Bundesgerichtshof, Urteil vom 02.02.2022, Az. 2 StR 41/21

Das [X.] hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bei einem [X.] der Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten angeordnet. Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des [X.] bleibt ohne Erfolg.

1. Am Abend des 23. Februar 2020 feierte der an einer Alkohol- und [X.] leidende Angeklagte mit Freunden [X.] in einer Turnhalle. Er hatte im Laufe des [X.] vermehrt Alkohol getrunken sowie drei Joints geraucht. Während er im Untergeschoss des Gebäudes Kokain konsumierte, kam es zu einer körperlichen Auseinandersetzung zwischen dem Nebenkläger und der Zeugin [X.], einer Begleiterin des Angeklagten, bei der beide leicht verletzt wurden. Als der Nebenkläger in einem Krankenwagen versorgt wurde, berichteten die Zeugin [X.]und ein weiterer Zeuge dem Angeklagten, der Nebenkläger habe deren Mutter beleidigt und diese so geschubst, dass sie sich am Knie verletzt habe. Zudem erklärten sie, dass sich der Nebenkläger nunmehr im Krankenwagen befände.

Der Angeklagte, der aufgrund vorangegangener Streitigkeiten mit [X.] am Nachmittag desselben [X.] in aggressiver Stimmung war, beschloss, den Nebenkläger zur Rechenschaft zu ziehen und ihm mit einem mitgeführten Messer einen Denkzettel zu verpassen. Er zog seine schwarze [X.]smaske vor das Gesicht und begab sich zum Krankenwagen. Der Nebenkläger, der aufgrund einer Fehlbildung der Wirbelsäule körperlich erheblich beeinträchtigt ist, war im Begriff, rückwärts aus dem Krankenwagen zu steigen und verabschiedete sich von den Rettungskräften. Der Angeklagte trat von hinten an ihn heran und versetzte ihm mit einem Springmesser, Klingenlänge 8,5 cm, einen Messerstich in den Rücken. Ihm war gleichgültig, ob dieser infolge des [X.] versterben werde. Während der vor Schmerz aufschreiende Nebenkläger sich umdrehte, um über seine linke Schulter nach hinten zu schauen, stach der Angeklagte erneut zu und traf die linke Schulter des [X.]. Zwei weitere Stiche verletzten dessen linken Oberarm. Wirkung zeigten die Stiche zunächst nicht. Beim Blick in das schmerzverzerrte Gesicht des [X.] erschrak der Angeklagte. Obwohl ihm weitere Stiche möglich gewesen wären, wandte er sich ab und rannte davon.

Der Nebenkläger sackte auf der Stufe des Krankenwagens zusammen und wurde durch die Rettungskräfte versorgt. Er erlitt eine etwa 3 bis 4 cm tiefe Stichverletzung oberhalb der linken Schulter, deren Stichkanal etwa 1 bis 2 mm vor der Lunge endete und eine Arterie verletzte. Im Übrigen trug er Schnittwunden davon. Er wurde notärztlich versorgt und zur Überwachung in eine Klinik aufgenommen. Nachdem sich die verletzte Arterie bei einer weiteren Untersuchung wieder verschlossen zeigte, konnte er nach vier Tagen entlassen werden. Er ist nach wie vor psychisch erheblich beeinträchtigt.

2. Das [X.] hat angenommen, der Angeklagte sei vom unbeendeten Versuch eines Tötungsdelikts zurückgetreten. Die [X.] spreche dagegen, dass der Angeklagte davon ausgegangen sei, durch den gezielten Stich in den Rücken eine tödliche Verletzung herbeigeführt zu haben. Denn dieser habe seinen Angriff fortgesetzt, wobei die letzten Stiche den Oberarm getroffen hätten. Diese Wertung finde eine Stütze darin, dass der Angeklagte weder eine Trefferwirkung noch eine Blutung beim Nebenkläger wahrgenommen habe. Der Rücktritt des Angeklagten sei auch freiwillig erfolgt, da er keines äußeren Zwangs ausgesetzt gewesen sei, als er sich entschied, keinen weiteren Stich gegen den Nebenkläger zu führen.

Die Revision des [X.] ist zulässig, aber unbegründet.

1. Der Nebenkläger erstrebt eine Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, mithin eine zusätzliche Verurteilung wegen einer gemäß § 395 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zum [X.] berechtigenden Gesetzesverletzung (§ 400 Abs. 1 [X.]).

2. Die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung des Urteils hat hinsichtlich des Schuldspruchs weder Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten noch ‒ entsprechend § 301 [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Januar 2010 ‒ 4 [X.], [X.], 205 f.; [X.] vom 23. August 1995 ‒ 2 [X.], [X.], 130) ‒ zu dessen Nachteil ergeben. Der Erörterung bedürfen lediglich folgende Aspekte:

a) Mit dem Vorbringen, die Aussage der Rettungssanitäterin [X.]werde in den Urteilsgründen unzutreffend wiedergegeben, kann der Beschwerdeführer nicht gehört werden.

b) Das [X.] ist auch zu Recht von einem strafbefreienden Rücktritt des Angeklagten von dem versuchten Tötungsdelikt ausgegangen.

[X.]) Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB kann der Täter eines versuchten Delikts strafbefreiend vom Versuch zurücktreten, wenn er freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt. Freiwilligkeit in diesem Sinne liegt vor, wenn der Täter „Herr seiner Entschlüsse“ geblieben ist und er die Ausführung seines Verbrechensplans noch für möglich hält, er also weder durch eine äußere Zwangslage daran gehindert noch durch seelischen Druck unfähig geworden ist, die Tat zu vollbringen (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Urteile vom 10. April 2019 − 1 [X.], [X.], 81, 82; vom 28. September 2017 − 4 StR 282/17, juris Rn. 10, jeweils mwN; [X.], Beschluss vom 3. April 2014 − 2 [X.], NStZ-RR 2014, 241). Erst wenn durch von außen kommende Ereignisse aus Sicht des [X.] ein Hindernis geschaffen worden ist, das der Tatvollendung zwingend entgegensteht, ist er nicht mehr Herr seiner Entschlüsse und eine daraufhin erfolgte Abstandnahme von der weiteren Tatausführung als unfreiwillig anzusehen (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Beschluss vom 14. Januar 2020 – 2 StR 284/19, [X.], 341; [X.], Urteil vom 10. April 2019 − 1 [X.], [X.]O).

[X.]) Hieran gemessen erweist sich die Wertung des [X.]s, der Angeklagte sei freiwillig vom unbeendeten Versuch zurückgetreten, als rechtsfehlerfrei. Der Angeklagte war weder durch objektive Umstände noch aufgrund seiner psychischen Verfassung – Erschrecken über sein eigenes Verhalten − daran gehindert, seinen Angriff auf den Nebenkläger fortzusetzen. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass der Angeklagte einem seelischen Druck ausgesetzt war, der ihn an der weiteren Tatausführung abhielt. Vielmehr hat das [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt, dass er sich in Kenntnis der Möglichkeit, einen weiteren Stich zu setzen, entschied, „seinen Angriff zu beenden und zu fliehen“. Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

[X.]) Auch der Umstand, dass der Angeklagte sein außertatbestandliches Handlungsziel – hier der Denkzettel für den Nebenkläger – durch die Messerstiche erreicht hat, schließt einen (freiwilligen) Rücktritt vom unbeendeten Versuch nicht aus (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschlüsse vom 14. Januar 2020 – 2 StR 284/19, [X.], 341 f.; vom 7. März 2018 ‒ 2 StR 353/17, [X.], 285, 286 mwN; [X.], Beschluss vom 19. Mai 1993 ‒ [X.], [X.]St 39, 221).

3. Entgegen der Ansicht des [X.] hat auch der [X.] Bestand. Dem [X.] ist eine Überprüfung des Rechtsfolgenausspruchs analog § 301 [X.] auf Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten verschlossen.

a) Die Frage, ob das Revisionsgericht bei einem unbegründeten Rechtsmittel der Nebenklage berechtigt ist, den Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils entsprechend § 301 [X.] auf Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten zu überprüfen, wird von der Rechtsprechung nicht einhellig beantwortet (vgl. einerseits [X.], Beschluss vom 16. Februar 2001 ‒ 2 StR 501/00, juris Rn. 4, vgl. auch [X.], Urteil vom 11. Juni 2014 ‒ 2 [X.], juris Rn. 15; [X.], Beschluss vom 14. April 2020 − 5 [X.], juris Rn. 13 f.; andererseits − nicht tragend − [X.], Beschluss vom 23. April 2002 ‒ 3 [X.], juris Rn. 2; Urteil vom 30. Juli 2015 – 4 StR 561/14, juris Rn. 18; Beschluss vom 17. Februar 2021 – 4 [X.]/20, juris Rn. 10; ebenso [X.] in [X.]/[X.], [X.], 64. Aufl., § 400 Rn. 7; MüKo-[X.]/[X.], 1. Aufl., § 400 Rn. 28; KK-[X.]/[X.], 8. Aufl., § 400 Rn. 5; [X.] in Festschrift für [X.], 2011, S. 657, 660 ff.).

b) Eine aus einer entsprechenden Anwendung des § 301 [X.] abgeleitete – auf den Rechtsfolgenausspruch erstreckte − [X.] des [X.] kann bei einer unbegründeten Nebenklage nicht aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 401 Abs. 3 Satz 1 [X.] (dazu [X.]) abgeleitet werden. Hingegen sprechen die Entstehungsgeschichte (dazu [X.]) und die durch § 400 Abs. 1 [X.] limitierte Rechtsmittelbefugnis der Nebenklage (dazu [X.]) dagegen, die Prüfungskompetenz des [X.] auch bei einer unbegründeten Nebenklage auf Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten im Rechtsfolgenausspruch zu erstrecken. Auch der Zweck der Regelung des § 301 [X.] vermag eine derartige Erweiterung der Prüfungskompetenz nicht zu rechtfertigen (dazu dd).

[X.]) Eine alle möglichen Rechtsmittel der Nebenklage umfassende Verweisung auf § 301 [X.] findet sich in den Vorschriften zur Nebenklage nicht. Lediglich § 401 Abs. 3 Satz 1 [X.] besagt, dass bei alleiniger Berufung des [X.] bei dessen Ausbleiben oder des ihn vertretenden Rechtsanwalts die Berufung „unbeschadet der Vorschrift des § 301 [X.] sofort zu verwerfen ist.“ Wenngleich dieser, schon vor der Neuregelung der Befugnisse der Nebenklage durch das Erste Gesetz zur Verbesserung des Verletzten im Strafverfahren ([X.]) vom 18. Dezember 1986 ([X.]) bestehende, allgemeine Verweis trotz seines auf das Berufungsverfahren beschränkten Wortlauts eine entsprechende Anwendung des § 301 [X.] auch für das Revisionsverfahren eröffnet (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Januar 2010 – 4 [X.], [X.], 512; vgl. auch [X.], Beschluss vom 23. August 1995 – 2 [X.], [X.], 130, jeweils den Schuldspruch betreffend), besagt er zunächst nichts über den daraus resultierenden Prüfungsumfang.

[X.]) Vielmehr spricht die Neukonzeption der Nebenklage durch [X.] vom 18. Dezember 1986 maßgeblich gegen eine derartige umfassende [X.] des [X.], die sich über § 301 [X.] auch auf Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten im Rechtsfolgenausspruch erstreckt. Der Gesetzgeber hat mit dem [X.] ausdrücklich von der bisherigen Parallelität von Neben- und Privatklage Abstand genommen und die „weitgespannte selbständige Rechtsmittelbefugnis des [X.] als eines bloßen Zusatzbeteiligten im Offizialverfahren“ eingeschränkt (vgl. BT-Drucks. 10/5305, [X.], 15; vgl. zur alten Rechtslage auch [X.], Urteil vom 22. Oktober 1986 – 3 [X.], juris Rn. 4). Die für das Rechtsmittel des [X.] in § 390 Abs. 1 Satz 3 [X.] vorgesehene Verweisung auf § 301 [X.], die nach § 397 Abs. 1 [X.] in der Fassung vom 7. Januar 1975 bis zur Änderung durch das [X.] vom 18. Dezember 1986 auch für das Rechtsmittel der Nebenklage galt, hat er in § 400 [X.] gerade nicht übernommen (vgl. KK-[X.]/[X.], [X.]O, Rn. 5; [X.], [X.]O). Dies spricht jedenfalls dafür, dass der Gesetzgeber den bis dahin umfassenden Anwendungsbereich des § 301 [X.] im Bereich der [X.] beschränken wollte (ebenso [X.], Urteil vom 30. Juli 2015 – 4 StR 561/14, [X.]O).

[X.]) Auch die Gesetzessystematik spricht dagegen, den [X.] nach § 301 [X.] bei einer unbegründeten Revision der Nebenklage zugunsten des Angeklagten auf den Rechtsfolgenausspruch zu erstrecken.

(1) Die in entsprechender Anwendung von § 301 [X.] erfolgende Kontrolle des Urteils auf Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ist ein Annex der [X.]. Systematisch drängt sich daher auf, dass sich diese an dem durch die Regelungen des § 400 Abs. 1 [X.] eröffneten [X.] orientiert (vgl. [X.], Beschluss vom 17. Februar 2021 ‒ 4 [X.]/20, NJW 2021, 1173, 1174; Urteil vom 30. Juli 2015 ‒ 4 StR 561/14, juris Rn. 18).

(2) Für die ‒ aus § 400 Abs. 1 [X.] folgende ‒ [X.] hat der [X.] wiederholt ausgeführt, dass sich diese weder auf den Strafausspruch, noch auf Taten, die den Nebenkläger nicht zum [X.] berechtigen, erstreckt (vgl. [X.], Urteil vom 20. November 2019 ‒ 2 StR 554/18, juris Rn. 29; [X.], Beschlüsse vom 20. Juli 2021 – 4 StR 31/21, juris Rn. 7; vom 9. Februar 2021 ‒ 3 [X.], NStZ-RR 2021, 138; vom 17. Mai 2018 ‒ 3 StR 622/17, NStZ-RR 2018, 272; vom 23. August 2011 ‒ 1 StR 153/11, juris Rn. 52; Urteil vom 25. November 2010 ‒ 3 StR 364/10, NStZ-RR 2011, 73, 74; vgl. auch [X.], Urteil vom 21. Februar 2018 ‒ 1 StR 351/17, juris Rn. 11; [X.] in [X.]/[X.], [X.]O). Hierdurch wird gewährleistet, dass sich für die Nebenklage nicht mittelbar die durch § 400 Abs. 1 [X.] verschlossene Möglichkeit eröffnet, ohne Schuldspruchänderung eine andere, dem Angeklagten nachteilige Rechtsfolge zu erreichen (vgl. [X.], Urteile vom 21. Februar 2018 ‒ 1 StR 351/17, [X.]O; vom 25. November 2010 ‒ 3 StR 364/10, [X.]O). Denn der Nebenklage kommt aus Sicht des Gesetzgebers kein legitimes Interesse an der Höhe der den Angeklagten treffenden Strafe zu (vgl. BT-Drucks. 10/5305, [X.]; [X.], [X.]O, S. 661; vgl. auch [X.], Urteil vom 30. Juli 2015 ‒ 4 StR 561/14, juris Rn. 18), nachdem durch das [X.] die frühere Vorstellung von der im Nebenklageverfahren „doppelt besetzten Anklagerolle“ aufgegeben wurde (vgl. [X.], Beschluss vom 1. September 2020 ‒ 3 [X.], [X.]St 65, 145, 148 mwN).

(3) Eine Stütze erfährt dieser Gedanke darin, dass dem Nebenkläger nach der Konzeption des [X.]es verwehrt ist, ein Rechtsmittel zugunsten des Angeklagten einzulegen (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Juli 1990 ‒ 4 StR 247/90, NJW 1990, 2479). Denn von der Schaffung einer solchen − in § 296 Abs. 2 [X.] bzw. § 390 Abs. 1 Nr. 3 [X.] vorgesehenen − Möglichkeit hat der Gesetzgeber bewusst abgesehen (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Juli 1990 ‒ 4 StR 247/90, [X.]O; KK-[X.]/[X.], [X.]O, Rn. 5). Es erscheint indes systemwidrig, diese dem Nebenkläger nicht eröffnete Möglichkeit, über die ‒ uneingeschränkte ‒ entsprechende Anwendung von § 301 [X.] mittelbar herbeizuführen.

dd) Auch der Zweck des § 301 [X.] kann eine von dem [X.] der Nebenklage unabhängige, den Rechtsfolgenausspruch umfassende, Prüfungskompetenz zugunsten des Angeklagten nicht rechtfertigen. Die Vorschrift beruht auf dem Gedanken, dass es mit der Stellung und Funktion eines Rechtsmittelgerichts in einem rechtsst[X.]tlichen Verfahren nicht vereinbar wäre, wenn dieses an der Abänderung erkannter Fehler zum Nachteil eines Angeklagten gehindert wäre (vgl. SSW-[X.]/Hoch, 4. Aufl., § 301 Rn. 1; BeckOK-[X.]/Cirener, [X.]., § 301 Rn. 1; SK-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 301 Rn. 1). Dies setzt indes voraus, dass dem Revisionsgericht die Kontrolle des Rechtsfolgenausspruchs als eine vom Schuldspruch unabhängige – auf diesen aufbauende − Rechtsfrage (vgl. SK-[X.]/[X.], 6. Aufl., Vor § 296 Rn. 288) überhaupt durch die [X.] eröffnet ist. Denn nur in diesem Fall ist es in die Lage versetzt, bei der Prüfung des Rechtsmittels der Nebenklage auch etwaige Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten zu erkennen.

Eine Überprüfung des Rechtsfolgenausspruchs ist dem Revisionsgericht auf das – unbegründete − Rechtsmittel der Nebenklage durch die Restriktion des § 400 [X.] aber gerade verschlossen. Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten würden mithin nicht bei einer ohnehin erfolgenden Kontrolle aufgrund der [X.] erkannt, sondern lediglich aufgrund der – vorherigen – Erweiterung der Prüfungskompetenz über § 301 [X.].

c) Nach alledem erstreckt sich die aus § 301 [X.] folgende [X.] des [X.] bei einer unbegründeten Revision der Nebenklage nicht auf den Rechtsfolgenausspruch.

[X.]) Der [X.] gibt seine gegenteilige Rechtsprechung (Beschluss vom 16. Februar 2001 – 2 StR 501/00, juris Rn. 4) auf. Die Entscheidung des 5. Strafsenats (Beschluss vom 14. April 2020 – 5 [X.], juris Rn. 14) steht dieser Rechtsaufassung nicht entgegen. In der Entscheidung hat der 5. Strafsenat zwar auf eine unbegründete Revision der Nebenklage den [X.] gemäß § 301 [X.] auf Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten kontrolliert. Die Überprüfung blieb jedoch ohne Auswirkung auf seine, die Revision des [X.] verwerfende, Entscheidung, da der dortige Angeklagte durch einen möglichen Rechtsfehler bei der Gesamtstrafenbildung jedenfalls nicht beschwert war. Der Umfang der Anwendbarkeit des § 301 [X.] bei einer unbegründeten Revision des [X.] war damit nicht Grundlage (Aufhebungs- oder Verwerfungsgrund) der damaligen Entscheidung (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 6. April 1955 – 5 StR 471/54, [X.]St 7, 314 f.; LR-[X.]/[X.], 26. Aufl., § 132 [X.] Rn. 6; [X.], [X.] 2014, 265 f.). Dementsprechend wäre die frühere Entscheidung auch unter Zugrundelegung der hier vertretenen Auffassung zum gleichen Ergebnis gekommen (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 26. März 1954 – 1 StR 161/53, [X.]St 6, 41, 46; [X.], Beschluss vom 6. Oktober 1961 – 2 StR 289/61, [X.]St 16, 271, 278; [X.], Urteil vom 22. April 1997 – 1 [X.], [X.]St 43, 53, 58; KK-[X.]/Feilcke, 8. Aufl., [X.] § 132 Rn. 4).

[X.]) Eine Überprüfung und Aufhebung des [X.]s ist dem [X.] damit – entgegen dem Antrag des [X.] – verwehrt.

4. [X.] folgt aus § 473 Abs. 1 Satz 1, 3 [X.].