verjährungsfrist erst mit Abnahme auch der Leis-tungen gemäß [X.] 9 nach § 15 HOAI a.F. in Gang gesetzt worden und im [X.]punkt der Klageerhebung ersichtlich nicht abgelaufen gewesen. Letztlich hat das Berufungsgericht Feststellungen zur Abnahme und zum beauftragten Leistungsumfang für entbehrlich gehalten, weil die den [X.] zu 1) betreffenden Ansprüche der Kläger der dreißigjährigen Regelverjährung unterlägen. Dem [X.] zu 1) sei [X.] vorzuwerfen. Er habe sich hinsichtlich der in Rede stehenden Baumängel bewusst unwissend 6 - 7 - gehalten, weil er nicht für eine den Umständen angemessene Bauüberwachung gesorgt habe. Deshalb müsse er sich nach der jüngeren Rechtsprechung des [X.] so behandeln lassen, als habe er die von ihm zu [X.] Fehler arglistig verschwiegen. Der Beklagte zu 1) habe die [X.] nicht richtig organisiert, weil nicht sichergestellt gewesen sei, dass alle neuralgischen Baufortschritte überwacht wurden. Das ergebe sich bereits aus seinem eigenen Vorbringen, wonach die Befestigung der [X.] als "handwerkliche Selbstverständlichkeit" keiner besonderen Überwa-chung bedurft habe. Würden besonders schadensträchtige Baumaßnahmen nicht überprüft, so sei dies den Fallgestaltungen gleichzustellen, in denen über-haupt keine Bauaufsicht erfolgt sei. Der Beklagte zu 1) habe dem Auftraggeber offenbaren müssen, dass er seinen [X.] nicht ordnungs-gemäß nachgekommen sei. I[X.] Das hält der rechtlichen Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Die vom [X.] zu 1) erhobene Einrede der Verjährung kann entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts begründet sein. Es hat die rechtli-chen Anforderungen verkannt, nach denen [X.] des Bestellers gegen den von ihm beauftragten Architekten der ehemals dreißigjäh-rigen Regelverjährung nach §§ 638 Abs. 1 Satz 1, 195 [X.] unterliegen können. Ausreichende Feststellungen dazu, dass die Verjährungsfrist gemäß § 638 [X.] a.F. im [X.]punkt der Klageerhebung nicht abgelaufen war, sind nicht getroffen. 7 1. Das Berufungsgericht geht hinsichtlich der gegen den [X.] zu 1) mit der Klage geltend gemachten Ansprüche - offenbar gemäß §§ 638 Abs. 1 8 - 8 - Satz 1, 195 [X.] - von einer dreißigjährigen Verjährungsfrist aus. Seinen Ausführungen hierzu ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob es dem [X.] zu 1) Arglist im Sinne des § 638 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. oder eine solcher [X.] gleichstehende Verletzung von [X.] anlasten will. Darauf kommt es letztlich nicht an. Denn die hierzu getroffenen Feststellungen begründen weder den Vorwurf der Arglist, noch rechtfertigen sie die Annahme, der Beklagte zu 1) könnte sich durch eine vorwerfbar unzureichende Organisa-tion der Bauüberwachung bewusst unwissend gehalten haben. a) Der Beklagte zu 1) hat nicht arglistig gehandelt. 9 Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, wegen der festgestellten Mängel der Dachisolierung sei davon auszugehen, dass der Beklagte zu 1) deren Herstellung nicht ordnungsgemäß überwacht habe. Diese im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats zur Anscheinswir-kung eines Baumangels für [X.] des Architekten ([X.], Urteil vom 16. Mai 2002 - [X.] ZR 81/00, [X.], 1423 = NZBau 2002, 574 = [X.] 2002, 675; Urteil vom 27. November 2008 - [X.], [X.] 179, 55, 60, [X.]. 13) stehenden Erwägungen treffen im vorliegenden Fall schon deshalb zu, weil der Beklagte zu 1) zugestanden hat, die Anbringung der Dachisolierung - zu Unrecht - als handwerkliche Selbstverständlichkeit angesehen und deshalb nicht besonders kontrolliert zu haben. 10 Soweit das Berufungsgericht aus diesem Vorbringen des [X.] zu 1) allerdings folgern will, er habe einen offenbarungspflichtigen Mangel seiner Überwachungsleistung arglistig verschwiegen, ist die Entscheidung mit den vom Senat hierzu aufgestellten Rechtsgrundsätzen nicht in Einklang zu bringen. Danach handelt nur derjenige arglistig, der bewusst einen offenbarungspflichti-gen Mangel verschweigt. Ein solches Bewusstsein fehlt, wenn ein Mangel von 11 - 9 - seinem Verursacher nicht als solcher wahrgenommen wird ([X.], Urteil vom 11. Oktober 2007 - [X.], [X.] 174, 32, 35, [X.]. 14 m.w.N.). Gerade das war hier nach dem vom Berufungsgericht zur Begründung seiner [X.] herangezogenen Sachvortrag des [X.] zu 1) der Fall. In seinem Vorbringen, er habe in der Befestigung der Dampfsperre eine "handwerkliche Selbstverständlichkeit" gesehen, deren Ausführung er nicht besonders habe kontrollieren müssen, tritt unwiderlegt zu Tage, dass er den durch die unterblie-bene Beaufsichtigung jener Arbeiten begründeten Mangel seiner Bauüberwa-chungstätigkeit nicht als solchen erkannt, nach obigen Grundsätzen folglich auch nicht bewusst verschwiegen hat. b) Ebenfalls zu Recht wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die gegen den [X.] zu 1) gerichteten Klageforderun-gen unterlägen der dreißigjährigen Regelverjährung, weil dieser sich durch eine unzureichende Organisation der Bauüberwachung bewusst unwissend gehalten habe und sich deshalb verjährungsrechtlich so behandeln lassen müsse, als habe er die Mängel seiner Bauüberwachungstätigkeit arglistig verschwiegen. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen den Vorwurf einer Verletzung von [X.] nicht. 12 [X.]) Der Senat hat zuletzt im Urteil vom 27. November 2008 ([X.], [X.] 179, 55, 60, [X.]. 15) ausgeführt, dass der Architekt, der [X.] an der Herstellung eines Bauwerks mitwirkt, ebenso wie ein Unternehmer die organisatorischen Voraussetzungen schaffen muss, um sachgerecht beur-teilen zu können, ob sein Werk bei Ablieferung mangelfrei ist. Unterlässt er dies und wäre ein Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden, verjähren die Gewährleistungsansprüche des Bestellers in gleicher Weise wie in dem Fall, in dem der Architekt den offenbarungspflichtigen Mangel bei der Abnahme arglis-tig verschweigt. Weiter hat der Senat in Fortführung seiner Rechtsprechung 13 - 10 - ([X.], Urteil vom 12. März 1992 - [X.] ZR 5/91, [X.] 117, 318; Urteil vom 11. Oktober 2007 - [X.], [X.] 174, 32) klargestellt, dass die verjäh-rungsrechtliche Gleichsetzung der Verletzung einer solchen Organisationsob-liegenheit mit arglistigem Verhalten nur dann gerechtfertigt ist, wenn den Archi-tekten der Vorwurf trifft, er habe mit seiner Organisation die [X.] wollen. Dieser Vorwurf kann sich daraus ergeben, dass er, ohne selbst tätig zu werden, ganz darauf verzichtet, Gehilfen zur Erfüllung seiner [X.] einzuschalten. Er ist auch gerechtfertigt, wenn der Architekt hierfür Personal einsetzt, von dem er weiß, dass es jener Pflicht nicht nachkommen wird oder nicht nachkommen kann, sei es, weil er nicht ausreichend [X.] Gehilfen ausgesucht oder weil er ihnen keine genügende Möglichkeit gege-ben hat, Mängel wahrzunehmen und pflichtgemäß zu offenbaren. Gleiches gilt, wenn er zwar ein entsprechendes Wissen nicht hat, er aber die Augen vor die-ser Erkenntnis verschließt ([X.], Urteil vom 27. November 2008 - [X.], [X.] 179, 55, 63, [X.]. 21 f.). [X.]) Ein derartiges Verhalten hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hat schon keine Feststellungen dazu getroffen, ob und gegebenenfalls in welcher Weise der Beklagte zu 1) die Bauüberwachung arbeitsteilig organisiert hat. Soweit aufgrund seines Vorbringens davon auszugehen ist, dass sein Mit-arbeiter [X.] die Bauaufsicht führen sollte, fehlt jeder tatsächliche Anhaltspunkt für die Annahme, dass der Beklagte zu 1) seinen Gehilfen unsorgfältig ausge-wählt oder nicht die organisatorischen Voraussetzungen für eine sachgerechte Wahrnehmung der ihm übertragenen Pflichten getroffen hatte. Statt dessen schließt das Berufungsgericht allein aus dem Umstand, dass der Beklagte zu 1) beziehungsweise sein Mitarbeiter [X.] die Befestigung der Dampfsperre zu Un-recht als handwerkliche Selbstverständlichkeit angesehen und diese Arbeiten deshalb überhaupt nicht überwacht haben, auf eine Verletzung von Organisati-onsobliegenheiten. Das ist rechtsfehlerhaft. 14 - 11 - Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass allein der durch einen Baumangel verursachte Anschein einer Bauüberwachungspflichtverletzung nur ausnahmsweise den weitergehenden Anschein erwecken kann, der mit der Bauüberwachung beauftragte Architekt habe seine mit der Bauleitung befassten Mitarbeiter in der dargestellten Weise unsorgfältig ausgesucht oder eingesetzt ([X.], Urteil vom 27. November 2008 - [X.], [X.] 179, 55, 63 f., [X.]. 23). Ein solcher Anschein entsteht selbst bei schwerwiegenden Baumän-geln jedenfalls dann nicht, wenn der sich hieraus ergebende [X.] seiner Art nach auch einem sorgfältig ausgewählten und einge-setzten Bauleiter unterlaufen kann. Dementsprechend kann insbesondere auch ein Irrtum des Bauleiters über die Notwendigkeit weiterer Kontrollen zu einer Verletzung der Bauüberwachungspflicht führen, ohne dass der Architekt seine Obliegenheit verletzt hat, die Bauüberwachung richtig zu organisieren ([X.], Urteil vom 27. November 2008 - [X.], [X.]O). Genauso liegen die [X.] hier. Die Beaufsichtigung der Arbeiten an der Dachisolierung ist nach dem vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Auffassung herangezogenen Vorbringen des [X.] zu 1) unterblieben, weil er beziehungsweise sein Gehilfe eine Kontrolle nicht für erforderlich hielten. Das ist die Ursache für den dem [X.] zu 1) vorzuwerfenden Überwachungsfehler. Seine Entstehung steht indes in keinem erkennbaren Zusammenhang mit der Organisation der Bauüberwachung und lässt auch keinen Rückschluss darauf zu, dass der [X.] zu 1) mit [X.] einen nicht ausreichend kompetenten Mitarbeiter mit der Bauleitung befasst haben könnte. 15 2. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Die Ansprüche der Kläger gegen den [X.] zu 1) verjähren gemäß § 638 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. in fünf Jahren. Die Verjährungsfrist begann gemäß § 638 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F. mit der Abnahme der Architektenleistungen des [X.] zu 1). Zur Abnahme hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen ge-16 - 12 - troffen. Sie werden nachzuholen sein. Vorsorglich weist der Senat in diesem Zusammenhang auf Folgendes hin: 17 a) Das Berufungsgericht hat erwogen, dann aber letztlich offen gelassen, ob dem [X.] zu 1) auch die Objektbetreuung gemäß Leistungsphase 9 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. übertragen war. Dann, so meint das Berufungsge-richt, hätte der Beklagte zu 1) seine Leistungen frühestens fünf Jahre nach der Abnahme des letzten [X.] abnahmefähig erbracht und die Ver-jährungsfrist für die gegen ihn gerichteten Mängelansprüche wäre bei Klageer-hebung nicht abgelaufen gewesen. Der Sachvortrag der Parteien trägt diese Erwägungen des Berufungsge-richts nicht. Die Kläger haben sich entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts nicht, auch nicht konkludent, darauf berufen, dass dem [X.] zu 1) Leistungen einschließlich der Objektbetreuung gemäß Leistungsphase 9 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. übertragen worden seien. Sie haben vielmehr vorgetra-gen, ihm habe "die gesamte architektonische Betreuung" des Bauvorhabens "von der Grundlagenermittlung bis zur Bauabnahme" oblegen, und an anderer Stelle dargelegt, er sei "als Architekt mit der Planung, Ausführung und Objekt-überwachung des streitgegenständlichen Bauvorhabens beauftragt" gewesen. Aus diesem Vorbringen lässt sich eine Behauptung dahingehend, der Beklagte zu 1) habe auch die Objektbetreuung übernommen, nicht ableiten. Deshalb und weil die Parteien in den Tatsacheninstanzen über die Beauftragung mit Leistun-gen der Objektbetreuung nicht gestritten hatten, bestand für ihn - anders als das Berufungsgericht offenbar meint - kein Anlass, dem Vorbringen der Kläger zum vertraglich vereinbarten Leistungsumfang zu widersprechen. Sofern das Berufungsgericht weiterhin eine Beauftragung mit der Vollarchitektur unter [X.] der Grundleistungen gemäß Leistungsphase 9 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. in Betracht ziehen will, wird es die Parteien entsprechend hinweisen und 18 - 13 - ihnen Gelegenheit für ergänzenden Sachvortrag geben müssen (§ 139 Abs. 1 ZPO). 19 Ebenfalls nur auf der Grundlage ergänzenden Tatsachenvortrages der Parteien wird sich die hieran anschließende Frage beantworten lassen, ob und gegebenenfalls wann die Leistungen des [X.] zu 1) abgenommen [X.]. Insoweit kann auch für den Fall eines auf die Leistungsphasen 1 - 8 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. beschränkten Auftrages mit Rücksicht auf die der [X.] typischerweise nachfolgenden Leistungen der Bauüberwachung, wie zum Beispiel die Rechnungsprüfung, nicht ohne weiteres auf die Abnahme des letzten Ausführungsgewerkes abgestellt werden. b) Vorrangig wird das Berufungsgericht überdies klären müssen, welches Begehren die Kläger mit dem nicht auf Feststellung seiner Schadensersatzver-pflichtung gerichteten Teil ihrer Klage gegen den [X.] zu 1) verfolgen (vgl. [X.], Urteil vom 23. November 2000 - [X.] ZR 242/99, [X.], 425 = NZBau 2001, 97 = [X.] 2001, 106). Sie haben ihn insoweit bisher gesamtschuldne-risch mit den [X.] zu 2) und 3) auf Zahlung eines Vorschusses auf die voraussichtlichen Kosten für die Beseitigung von Baumängeln in Anspruch ge-nommen; das Berufungsgericht hat ihn dementsprechend verurteilt und auch so tenoriert. Dabei ist unberücksichtigt geblieben, dass der [X.] aus § 633 Abs. 3 [X.] a.F. bzw. § 637 Abs. 3 [X.] n.F. dem Besteller nur in dem Umfang zusteht, in dem er Nacherfüllung durch [X.] kann. Eine Nachbesserung durch den Architekten wiederum ist in aller [X.] nicht mehr möglich, wenn sich der Mangel seiner Leistung bereits im [X.] verkörpert hat ([X.], Urteil vom 11. Oktober 2007 - [X.] ZR 65/06, [X.], 2083, 2084 = NZBau 2008, 187 = [X.] 2008, 160; Urteil vom 25. April 1996 - [X.] ZR 157/94, [X.], 735, 737 = [X.] 1996, 258; Urteil vom 9. April 1981 - [X.] ZR 263/79, [X.] 1981, 395, 396). 20 - 14 - B. Revision der Beklagen zu 2) [X.] 21 Das Berufungsgericht ist nach Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 2) mangelhaft gearbeitet habe, und hat sie antragsgemäß zur Bevorschussung der Kosten verurteilt, die durch die nachträgliche mangel-freie Anbringung der Dampfsperre und die Beseitigung der Feuchtigkeitsschä-den und [X.] entstehen. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass die Beklagte zu 2) den Klägern allen weiteren hierdurch bedingten Scha-den ersetzen muss. Diese Ansprüche der Kläger seien nicht verjährt. Der von ihnen beanstandete Schimmelpilz habe sich aufgrund der Funktionsmängel der Werkleistungen der [X.] zu 2) an anderen als den fehlerhaft bearbeiteten Bauteilen des Gebäudes gebildet. Deshalb handele es sich im Lichte der hierzu ergangenen Rechtsprechung vorliegend um sogenannte entfernte oder weite Mangelfolgeschäden, für welche zunächst die dreißigjährige [X.] gegolten habe. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 3 EG[X.] habe dann zum 1. Januar 2002 die neue werkvertragliche Gewährleistungsfrist gemäß § 634 a Abs. 1 Nr. 2 [X.] n.F. zu laufen begonnen, die im [X.]punkt der Klageerhebung nicht abgelaufen gewesen sei. I[X.] Diese Beurteilung ist rechtsfehlerhaft. Sie kann keinen Bestand haben. 22 Der Senat kann auf der vom Berufungsgericht festgestellten [X.] selbst in der Sache entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht 23 - 15 - mehr zu erwarten sind. Danach sind die gegen die Beklagte zu 2) gerichteten [X.] verjährt, Klage und Berufung sind insoweit unbegründet. 24 1. Soweit die Kläger Zahlung von der [X.] zu 2) verlangen, machen sie einen werkvertraglichen Kostenvorschuss geltend. Nur diesen - und nicht etwa Schadensersatz - hat das Berufungsgericht zugesprochen. Damit nicht in Einklang zu bringen ist es, die solcherart für gerechtfertigt erachtete [X.] der ehemals dreißigjährigen Regelverjährung für entfernte [X.] zu unterwerfen. Entfernte Mangelfolgeschäden unterliegen nach dem auf bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge anwendbaren Schuldrecht nicht dem werkvertraglichen Gewährleistungsrecht gemäß §§ 633 ff. [X.] Ersatz für solche Mangelfolgeschäden erhält der Besteller vielmehr nur nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (grundle-gend: [X.], Urteil vom 20. Januar 1972 - [X.] ZR 148/70, [X.] 58, 85, 88 ff.). Dabei handelt es sich um einen Schadensersatzanspruch, auf den der Besteller keinen (abrechnungspflichtigen) Vorschuss beanspruchen kann (vgl. [X.], Ur-teil vom 24. Mai 1973 - [X.] ZR 92/71, [X.] 61, 28, 30 - zu § 635 [X.] a.F.). Diese Zusammenhänge hat das Berufungsgericht in rechtsfehlerhafter Weise außer Betracht gelassen, indem es einen aus § 633 Abs. 3 [X.] a.F. gerecht-fertigten Vorschuss in Höhe der vom Sachverständigen E. ermittelten Mängel- und Schadensbeseitigungskosten ausgeurteilt, diesen verjährungsrechtlich dann aber als außerwerkvertraglichen Schadensersatzanspruch behandelt hat. a) Der Kostenvorschussanspruch der Kläger nach § 633 Abs. 3 [X.] a.F. ist verjährt. Die gemäß § 638 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. fünfjährige Verjährung begann gemäß § 638 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F. mit der Abnahme der [X.] der [X.] zu 2). Diese fand nach den Feststellungen des [X.]s am 10. März 1996 statt. Folglich war die Verjährung am 10. März 2001 eingetreten. 25 - 16 - b) Aus der Vorschrift des § 207 [X.] a.F. (§ 211 [X.] n.F.) kann der Klä-ger zu 1) als Alleinerbe der am 10. April 2000 verstorbenen vormaligen Grund-stückseigentümerin und Auftraggeberin der [X.] nichts zu seinen Gunsten herleiten. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die seine Ansprüche betreffende fünfjährige werkvertragliche Gewährleistungsfrist durch die für [X.] gesetzlich angeordnete Ablaufhemmung erst nach dem 10. März 2001 abgelau-fen sein könnte. 26 [X.]) Nach § 207 Satz 1 [X.] a.F. (§ 211 Satz 1 [X.] n.F.) tritt die [X.] eines zum Nachlass gehörenden Anspruchs nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach dem [X.]punkt ein, in dem die Erbschaft von dem Erben [X.] wird. Feststellungen dazu, wann der Kläger zu 1) die Erbschaft [X.] hat, sind nicht getroffen. Die Erbschaft gilt allerdings gemäß § 1943 Halbsatz 2 [X.] mit dem Ablauf der sechswöchigen [X.] (§ 1944 Abs. 1 [X.]) als angenommen. Die [X.] beginnt gemäß § 1944 Abs. 2 Satz 1 [X.] mit dem [X.]punkt, in welchem der Erbe von dem Anfall der Erbschaft und dem Grunde der Berufung zum Erben Kenntnis erlangt. Auch hierzu ist nichts festgestellt. Einziger tatsächlicher Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des nach § 1944 Abs. 2 Satz 1 [X.] maßgeblichen [X.]punkts ist die Testamentseröffnung, die nach dem insoweit unwidersprochenen Vorbrin-gen der Kläger am 8. Mai 2000 stattfand. Dann wäre die Ablaufhemmung nach § 207 Satz 1 [X.] a.F. i.V.m. Art. 229, § 6 Abs. 1 Satz 2 EG[X.] beendet ge-wesen, bevor die fünfjährige werkvertragliche Gewährleistungsfrist abgelaufen war. 27 [X.]) Der Kläger zu 1) kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, in [X.]-gelung gegenteiliger tatsächlicher Feststellungen sei jedenfalls für das Revisi-onsverfahren davon auszugehen, dass die Verjährung bis zu ihrer Hemmung durch Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 28 - 17 - [X.]) bzw. Klageerhebung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] n.F.) gemäß § 207 [X.] a.F. (§ 211 [X.] n.F.) gehemmt gewesen sei. Diese Sichtweise verkennt, dass den Gläubiger nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Be-weislast für diejenigen Umstände trifft, aus denen sich die für ihn günstige Ab-laufhemmung ergibt ([X.], Urteil vom 5. Juli 2000 - [X.], [X.], 432, 434, [X.]. 13 - zu § 206 [X.] a.F.; [X.]/[X.]/[X.] [2009], § 210 Rdn. 1; [X.]/Schmidt-Räntsch, [X.], 12. Aufl., § 210 Rdn. 2; [X.]/Kessen, Beweislast, 3. Aufl., § 211 Rdn. 1). Hierzu muss der Erbe, der sich gegen die Verjährung eines zum Nachlass gehörenden Anspruchs wendet, auch vortragen und gegebenenfalls beweisen, wann die sechsmonati-ge Frist des § 207 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. (§ 211 Abs. 1 Satz 1 [X.] n.F.) in Gang gesetzt wurde ([X.], Urteil vom 4. März 2005 - 4 Sa 1198/04, [X.]. 24 f. - dokumentiert bei juris; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 211 Rdn. 2 - unter Bezugnahme auf § 210 Rdn. 6). Dem steht die Rechtsprechung des Senats zur Verteilung der Beweislast in den Fällen, in denen die Hemmung der Verjährung von Gewährleistungsansprüchen gemäß § 639 Abs. 2 [X.] a.F. (§ 203 [X.] n.F.) in Rede steht, weil der Unternehmer sich im Einverständnis mit dem Besteller der Prüfung oder Beseitigung von Mängeln unterzieht, nicht entgegen. Auch dann muss der Gläubiger (Besteller) den Eintritt der Hemmung darlegen und beweisen, wohingegen der Schuldner (Unternehmer) die [X.] durch Mitteilung des Prüfergebnisses, die Erklärung, die Mängel seien beseitigt oder durch die Verweigerung weiterer [X.] nachweisen muss ([X.], Urteil vom 30. September 1993 - [X.] ZR 136/92, [X.], 103, 104; Urteil vom 21. April 1977 - [X.] ZR 135/76, [X.], 348, 349). Auf solche, die Beendigung der Hemmung be-gründenden Tatsachen kommt es im Rahmen des § 207 [X.] a.F. (§ 211 [X.] n.F.) nicht an, weil die Ablaufhemmung kraft gesetzlicher Anordnung nach sechs Monaten endet. Für den Beginn der Hemmung und der hierfür maßgebli-- 18 - [X.] ist nach obigen Grundsätzen der Gläubiger darlegungs- und beweis-pflichtig. Das gilt jedenfalls dann, wenn er sich - wie hier - darauf berufen will, dass die Verjährung seines Anspruchs über den [X.]punkt hinaus gehemmt gewesen sei, in dem die Erbschaft auf der Grundlage des festgestellten [X.] gemäß §§ 1943, 1944 Abs. 1, 2 [X.] als angenommen gilt. Konkrete Anhaltspunkte, aus denen sich die Fortdauer der Ablaufhemmung über diesen [X.]punkt hinaus ergeben könnte, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Deshalb bleibt es im Revisionsverfahren dabei, dass die Ablaufhemmung ge-mäß § 207 [X.] a.F. (§ 211 [X.] n.F.) ohne Einfluss auf den Eintritt der [X.] geblieben ist. c) Den sich aus § 222 Abs. 1 [X.] ergebenden Folgen der [X.] können die Kläger nicht dadurch ausweichen, dass sie ihr Zahlungsbegeh-ren auf die Geltendmachung von Schadensersatz umstellen. Ihnen hierzu Ge-legenheit zu geben, besteht deshalb kein Anlass. 29 [X.]) Die Kläger verlangen von der [X.] zu 2) Zahlung eines Betra-ges in Höhe der Kosten für die Beseitigung der in deren Verantwortung fallen-den Mängel und Schäden, die der Sachverständige E. in seinem Gutachten vom 24. Juni 2005 mit insgesamt 20.600 • ermittelt hat. Jene Aufwendungen betreffen, vom Berufungsgericht durch billigende Bezugnahme auf die Kosten-schätzung des Sachverständigen hinreichend festgestellt, mit 16.600 • in erster Linie die Neuherstellung einer funktionstauglichen Dachisolierung, wozu auch die erforderlichen Vor- und Nacharbeiten an der Deckenverkleidung sowie die planerische Begleitung der Nachbearbeitung gehören. Jedenfalls in diesem Umfang handelt es sich um Kosten der Beseitigung von Mängeln des eigenen Werkes und damit um Schäden, die dem Werk der [X.] zu 2) unmittelbar anhaften. Ein eventueller Anspruch auf Schadensersatz für derartige Mangel-30 - 19 - schäden würde unter § 635 [X.] a.F. fallen und wäre aus den dargelegten Gründen gemäß § 638 Abs. 1 [X.] a.F. verjährt. 31 [X.]) Nichts anderes gilt im Ergebnis für die verbleibenden Aufwendungen von 4.000 •, die der Sachverständige für die Begutachtung der vom Schimmel befallenen Dachschalung und die anschließende Beseitigung der feuchtigkeits-bedingten Verunreinigungen der Holzbalken veranschlagt hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich insoweit um sogenannte en-ge oder nahe Mangelfolgeschäden, die ebenfalls dem Regelungsbereich des § 635 [X.] a.F. und damit der Verjährung nach § 638 Abs. 1 [X.] a.F. unterfal-len (st. Rspr. seit [X.], Urteil vom 20. Januar 1972 - [X.] ZR 148/70, [X.] 58, 85). Vom werkvertraglichen Schadensbegriff des § 635 [X.] a. F. umfasst sind solche Folgeschäden, die mit dem Werkmangel "eng zusammenhängen" ([X.], Urteil vom 20. Januar 1972 - [X.] ZR 148/70, [X.] 58, 85, 89). Für die Ermittlung dieses engen Zusammenhangs hat der [X.] auf die Notwendigkeit einer die Eigenart des jeweiligen Sachverhalts berücksichtigen-den Begründung und Wertung ([X.], Urteil vom 20. Januar 1972 - [X.] ZR 148/70, [X.] 58, 85, 92; Urteil vom 10. Juni 1976 - [X.] ZR 129/74, [X.], 354, 355 f.) unter besonderer Berücksichtigung des lokalen Zusammenhangs zwischen Werkmangel und Schaden ([X.], Urteil vom 2. Juli 1996 - [X.], [X.] 133, 155, 160; Urteil vom 25. Juni 1991 - [X.], [X.] 115, 32, 34; Urteil vom 20. April 2004 - [X.], [X.], 1776, 1777) sowie einer angemessenen Verteilung des sich aus der kurzen Verjährungsfrist erge-benden Verjährungsrisikos ([X.], Urteil vom 10. Juni 1976 - [X.] ZR 129/74, [X.] 67, 1, 6, 8; Urteil vom 17. Mai 1982 - [X.] ZR 199/81, [X.], 489, 490 = [X.] 1982, 205; Urteil vom 8. Dezember 1992 - [X.], NJW 1993, 923, 924) verwiesen. Er hat ihn insbesondere dann bejaht, wenn das Werk nur 32 - 20 - darauf gerichtet war, seine Verkörperung in einem bestimmten weiteren Werk zu finden, so dass sich der Mangel des einen Werks zwangsläufig auf das [X.] übertragen musste ([X.], Urteil vom 17. Mai 1982 - [X.] ZR 199/81, [X.], 489, 490 = [X.] 1982, 205; Urteil vom 8. Dezember 1992 - [X.], NJW 1993, 923, 924) und die Schäden an Gegenständen eintraten, auf die die mangelhafte Werkleistung unmittelbar eingewirkt hat, so etwa bei Schäden an einem Bauwerk infolge mangelhafter Rohr- und Putzarbeiten bei seiner [X.] ([X.], Urteil vom 13. Dezember 1962 - [X.] ZR 196/60, NJW 1963, 805, 806), bei Schäden am Wandanstrich, an Tapeten und an verlegten [X.] infolge einer unzureichend ausgeführten Feuchtigkeitsisolierung ([X.], Urteil vom 15. März 1990 - [X.] ZR 311/88, [X.], 466 = [X.] 1990, 276) sowie bei Beschädigung einer Spundwand durch Erdarbeiten ([X.], Urteil vom 7. November 1985 - [X.] ZR 270/83, [X.] 96, 221, 226). Bei Anwendung dieser Grundsätze sind die [X.] an den Holzbalken der Dachschalung enge Mangelfolgeschäden. Sie sind ent-standen durch Feuchtigkeit, die wiederum auf einen nicht fachgerechten Einbau der von der [X.] zu 2) hergestellten Dachisolierung zurückzuführen ist und zwangsläufig die unmittelbar an die Isolierung angrenzenden, ebenfalls zur Herstellung des Bauwerks eingefügten Bauteile erfassen musste. Dieser in ei-nem engen räumlichen und bautechnischen Zusammenhang mit der mangel-haften Werkleistung entstandene Schaden wird nicht dadurch zu einem [X.], dass die Feuchtigkeitsschäden an der geschlossenen Dachkonstruktion typischerweise erst lange nach der Fertigstellung des [X.]s offenbar wurden. Das sich hieraus für den Besteller ergebende [X.]srisiko widerspricht nicht dem Zweck der kurzen Verjährungsfrist des § 638 [X.] a.F., den Unternehmer nach nicht allzu langer [X.] von der Haftung für Mängel seines Werkes freizustellen, damit er über diesen [X.]punkt hinaus [X.] Rückstellungen bilden muss und frei disponieren kann (vgl. [X.], Urteil vom 33 - 21 - 20. Januar 1972 - [X.] ZR 148/70, [X.] 58, 85, 90 f.). Es ist nicht vergleichbar mit seinem Risiko, selbst schwere Schäden nicht ersetzt zu bekommen, wenn sich der vom Unternehmer zu verantwortende Baumangel erst nach Ablauf der kurzen Verjährungsfrist an anderen Rechtsgütern des Bestellers als dem vom Unternehmer bearbeiteten Bauwerk auswirkt. Dann mag der Schaden im Rah-men der gebotenen Güter- und Interessenabwägung als ein der Regelverjäh-rung unterliegender, entfernter Mangelfolgeschaden zu beurteilen sein. Das ist hingegen in der Regel nicht der Fall, wenn er sich, wie hier, in einer Beeinträch-tigung der Beschaffenheit des Bauwerks erschöpft, zu dessen Errichtung die mangelhaften Bauleistungen erbracht wurden. 3. Weil mangelbedingte Schadensersatzansprüche der Kläger verjährt sind, hat ihr auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der [X.] zu 2) gerichtetes Klagebegehren keinen Erfolg. Es ist nichts dafür ersichtlich, 34 - 22 - dass die Kläger die Einstandspflicht der [X.] zu 2) auch für solche ([X.]) Mangelfolgeschäden festgestellt wissen wollen, die nicht den bautech-nischen Zustand des in Rede stehenden Bauwerks betreffen. [X.]
Kuffer [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 14.06.2006 - 17 O 134/06 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 05.03.2008 - 13 U 234/06 -